外資之定義

1. 併購法制下的外資認定標準

中國對於外資的內涵，可能隨不同法律目的而有不同理解。中國利 用外資實務中，原則上係按照投資者之「註冊地」來確認投資者之身分及 投資性質，即註冊地位於中國境外之投資者即屬於外國投資者¹。例如《中 外合資經營企業法》第 1 條規定：「中華人民共和國為了擴大國際經濟合 作和技術交流，允許外國公司、企業和其他經濟組織或個人（以下簡稱外 國合營者），按照平等互利的原則，經中國政府批准，在中華人民共和國 境內，同中國的公司、企業或其他經濟組織（以下簡稱中國合營者）共同 舉辦合營企業。」²

以註冊地標準認定外資身分的好處是簡單、易於操作，但有其侷限，

蓋外國投資者可能利用其控制的外商投資企業的中國籍身份間接併購境 內企業，而出現規避中國產業政策、國家安全審查等行政管制；反之，中 國境內投資者亦可能透過其控制的境外公司特殊身份，透過返程投資進行 併購，套取中國對外商投資企業的優惠待遇³。為避免註冊地標準流於僵 化，2003 年 4 月 12 日施行之《外國投資者併購境內企業暫行規定》及 2006 年 9 月 8 日施行之《關於外國投資者併購境內企業的規定》兼採「資本控 制標準」，將併購法規範之觸角水準擴張至外國投資者得於併購過程實現 其對境內企業控制之情況，即外國投資者透過其於中國境內設立之投資性

1 陳戈、梁湘毅著，企業併購法律風險及防範，中國法制出版社，2007 年 7 月版，第 102 頁。

2 《中外合作經營企業法》第 1 條、《外資企業法》第 1 條、《關於設立外商投資股份有限公司若干問題 的暫行規定》第 1 條亦有類似規定。此外，《公司法》第 192 條對外國公司之認定亦採註冊地主義，而 規定：「本法所稱外國公司是指依照外國法律在中國境外設立的公司。」

3 葉軍、鮑治著，外資併購境內企業的法律分析：2008 年增修版，法律出版社，2008 年 1 月版，第 316 至 317 頁。

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公司進行之併購，亦有外資併購相關規定之適用。

按《外國投資者併購境內企業暫行規定》第 24 條第 1 款規定：「外 國投資者在中國境內依法設立的投資性公司併購境內企業，適用本規定。」

2006 年 9 月 8 日施行之《關於外國投資者併購境內企業的規定》第 55 條 第 1 款亦有相同規定。此等規定之特殊性在於，外國投資者於中國境內設 立投資性公司須依 2004 年 12 月 16 日施行之《關於外商投資舉辦投資性 公司的規定》辦理，該投資性公司之性質為外商投資企業⁴，屬於中國法 人之一種；然而，該投資性公司於中國境內所進行之投資仍被視為外國投 資者所為之投資，且由其所投資設立之企業屬於外商投資企業⁵。不過，

《關於外國投資者併購境內企業的規定》對於外國投資者透過其控制的外 商投資企業直接或間接併購境內企業的問題，仍無具體規範。

綜上，中國併購法制下之外資內涵，原則上認定標準為「註冊地」

及「資本控制」標準，故除註冊地位於境外之外國投資者外，亦包括境外 投資者於中國境內設立之投資性公司。須注意的是，除我國投資者視為外 國投資者而適用中國外資併購相關規定外，依《外國投資者併購境內企業 暫行規定》第 25 條及《關於外國投資者併購境內企業的規定》第 60 條規 定，中國亦特別將香港、澳門之投資者所為之併購納入該規定之規範設程 範圍，故於中國外資併購法制下，香港、澳門之投資者亦屬於外國投資者。

2. 稅法下的外資認定標準

此外，中國現行稅法下認定外資之標準有所不同。在 2008 年 1 月 1 日新《企業所得稅法》實施後，除「註冊地」標準外，尚以「實際管理機 構地」標準認定居民企業及非居民企業⁶，其將跨境併購交易的稅務問題

4 《關於外商投資舉辦投資性公司的規定》第 2 條規定：「本規定中投資性公司系指外國投資者在中國以 獨資或與中國投資者合資的形式設立的從事直接投資的公司。公司形式為有限責任公司。」

5 例如《關於外商投資舉辦投資性公司的規定》第 19 條規定：「投資性公司投資設立企業，按外商投資 企業的審批許可權及審批程序另行報批。」

6 參本研究第六章第 6.5 節之分析。

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以居民企業或非居民企業發動設有特別規定⁷。 3.1.2 特殊目的公司

1. 外國投資者於境外設立特殊目的公司作為併購方

按外國投資者本身直接併購交易之買方者，於中國併購制度下將成 為併購後之外商投資企業股東，其後該外國投資者若欲對中國撤出投資或 進行其他企業重組行為，將受到外商投資企業股權轉讓或合併之相關限 制，例如取得全體其他股東之同意及經中國行政機關之審批等。為了使併 購及投資策略能更靈活運用，外國投資者往往於中國境外設立控股公司，

以之作為併購交易之買方⁸。由於該控股公司乃作為控股之工具而非以企 業營運為目的，因此其又稱為特殊目的公司（special purpose vehicles）。

設立地點常選於避稅天堂例如英屬維京群島、開曼等，或於設立成本低、

與中國內地距離近、管理便利之香港。

在外國投資者透過境外設立之特殊目的公司間接於中國進行併購之 情況下，若外國投資者欲撤出於中國進行之投資時，其僅須於境外出售其 對該特殊目的公司之股權，即得間接處分其所控制之併購後外商投資企業 股權，該境外出售股權行為不適用中國法律，因此亦無前開經外商投資企 業全體其他股東同意或經行政機關審批等問題存在⁹。外國投資者於設計 投資架構時宜將此特殊目的公司之優勢考量在內。

7 參考《關於企業重組業務企業所得稅處理若干問題的通知》第 7 條規定：「企业发生涉及中国境内与境 外之间（包括港澳台地区）的股权和资产收购交易，除应符合本通知第五条规定的条件外，还应同时符 合下列条件，才可选择适用特殊性税务处理规定：（一）非居民企业向其 100%直接控股的另一非居民企 业转让其拥有的居民企业股权，没有因此造成以后该项股权转让所得预提税负担变化，且转让方非居民 企业向主管税务机关书面承诺在 3 年（含 3 年）内不转让其拥有受让方非居民企业的股权；（二）非居 民企业向与其具有 100%直接控股关系的居民企业转让其拥有的另一居民企业股权；（三）居民企业以其 拥有的资产或股权向其 100%直接控股的非居民企业进行投资；（四）财政部、国家税务总局核准的其他 情形。」

8 See Lutz-Christian Wolff, Offshore Structures and China’s WTO Membership, in DAVID SMITH AND ZHU

GUOBIN, China and the WTO – Going West, Sweet and Maxwell Asia 153-160 (2002).

9 但透過境外特殊目的公司間接於中國進行併購時，該特殊目的公司的母公司仍須納入反壟斷審查的考量 主體，詳參本研究第五章第 5.2 節之分析。

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2. 中國投資者對特殊目的公司之利用 (1) 返程投資

特殊目的公司對於中國境內投資者（包括法人或自然人）而言亦不 陌生，特別在 1999 年轟動一時之「廣東國際信託投資公司破產事件」發 生後，中國境內投資者普遍認知利用境外特殊目的公司對中國進行投資之 優勢¹⁰。例如，中國境內投資者得以境外特殊目的公司名義於中國境內設 立外商投資企業，並享受外商投資企業待遇¹¹。

於 2005 年，中國當局對於中國投資者上開將內資企業「外資化」之 返程投資行為有所回應並施加嚴格監管。中國國家外匯管理局分別於 2005 年 1 月及 4 月頒布《關於完善外資併購外匯管理有關問題的通知》

（匯發［2005］11 號）、《關於境內居民個人境外投資登記和外資併購 外匯登記有關問題的通知》（匯發［2005］29 號），該等規定要求所有 居民企業之境外投資均須取得外匯管理局之核准，且任何中國投資者對以 股權收購或資產收購方式設立之外商投資企業所持有之股權，均須向外匯 管理局揭露。

上開匯發［2005］11 號、匯發［2005］29 號之嚴格監管導致許多創 業投資（venture capital）計畫及海外上市均顯著停滯¹²。為使投資活動再 次活絡，中國國家外匯管理局於 2005 年 10 月頒布較寬鬆之《關於境內居 民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（匯 發［2005］75 號）並於 2005 年 11 月 1 日實施，取代前開匯發［2005］

11 號、匯發［2005］29 號之規定。該匯發［2005］75 號簡化境內居民於

10 Jean Wang, GITIC in the Limelight, 12 CHINA LAW &PRACTICE 44, 44-46 (2000).

11 應注意該等由中國投資者實質控制而設立之外商投資企業，於 2006 年 9 月 8 日《關於外國投資者併購 境內企業的規定》施行後，不得再享受外商投資企業待遇，參該規定第 9 條第 3 項本文規定：「境內公 司、企業或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義併購與其有關聯關係的境內公司，所設立的外 商投資企業不享受外商投資企業待遇，但該境外公司認購境內公司增資，或者該境外公司向併購後所設 企業增資，增資額占所設企業註冊資本比例達到 25%以上的除外。」

12 Neal Stender and Yan Zeng, It’s SAFE again for China Venture Capital Round-trip & Red-chip Listings, 11 CHINA LAW &PRACTICE 15, 15-18 (2005).

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境外設立特殊目的公司進行融資之登記程式，主要涉及「設殼」與「注資」

兩部份，包括「境外投資外匯登記程式」¹³及「境外投資外匯登記變更手 續」¹⁴。為了貫徹中國「走出去」發展戰略¹⁵，中國國家外匯局更於 2006 年 7 月 1 日實施《關於調整部分境外投資外匯管理政策的通知》，逐步放 寬中國對境外投資之外匯管理。

然而，中國當局仍然不願見中國投資者規避關於返程投資之規定，

然而，中國當局仍然不願見中國投資者規避關於返程投資之規定，