反壟斷審查程式規範

中國外資併購反壟斷程式規範主要包含事前申報制度與審查制度，原 則上符合相關規定之申報義務人應向反壟斷審查機關申報，送交法定文 件，由反壟斷審查機關於法定期限內進行審查，然而《反壟斷法》或《關 於外國投資者併購境內企業的規定》均就外資併購之申報審查制度設有規

37 全國人大常委會法制工作委員會經濟法室編，《中華人民共和國反壟斷法》條文說明、立法理由及相 關規定，2007 年 9 月版，第 180 頁。

38 關於反壟斷審查實質標準的綜合效益判斷，可參考胡平，外資併購的反壟斷規制，國際經濟合作，2004 年第 11 期，第 60 頁。

39 《反壟斷法》第 28 條本文規定：「經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟 斷執法機構應當作出禁止經營者集中的決定。」

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定，則外資併購時應適用《反壟斷法》或《關於外國投資者併購境內企業 的規定》之相關規定進行反壟斷申報審查，不無疑問。

蓋中國之立法經驗往往為先在某一領域制定層級較低之規範性檔，而 後根據具體實施情形與執法經驗，再制定完善、統一、效力層次較高之法 令。中國反壟斷法律制度即為最佳例證，其先於包括《外國投資者併購境 內企業暫行規定》在內效力較低之規範性文件中就反壟斷之申報審查制度 加以規定，其後並頒布一系列相關部門規章及指南性檔⁴⁰，遲至 2008 年 8 月 1 日始施行一部完整規範反壟斷行為之《反壟斷法》。基於法律優位性 原則及新法優於舊法原則，外資併購之反壟斷申報審查應以一體適用於內 外資企業之《反壟斷法》為適用基準，然而《反壟斷法》對特定議題之處 理可能不如《關於外國投資者併購境內企業的規定》等相關規定來得清楚 具體，另一方面可能互有衝突之處，相關規定之間如何銜接適用，有待釐 清，此先敘明。

以下乃針對具體外資併購反壟斷審查之程式規範析述之：

1. 反壟斷審查之啟動標準及事前申報制度 (1) 原則上營業額達法定標準時須進行事前申報

自 2003 年《外國投資者併購境內企業暫行規定》所建立之外資併購 反壟斷審查機制中，即對外資併購設有事先申報制度，2008 年 8 月 1 日 之《反壟斷法》亦沿襲此事先申報制度。

依《反壟斷法》規定，原則上併購交易當事人經濟規模達到法定標 準時，該併購交易須受反壟斷審查，以營業額作為衡量經濟規模之單一標 準。按《反壟斷法》第 21 條規定：「經營者集中達到國務院規定的申報

40 例如 2006 年 5 月 8 日，商務部條法司頒布《關於外國投資者併購境內企業反壟斷審查報告的指南》，

規定外資併購反壟斷申報的時間、文件及程序。該《指南》於 2007 年 3 月 8 日被《外國投資者併購境內 企業反壟斷申報指南》取代《關於外國投資者併購境內企業反壟斷審查報告的指南》，對於外資併購反 壟斷申報之具體程序有更詳細之規定。

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標準的，經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實 施集中。」申報標準未於《反壟斷法》中具體明定的原因，乃是因為中國 全國人大常務委員會在審議該法草案過程中，對於申報標準有太大爭議，

且為配合經濟社會發展保留彈性，因此授權國務院規定申報標準並適當調 整⁴¹。

根據該條規定，國務院於 2008 年 8 月 1 日公佈施行《國務院關於經 營者集中申報標準的規定》，其第 3 條第 1 款對於申報法定標準作如下規 定：「經營者集中達到下列標準之一的，經營者應當事先向國務院商務主 管部門申報，未申報的不得實施集中：（一）參與集中的所有經營者上一 會計年度在全球範圍內的營業額合計超過 100 億元人民幣，並且其中至少 兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過 4 億元人民幣；（二）

參與集中的所有經營者上一會計年度在中國境內的營業額合計超過 20 億 元人民幣，並且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均 超過 4 億元人民幣。」由於營業額為衡量一經濟實體經濟力之重要指標，

因此採用以客觀、明確營業額作為反壟斷審查機制啟動之標準。

上開第二項規定所有併購方前一會計年度在中國境內營業額合計超 過 20 億元，及其中至少兩併購方超過 4 億元之申報門檻，對大型台商而 言極易觸及。例如台灣旺旺集團於 2008 年以中國旺旺控股有限公司在香 港上市（香港股票代碼：0151），並於 2009 年 4 月 28 日在台發行存託憑 證（TDR），而依我國證券交易所公開資訊觀測站之公開說明書顯示⁴²， 中國旺旺控股有限公司於 2008 年度在中國的營業額即高達 14.5229 億美 元，相當於將近 100 億人民幣，故大型台商欲於中國以併購方式擴張版圖 時，需注意是否達上開申報標準而須受中國反壟斷審查之檢驗。

關於營業額之範圍，可參考《經營者集中申報暫行辦法（徵求意見 稿）》（意見回饋截止日期為 2009 年 2 月 16 日）第 4 條第 1 款規定：「營

41 王曉曄，《中華人民共和國反壟斷法》中經營者集中的評析，法學雜誌，2008 年第 1 期，第 3 頁。

42 http://doc.twse.com.tw/pdf/200904_9151_B1e_20090630_165947.pdf, at 32 (last visted on June 30, 2009)

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業額包括相關經營者上一會計年度內銷售產品和提供服務所獲得的收 入，扣除各項稅金及其附加，但企業所得稅、允許抵扣的增值稅不予扣除。」

又同條第 2 款對所謂「在中國境內」定義為：「《國務院關於經營者集中 申報標準的規定》第 3 條所稱『在中國境內』是指經營者提供產品或服務 的買方所在地在中國境內。為本辦法目的，來自香港特別行政區、澳門特 別行政區和臺灣地區的營業額不視為來自中國境內的營業額。」故依該徵 求意見稿，除台灣之營業額不屬於來自中國境內之營業額外，香港、澳門 地區之營業額亦不計入在內，該辦法之後續發展值得觀察。

中國國務院可能隨著經濟發展情況而頒訂新的申報法定標準，因此 外國投資者於進行併購交易時須隨時注意該法定標準是否有所更新。其 次，《國務院關於經營者集中申報標準的規定》規定之營業額申報標準原 則上乃一體適用於所有行業、領域，但考量特定行業、領域之資產構成比 例較為複雜，因此其對於特定行業（包括銀行、保險、證券、期貨等）之 營業額計算標準將另行規定具體辦法⁴³以資適用，惟目前相關辦法仍未制 定。因此，外國投資者於進行併購交易計算是否達到反壟斷申報標準時，

若外國投資者本身或目標企業涉及上開特殊行業時，應特別注意是否對營 業額有特殊計算方式。

(2) 營業額未達法定標準門檻但仍受反壟斷審查之例外

例外情形為，即便參與併購交易當事人之營業額未達上開申報標 準，仍有可能須進行反壟斷審查。依《國務院關於經營者集中申報標準的 規定》第 4 條規定：「經營者集中未達到本規定第 3 條規定的申報標準，

但按照規定程式收集的事實和證據表明該經營者集中具有或者可能具有 排除、限制競爭效果的，國務院商務主管部門應當依法進行調查。」蓋併 購當事人之營業額雖未達上開標準，併購交易仍有可能造成排除或限制競

43 《國務院關於經營者集中申報標準的規定》，其第 3 條第 2 款：「營業額的計算，應當考慮銀行、保 險、證券、期貨等特殊行業、領域的實際情況，具體辦法由國務院商務主管部門會同國務院有關部門制 定。」

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爭效果之疑慮，例如在併購當事人所處行業營業額一般並不高，但其所占 市場份額仍相當高之情況，此時反壟斷審查機關仍有主動介入調查之可 能。《經營者集中申報暫行辦法（徵求意見稿）》（意見回饋截止日期為 2009 年 2 月 16 日）有進一步規定⁴⁴。此外，《關於外國投資者併購境內 企業的規定》亦有類似規定⁴⁵。

準此，併購當事人即便營業未達上開《國務院關於經營者集中申報 標準的規定》第 3 條之法定申報標準，仍有受中國反壟斷審查機關主動進 行調查之風險。為避免併購交易進行當中突遭反壟斷審查並因而導致併購 交易中斷或被禁止，最好能於併購交易實施之前盡早向反壟斷審查機關諮 詢並進行溝通確認⁴⁶，尋求實務指引。

(3) 與《關於外國投資者併購境內企業的規定》間之法律適用問題

上開《反壟斷法》與其附屬規定對於反壟斷審查之啟動原則上以營 業額之大小為單一衡量標準。然而，《關於外國投資者併購境內企業的規 定》則以營業額、併購數目及市場佔有率等三項標準作為反壟斷審查啟動 之原則性標準，其第 51 條第 1 款規定：「外國投資者併購境內企業有下 列情形之一的，投資者應就所涉情形向商務部和國家工商行政管理總局報 告： (一) 併購一方當事人當年在中國市場營業額超過 15 億元人民幣；

44 《經營者集中申報暫行辦法（徵求意見稿）》（意見回饋截止日期為 2009 年 2 月 16 日） 第八條 【未 達標準集中的申報和調查】經營者集中未達到《國務院關於經營者集中申報標準的規定》第三條規定的 申報標準，但按照規定程序收集的事實和證據表明該經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果 的，商務部應當依法進行調查。收集事實和證據的程序另行規定。經營者集中未達到《國務院關於經營 者集中申報標準的規定》第三條規定的申報標準，參與集中的經營者可以自願提出經營者集中申報，商

44 《經營者集中申報暫行辦法（徵求意見稿）》（意見回饋截止日期為 2009 年 2 月 16 日） 第八條 【未 達標準集中的申報和調查】經營者集中未達到《國務院關於經營者集中申報標準的規定》第三條規定的 申報標準，但按照規定程序收集的事實和證據表明該經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果 的，商務部應當依法進行調查。收集事實和證據的程序另行規定。經營者集中未達到《國務院關於經營 者集中申報標準的規定》第三條規定的申報標準，參與集中的經營者可以自願提出經營者集中申報，商