科技部補助專題研究計畫成果報告
期末報告
文化衝突的刑法省思
計 畫 類 別 ： 個別型計畫 計 畫 編 號 ： MOST 103-2410-H-004-047-執 行 期 間 ： 103年08月01日至104年07月31日 執 行 單 位 ： 國立政治大學法律學系 計 畫 主 持 人 ： 李聖傑 計畫參與人員： 碩士班研究生-兼任助理人員：魏國晉 處 理 方 式 ： 1.公開資訊：本計畫涉及專利或其他智慧財產權，1年後可公開查詢 2.「本研究」是否已有嚴重損及公共利益之發現：否 3.「本報告」是否建議提供政府單位施政參考：否中 華 民 國 104 年 10 月 31 日
中 文 摘 要 ： 本研究計畫自國內外就個案討論中因「文化背景衝突」之爭議而創 設「確信犯」、「良心犯」、「文化抗辯」等刑事法學理概念，透 過整理分析相關討論文獻以論證其於我國使用之刑事法體系、刑事 政策理念上，是否存在得利用之交會點，使現代憲政精神所彰顯之 「多元文化」、「少數群體保障」之理念得融入刑法適用之系統中 ，而使社會中處於少數之文化弱勢群眾得於刑事法體系獲得實質之 保障。並於分析相關見解之妥適性後，本研究計畫擬自作為刑法基 礎前提之「社會規範共識」於原則上之假設有無得深入討論之處 ，進而針對「文化衝突」於刑事法上所展現之學理爭議作一討論 ，最後就該種現象應置於現行我國實務法院多數見解、學界多數見 解使用之「犯罪判斷體系」之何位階評價，並應得出何種結論提出 建議，以期透過本次研究計畫之機會，給予我國司法體系對於文化 衝突上更符合憲法精神、當代人權思想之思考，並得妥適處理近期 遭遇之「原住民文化衝突」所生之刑事案件。本文並於整理分析相 關文獻後認為，行為人本於遵循少數文化所進行之行為，若其與刑 法所彰顯之多數文化共識具有最低程度之「階段性目的」共通性 ，則得將該共通性作為行為人亦肯認我國刑法之保護目的，而得使 其行為受刑事犯罪判斷體系審查。反之，行為人之行為若自始無法 與主流文化相容，自應回歸多元文化國原則、人性尊嚴之絕對保障 ，而禁止透過形式犯罪判斷體系之行為評價，以主流文化對其行為 做出肯否、處罰之回應，而應考慮是否應由國家本於防衛權等其他 目的，直接斟酌多元文化國保障原則對其行為作出適當回應。 中 文 關 鍵 詞 ： 文化抗辯、原住民犯罪、確信犯、良心犯、犯罪階層體系、社會規 範共識
英 文 摘 要 ： The research project will integration for the discussion of “the cultural background of conflict“ and the creation of “conviction“, “prisoners of conscience“ in individual cases. To the major issues, “cultural defense“ and other concepts of criminal law treatment, the research through analysis of relevant literature to demonstrate how should its use in the criminal law system, the criminal policy ideas. Whether there was use of the intersection, the spirit of modern constitutional highlight the
“multicultural“, “minority protection“ philosophy
always should find the way get into the criminal law of the system.
And to analyze the relevant opinions of the appropriateness of the post, since this research project intended as a basis for the premise of the Criminal Code “social norms consensus“ on the assumption that the principle was
discussed in depth whether the place. “Indigenous crimes “ show on criminal law the doctrinal controversy for a discussion last phenomenon should be placed in relation to the current practice of the Court majority opinion. what the evaluation of academic rank majority opinion using the “criminal judge system“, and what conclusions should be
drawn to make recommendations, in order to pass through this the opportunity to study the plan and give our
judicial system more in line with the cultural clash spirit of the Constitution thought, thinking of contemporary human rights, and have Botox treatment recently, “Aboriginal culture clash“ born of the encounter of the criminal case. In this paper and in the analysis of the relevant
information for indigenous minority culture present in the issue of crime, proposes to act should follow the “small number of cultural norms,“ whether or not the recognition of the penal code “mainstream cultural norms“ with the lowest degree of “phased purpose“ consistency, was considered to present a common purpose in the pursuit of protection of the criminal law was reviewed by the proper law of their acts. As for the beginning and the lack of any consensus on social norms of behavior intersection shall present to the principles of cultural pluralism country forced to change the values of human dignity absolute
guarantee prohibited, prohibited by the criminal law of the mainstream culture to give any evaluation of their
behavior, and this should be considered by the State in Other reasons pluralistic country, where appropriate, direct the bottom line culture respond.
英 文 關 鍵 詞 ： Indigenous crimes,Cultural defenses,conviction, Criminal Theory System , Social norms consensus
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壹、 序言
針對本次研究主題「文化衝突的刑法省思」，本研究計畫自國內外就個案討 論中因「文化背景衝突」之爭議而創設「確信犯」、「良心犯」、「文化抗辯」等 刑事法學理概念，透過整理分析相關討論文獻以論證其於我國使用之刑事法體 系、刑事政策理念上，是否存在得利用之交會點，使現代憲政精神所彰顯之 「多元文化」、「少數群體保障」之理念得融入刑法適用之系統中，而使社會中 處於少數之文化弱勢群眾得於刑事法體系獲得實質之保障。並於分析相關見解 之妥適性後，本研究計畫擬自作為刑法基礎前提之「社會規範共識」於原則上 之假設有無得深入討論之處，進而針對「文化衝突」於刑事法上所展現之學理 爭議作一討論，最後就該種現象應置於現行我國實務法院多數見解、學界多數 見解使用之「犯罪判斷體系」之何位階評價，並應得出何種結論提出建議，以 期透過本次研究計畫之機會，給予我國司法體系對於文化衝突上更符合憲法精 神、當代人權思想之思考，並得妥適處理近期遭遇之「原住民文化衝突」所生 之刑事案件。貳、 研究方法
關於本計劃之撰寫方法，首先擬透過國內外文獻比較分析，以釐清對於 「文化衝突」真正涉及之爭議，以及其如何於當代「犯罪判斷體系」給予適當 評價的可能規範方式。除本於文化於各地均有其特殊性之考量，而須研討「文 化衝突」之爭議於我國是否存在不同於外國經驗之特殊態樣外，更需透過傳統 法學方法中的規範體系邏輯的分析思考研究，倚重外文文獻，參考他國處理方 式與我國現行體系之異同處，思考我國對於「文化衝突」之刑法省思方向。 並為於我國建構完整、得操作的「文化衝突」應對體系，除了比較分析文 獻等此種本應為社會科學研究之基本方法外，本計劃所著重者，是以文化衝突 於本質上對於現代法治國家尊崇民主國原則之衝擊為出發，透過社會學、經濟 分析、語言邏輯的文獻閱讀，整理出本計劃之理論基礎，而以此理論作為本計 劃之方法，來分析具體可能的思考方向。因此關於研究方法，即是藉由對前述 文獻之研讀與討論，顯現出本計劃在法學研究上所抱持的立場與理論，並可能 透過既有對於文化衝突相關的學界見解、實務判決、案例整理著手，分析現行 法究竟應如何將「文化衝突」透過精緻之犯罪判斷體系給予評價，並思考於實 際案例中，嘗試調和對國家存續而言極度重大之族群和諧問題。參、 文獻分析
2 本次討論主題雖訂為「文化衝突之刑法省思」，惟如同本計畫於研究目的之 闡釋，本次計畫主軸在於透過分析對國內外學理上類似於「良心犯」、「文化 犯」之討論，與聯合國「消弭一切形式種族歧視公約」等之概念，探討近年於 我國法院審判實務經常面對之困難事件：我國原住民侵害法益行為之刑事責任 爭議，且其相較於國外實務學說見解所面臨之問題，更有其獨立之複雜性。探 其原因，除源自我國法體系早期對於「原住民文化」存在刻板印象，而不願正 面面對其於刑事法上應享有之深度討論外，而近期於立法修正給予「原住民」 行為人於特定情形免除刑事責任之要件設定上亦有諸多值得討論之爭議。舉例 而言，僅就「原住民資格」應如何認定上，即有不同見解就「法定免責身分」、 「文化人格」等概念持有不同意見1。 本次計畫於分析國內外相關文獻後，認為現行之諸多爭議應得自重新省思 現行刑事法體系之基礎，即「社會規範共識」之應然與實然不一致而得出合理 之解釋，並得將該論述結果應用於實際個案，而有助於現行刑事法院個案上之 審查，茲說明如下：
一、 刑法「社會規範共識」之確實意義
本次研究主題於我國最為具體之爭點，即為結果論上國家是否應於刑事法 體系上承認「原住民文化」於刑法規範之例外狀態？進一步言之，若國家承認 我國之「原住民文化」得於個案上排除刑事責任、保安處分之施加，則其係本 於何種原因、國家政策目的之考量，而該種刑事責任免除所造成利弊之考量結 果，是否合於我國憲法第 7 條對於「平等原則」或稱「平等權」中「種族平 等」之闡釋。我國憲法、刑事法學界見解對此議題已有較為深度之討論，本次 計畫整理相關文獻後，得認為其就本議題之論述方向可歸納出幾種模式，其一 為訴諸我國憲法、憲法增修條文之「民主國原則」、「多元文化國原則」，而以 「價值相對論」作為禁止「刑事制裁體系」透過刑罰侵害他方價值觀之理由。 另一類見解則以「文化發語權」、「轉型正義」作為立論基礎，直接否定我國現 行刑事法體系適用於「原住民文化案件」上定斷善惡之適當性。亦有見解自經 濟分析上之成本效益分析著手，嘗試論證原住民遵守自身規範對社會群體所能 帶來之利益。惟前述說法雖得提出解釋之依據，卻均有得於論述上加強之部 分，茲整理如下： (一)、 多元文化國原則 1 王皇玉，原住民持有槍械問題之研究，台灣原住民研究季刊，5 卷 1 期，頁 16-20，2012 年 3 月。3
稱「多元文化國原則」(der pluralistische Kulturstaat)者，得認為其乃強調社 會群體必須接受多元文化價值之並立存在，方得使個體之自我開展、決定享有 真正意義之選擇自由。換言之，國家、社會群體應主動承認人類個體於「宗教 信仰、生活方式、世界價值觀」上存在多元文化之必然性，並對該種現象表示 尊重，方得真正維持社會群體之和諧，而非透過一元化之集體主義宣導意圖消 除該現象2。據此，我國近年對於「原住民基本權」之重視，進而於「刑事制裁 體系」上透過構成要件身分上之排除適用，如槍砲彈藥刀械管制條例第 20 條之 設計，使特定原住民族行為不受刑法規範之結果，均得認為其乃國家對於「多 元文化」之尊重與保障。 至於國家為何需對「多元文化」之現象負有保護與維持義務，則於現行資 料分析上亦存在數種解釋方式。首先，對於國家本於尊重「多元文化」精神下 給予「少數文化」寬容、態度中立之保障，其可能源自於對於「民主國原則」 之落實。換言之，透過保障少數言論、少數文化，以確保人民得廣泛接觸各種 言論、文化、價值觀，不因多數意見之優勢而使少數文化、少數言論永無見天 日之機會，方得真正給予人民於資訊充足情況下自由行使選擇權之機會3。此
外，亦有見解自「社會契約論」、「無知之幕(the veil of ignorance)」之理論出 發，認為給予結果上處於少數之文化相當之保障，雖將造成社會群體存在不同 價值觀體系之不利結果，惟其乃社會群體於不確定自己於個體上可能取得之資 源、是否處於文化優勢、優勢社會地位之假設中，排除私利後所作之較為公平 之決定4。換言之，社會群體之所以需給予結果上處於「少數文化」相當保障， 而不要求文化內個體強制變更其信仰、價值觀，乃係考量於無知之幕揭開後， 自身可能處於「少數文化」一方而受有犧牲，故於形成共識時確立「少數文 化」應受保障之規則與結論。 就國家貫徹「多元文化國原則」之目的解釋上之不同，必然將影響本次研 究計畫主題「文化衝突之刑法省思」之審查模式。蓋若承認「多元文化國原 則」之目的在於構築「資訊充足」之決策背景，則於程度上是否需於刑事制裁 體系上給予免除責任之待遇，即有得討論空間。簡言之，國家即使對於「少數 2 許育典，多元文化作為憲法價值秩序，台灣法學雜誌，第 184 期，頁 77-81，2011 年 9 月 15 日。 3 參照司法院大法官會議解釋字第 617 號解釋文，「憲法第十一條保障人民之言論及出版自由， 旨在確保意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及實現自我之機會。性言論之表現與性資訊 之流通，不問是否出於營利之目的，亦應受上開憲法對言論及出版自由之保障。惟憲法對言論 及出版自由之保障並非絕對，應依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則，國家於符合憲法 第二十三條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制。」 4 John Rawls 著，黃丘隆譯，正義論，頁 133-137，1990 年 2 月。
4 文化」因其文化、良心上確信而為之「違反多數文化規範共識」之行為作出回 應，其仍可能主張其並未「壓制少數意見」，而僅需維持不致嚇阻該文化系統之 個體拋棄信仰、價值觀之程度，即得兼顧建構「資訊充足」之決策背景之目 的。反之，若認為「多元文化國原則」乃係對於結構上因偶然處於「少數文 化」之個體不變遷信仰、價值觀之特殊保障時，則國家任何型態之回應均可能 對少數文化系統內個體產生信仰、價值觀、人性尊嚴上之否定，而對於國家就 文化舉止施以刑事制裁一事，亦應徹底否定之。 針對前述見解，宜認為「多元文化國原則」於邏輯上應有幾點應予釐清。 首先，「多元文化」乃屬國家對於「實然」之寬容，而非對於「應然」之追求。 申言之，「多元文化」本身仍對於社會群體具有一定程度之風險，並可能增加社 會溝通成本，而倡導「尊重多元文化」之該原則，目的僅係在於尋出適當處理 該種風險之措施。故國家不得本於追求「多元文化」之目的，反透過散布、分 裂一元思想以強行創造出「多元文化社會」之事實。據此，國家於「刑事制裁 體系」上透過規範、構成要件定義何者具有少數文化之原住民身分，何者不具 有之設計，本質上即存有額外割裂文化系統之風險5。其次，若僅單純本於貫徹 實質意義之「民主國原則」而落實「多元文化國原則」，則事實上僅須保障「多 元意見」即得達成該目的，至於意見背後之多元文化背景本身是否應絕對受國 家一併保障，應有相當爭議。換言之，除非得論證「特定資訊」非特殊文化背 景絕不可能提供，則對於「少數文化」之保障並非絕對必要。據此，宜認為對 於「多元文化國原則」之合理解釋，應較偏向對於「少數文化」個體不因任何 程度之群體利益遭受嚴重犧牲信仰、價值觀之主張，而該種「社會群體」於制 定規則上之排除既定私利安排，應與本文討論主軸「文化衝突之刑法省思」 中，刑事法「社會規範共識」如何形成、認定個人自由界線之犧牲等概念共通 且相互映證，而有利於後續討論。 (二)、 訴諸「善惡」、「價值觀」之決定權 於本次研究主題「文化衝突的刑法省思」中，若分析國內相關文獻，即得 發現其部分以「文化上之發語權」、「價值觀之決定權」等概念，指出我國原民 文化下個體受「漢民文化」、「主流文化」壓迫之現實，進而導出不得以「主流 文化善惡觀念」作為標準而壓制「少數文化」之個體6。惟須注意者，乃我國所 5 陳俊安；以撒克．阿復，臺灣平埔原住民身分認定的法律問題，台灣國際法季刊，8 卷 1 期，頁 55-61，2011 年 3 月。 6 陳枝烈，臺灣原住民小學課程回顧與展望，課程與教學，15 卷 4 期，頁 53，2012 年 10 月。 廖元豪，馴化並面對族群歧視－－為制定「族群平等法」而倡議，月旦法學雜誌，189 期，頁 40，2011 年 2 月。
5 採行之刑法犯罪判斷體系，雖以相關標準認定行為人之行為是否應受處罰，惟 刑法本質是否本應具有對於「價值觀」、「善惡」等觀念之判斷，宜採取較為保 留之立場。 我國雖有見解主張刑法本質乃屬一種對於「國民健全之道義觀念」之回 應，而得將「倫理」、「道義」等觀念導入刑事法體系7。惟該種論述可能造成人 民需忍受對整體社會、單一個體可能均無任何保護利益可言之規範，進而造成 對基本人權之無意義干涉8。對於依我國多數見解，將事物本質區分為「善惡」 之判斷標準，並使「惡行」遭受社會群體處罰之運作模式，本與當代刑事制裁 體系之基礎概念有違，其並得自我國多數見解對於「刑罰目的理論」之基礎闡 釋得窺其內容。簡言之，國家對行為人施以刑罰之目的，原則應本於「預防特 定行為人再次犯罪」、「嚇阻一般民眾不致犯罪」，甚至有可能僅屬一種「對否定 社會規範行為之再否定」，而採「特別預防理論」、「一般預防理論」、「應報理 論」等概念9，此亦為我國近期最高法院實務見解所承認10。換言之，刑罰之主 要目的應主要著重於客觀上促進社會之利益，至於行為人是否因其犯罪行為而 受社會群體共識主觀上評價為「惡」，並因此受罰，應非近代刑事制裁體系所應 主要處理之目的。 據此，對於部分見解將「文化衝突之刑法爭議」定調為「孰善孰惡」之 爭，宜認為該種觀念與多數刑法學理概念並非基於同一體系，而應於正式進入 本文討論前予以釐清。換言之，「少數文化」即使形成之規範共識、行為違反當 代刑法之規範，其並不必然導致其成為「主流文化」所認定之「惡」，而應自更 為客觀之角度審查其本於少數文化規範所進行之行為，是否已對包含多數、少 數文化之整體社會法益造成侵害，而具有由多數主流文化進行刑事處罰之正當 基礎。至於該種「正當基礎」，則應一併考慮本文前述「多元文化國原則」、「社 會契約論」所生之給予少數應有之特別保障概念。 (三)、 規範體系之成本效益分析 7 陳子平，刑法總論(上)，頁 12-13，2005 年 5 月。 8 王皇玉，刑法總則，頁 32-33，2014 年 12 月。 9 林山田，刑法通論(上)，頁 52-53，2008 年 1 月。林東茂，刑法綜覽，頁 1-18，2005 年 8 月。 10 最高法院 103 年台上字第 1863 號刑事判決，「…殺人者固往往惡性重大，然現今刑罰個別處 遇制度非祇在滿足應報觀念，尤重其「教育」之功能，立法者既未將刑法第二百七十一條第一 項殺人罪之法定刑定為唯一死刑，而將無期徒刑列為選科之刑罰，其目的即在賦予審判者能就 個案情狀，審慎酌定，俾使尚有教化遷善可能之犯罪行為人有重新改過之機會。是被告若泯滅 天良，窮兇惡極，顯已無法教育改造，非使其與社會永遠隔離，不能達防衛社會之目的者，固 應處以極刑；然如被告仍有再教育、再社會化之可能，遽以死刑論科，即與刑罰之本旨不符」
6 本次研究計畫整理我國相關文獻中，於結論上主張「少數文化」「原民文 化」應於刑事評價上受特別保障之見解，其於論述基礎上大致得區分為二類， 其一態樣主要以「人性尊嚴」、「信仰、價值觀選擇自由」作為出發點，而認為 以「刑事制裁」作為手段要求少數文化之個體為整體社會群體做出「違背自身 文化價值觀、信仰」之特別犧牲，乃屬過鉅而侵害其基本權利。另一種論述則 於個案中探討原住民文化相較於「主流文化」所制定之「刑法規範」，更能達成 後者原欲達成之特定法益保護目的11，而於成本效益上不應使其合於「少數文 化」規範之行為，受主流文化主導之刑事程序做出不利評價。 針對該兩種不同出發點之論述，宜認為前者與我國現行「多元文化國原 則」、「少數特別保障」之概念較為接近，而僅需處理「保護程度」是否需以免 除「刑事責任」方得達成之問題。惟就後者而言，其所彰顯的「保護法益」之 手段選擇上，人民不應受限於刑法成文規範，反而應享有自主決定判斷權之理 念，可能較接近於德國學理上 Radbruch 等人所提出之「確信犯」 (Ü berzeugungstäter)理論。簡言之，行為人若本於政治、宗教、倫理等因素，認 為自己負有實現違背刑法規範之義務，即使該行為違背刑法規範，仍應認為刑 事制裁體系自身違背作為刑法規範應保障法益之基礎假設，而應向追求正義、 法益保護之非刑法規範妥協12。並依我國學界見解，該種論述雖建立於政治、 宗教上之確信，惟考量文化背景產生之價值觀、政治觀、信仰上之特殊性，使 其導向因文化背景不同之原住民犯罪爭議上，並非論理上所不許13。 該種論述雖得於本議題得出「我國原住民本於其文化背景犯罪」一事上， 應對其做出寬容安排，惟其應如何於現行之刑事犯罪判斷體系上呈現，於德國 學理發展上則產生後續「良心犯」(Gewissenstäter)」上區別判斷之爭議。本文 並於確實討論該問題之影響前，擬先行扼要指出一事：個人是否確實享有「選 擇」所欲遵循之刑法規範之權利？換言之，正如 Radbruch 以「法安定性」與 「正義」之衝突解釋「確信犯」兩難之處，於刑事制裁體系上，若「少數文 化」與「主流文化」所欲達成之階段性目的於結果上一致，則是否應容許「少 數文化」個體優先遵循其規範共識？對此，多數見解於「禁止錯誤」、「幻覺 犯」之討論上，均否認由個人代替社會規範共識形成自己之刑法品質規範，進 而施加於全體法益之行為中，社會規範共識應退讓之可能性。本文並其認為其 11 王進發、童信智，由原住民狩獵文化看國家與部落間之規範衝突及未來因應，台灣原住民研 究季刊，5 卷 1 期，頁 45。 12 黃忠正，論 Radbruch 公式，政大法學評論，132 期，頁 12，2012 年 7 月。 13 許恒達，國家規範、部落傳統與文化衝突——從刑法理論反思原住民犯罪的刑責問題，台灣 原住民研究季刊，6 卷 2 期，頁 67，2013 年 6 月。
7 涉及刑法規範得以拘束全體人民之應然與必然討論上，而與第一種見解單純訴 諸「多元文化國原則」而使其享有「固有文化保障」之要求，具有不同之討論 實益。 (四)、 本文見解－回歸「社會規範共識」 綜上所述，於釐清我國現行見解對於「文化衝突之刑法省思」最為具體直 接之問題：「原住民犯罪評價」，可能存在之概念與邏輯上混淆，與其本議題之 真正關係後，本研究計畫擬自我國現行於刑事制裁體系採用之「犯罪判斷體 系」假設上是否有得修正處一點出發，並就做為「刑事制裁」所不可或缺之 「社會規範共識」是否於基礎假設上與「多元文化國原則」、「多數決原則」相 抵觸，作一扼要說明。 於刑事制裁體系上，吾人通常肯認由具有高度民意基礎之立法機關制定之 刑法規範，即具有該國全體人民參與形成社會規範共識之本質，而不再另行討 論個人是否曾參與社會規範共識之形成，亦不討論個人得否自行創設更具保護 法益目的之規範之權利。惟須注意者，乃本次研究主題「文化衝突之刑法省 思」，事實上即涉及該種假設所無法解釋之處。首先，「刑罰」正當性之基礎， 於現代民主國家既在於「共同參與形成過程」，則其勢必存在「多數決原則」少 數需本於全體利益服從多數之情形，惟於「文化衝突之刑法省思」議題中，「少 數文化」乃屬一種「社會必然現象」，且其相較於處於同一文化而不具有社會規 範共識之個體而言，要求其遵守刑法規範將受有更高程度「變更信仰、價值 觀」之犧牲，此種「特別犧牲」現象亦為其可能足以影響「刑事制裁體系」對 其判斷之依據，而與單純「新興宗教」、「精神異常」、「反社會人格」之情形產 生區別。其概念亦類似於 其次，「刑罰」作為一社會運作系統，其為何需將適用範圍擴張至包含所有 同意、不同意該做為刑罰基礎之社會規範共識之全體人民，並非無討論必要。 本文認為對於「刑罰適用範圍擴張至不同意之社會成員」其一合理之解釋，在 於刑法對於法益保護目的之不得不然。簡言之，刑法雖未真正取得全體社會成 員之肯認，惟其仍本於現代法治精神之「平等原則」、「社會國原則」而給予全 體國民適當限度之保障14，故須以「全體社會成員之法益」作為保護對象，並 為達成該目的，勢必須以「任何可能對全體社會成員法益造成侵害之人」作為 規範對象。因此，未曾同意我國社會規範共識之外國人，於其進入我國領土內 14 李惠宗，憲法新論，頁 130，2008 年 9 月。惟須注意者，乃「少數民族」處於同一土地領域 內雖屬歷史發展上之必然，惟是否即得導出其必然須接受其作為同一國家國民之結果，仍有得 商酌之處。此亦為早期「民族自決」概念所欲指出之爭議處。
8 之時點，即本於刑法第 3 條「屬地原則」之意旨15，使其受我國刑法規範限制 其行為，而不給予其選擇自己群體規範共識、甚至我國少數文化共識之機會， 且至多僅得依刑法第 16 條主張欠缺不法意識而減免行為之有責性16。至於其他 處於同一文化，並透過民主程序共同形成社會規範共識，卻存有「禁止錯誤」 之行為人，亦應受相同之待遇17。據此，為何處於「少數文化」之行為人於該 種前提下，卻能享受優於外國人之待遇，而可能於一定程度下得拒絕接受社會 規範共識之安排，即有討論必要。最後，現代社會之刑事制裁體系，除透過 「社會規範共識」負責判斷何種行為應受刑事處罰外，並同時限定刑事審判 權、刑罰施行權之發動對象，而本於程序正義、紛爭解決之考量原則性禁止受 規範個體自行發動刑事審判權、處罰權。該種限制對於本次研究主題「文化衝 突之刑法省思」上，所得凸顯之爭議即為「鄒族頭目蜂蜜案」中，行為人 Avai-e-Peongis 主張其乃行使「少數文化」共識所賦予之「刑事審判、執行權限」， 而等同於我國刑事訴訟程序對於行為人之逮捕、扣押行為。我國學界雖僅單就 行為人是否成立強盜行為做討論18，惟該案例真正特殊之處，應在於刑法之 「社會規範共識」對於「刑事程序主導權」之重分配，除否定「少數文化」個 體拒絕其行為受刑法規範之可能性外，並已實質上否定「少數文化」具有自己 運行自己刑事判斷體系之權限，而涉及本文討論主題以外之「國家統治權」本 質之爭議，並予說明。 本文於參酌既有學界見解後，認為我國刑事制裁體系需給予具有「少數文 化」背景之行為人出於其文化之行為較為有利之保障，除在於前述以「無知之 幕」之論述平衡多數決原則於人數優勢上造成之利己思考外，於某種程度上更 係源自於刑法「社會規範共識」對適用對象上所得造成之限制界線之爭。換言 之，刑法對於達成「保護全體社會成員法益」之目的，於手段選擇上仍有其界 限，而不得逾越「人性尊嚴」之門檻，造成將「人」作為達成目的之「工具」 結果。據此，我國「少數文化」之現象既源自於歷史發展上民族人口之增減， 而非由「少數文化」個體自願產生，自應認為該現象本可能發生於任何現代社 會成員中，要求其遵守刑法規範則屬於一種對促進社會利益所生之「特別犧 牲」。惟刑法規範若要求「少數文化」之行為人犧牲自身信仰、價值觀，只為達 15 中華民國刑法第 3 條，「本法於在中華民國領域內犯罪者，適用之。在中華民國領域外之中 華民國船艦或航空器內犯罪者，以在中華民國領域內犯罪論。」 16 蔡聖偉，非法持有管制空氣槍的犯罪故意──評高雄地方法院九十九年度訴字第一七四六號刑 事判決，月旦裁判時報，14 期，頁 75-77，2012 年 4 月。 17 林鈺雄，新刑法總則，頁 299-309，2014 年 9 月。 18 許恒達，國家規範、部落傳統與文化衝突——從刑法理論反思原住民犯罪的刑責問題，台灣 原住民研究季刊，6 卷 2 期，頁 36-40，2013 年 6 月。
9 成其制度目的，則實已超越任何人應忍受之界限。此即作為刑法基礎之「社會 規範共識」於假設「全體人民共同形成共識」時，對於「少數意見」可能之犧 牲程度上之估計，未能考量「不同文化、歷史背景」之受規範個體存在而生之 強制特別犧牲之爭議，並使我國「原住民」與自願、得選擇是否入境我國之外 國人，應於刑事犯罪判斷體系上產生區別之必要性。
二、 「文化衝突」於刑事法「犯罪判斷體系」之合理安排
就現行使用之「犯罪判斷體系」之角度出發，我國刑事法學理用於判斷行 為人之行為是否應受刑事制裁之「犯罪判斷體系」，相較於其他法律規範，其具 有科學化、細緻化、可操作性之特徵，以因應國家對人民權益可能產生最大程 度侵害之「刑罰」之重大性，而不容許對於刑事制裁發動門檻之恣意、不可預 見性之操作。惟正如同德國學界見解如 Roxin 等人對於近期犯罪判斷體系發展 之觀察結果所示，犯罪判斷體系雖本於「科學化」之目的而被創設，惟其於長 年發展結果上，卻因精緻化之操作而產出難以受社會群體共識接受並使用之結 果。換言之，即使於各種階層、要件上將「犯罪判斷體系」作為一科學系統與 以細緻操作，仍可能因其機械性之結構而無法因應社會規範共識之轉變，亦無 法以不影響整體結構之方式調整其結構，進而產出與社會規範共識對刑事制裁 期待相反之結果19。 針對此種現象，學者 Roxin 認為較為合理之解決方式，乃將「刑事政策 學」之概念，透過非科學化、有解釋空間之「犯罪要件」融入犯罪判斷體系之 判斷結果。據此，若將行為人本於良心、價值觀所進行之侵害法益行為，透過 刑事政策上之分析，認為其無法達成「預防犯罪目的」時，即無處罰必要性。 該種概念亦與我國部分見解透過將犯罪要件區分為「積極」、「消極」而著重於 後者操作，以期使「文化衝突案件」得取得適當刑法評價之概念相似。 據此，德國、我國刑法學界見解雖不乏對於本次研究議題「文化衝突之刑 法省思」之深度討論，惟其用於處理本議題困境之方式，多著重於如何於現行 「犯罪判斷體系」內找尋合於既有規範之見解20，或創造全新之要件以妥適評 價行為人本於文化衝突所為之侵害法益行為。其並如同本文所述，乃法學領域 中刑事法學之傳統，亦即將「犯罪判斷體系」視為得處理任何素材之系統，而 使全部可能涉及刑事評價之行為，均由「犯罪判斷體系」之操作檢驗其是否存19 Claus Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem,1973, S. 15 ff.
20 許恒達，國家規範、部落傳統與文化衝突——從刑法理論反思原住民犯罪的刑責問題，台灣
10 在應由國家「刑事制裁體系」發動刑罰不利處分之妥適性21。本次研究計畫並 於統整國內外相關見解後，將結果以犯罪判斷體系之審查位階予以呈現： (一)、 阻卻構成要件該當性說 主張行為人本於「少數文化規範共識」所為之行為，應於犯罪判斷體系之 審查上給予不與處罰之評價者，其中有認為行為人之行為客觀上並無對法益產 生侵害，或有認為主觀上自始欠缺侵害法益之故意、過失，而不合於我國刑法 第 12 條第 1 項「故意過失責任」之要求。茲以現行多數見解對於犯罪判斷體系 中構成要件該當性之審查順序安排，整理如下： 1. 客觀構成要件排除說 我國實務、學界見解對於行為人本於「少數文化規範」所為之行為，於客 觀構成要件之該當性上，考量該階層原則乃屬純然法規適用之客觀判斷，多數 情形均認為其行為客觀上已造成法益之侵害，而無法予以免責。惟於特定情 形，如法益本質上難以認定有「實體侵害結果」之規範，如涉及「林地保護目 的」之森林法第 52 條刑事處罰之「司馬庫斯竊取櫸木案」22，行為人之雖於結 果上違反我國刑法之要件描述，我國實務見解於該案確定判決仍自「規範保護 目的」之角度出發，而認為行為人之行為並無造成任何刑法品質之侵害，且合 於「森林法之立法目的」，至多僅屬多數文化倫理上非難性問題23。本文認為該 種論理於犯罪判斷體系之位階上，應較近似於我國學界對於「客觀歸責理論」 之闡釋，而透過「法所不許之風險」解釋空間帶入「尊重多元文化、種族平 等」之刑事政策理論，使行為人之行為得為社會規範共識所容許、接受，並得 出該案件之行為人並未製造「法所不許之風險」，而於客觀上不具可歸責性，並 阻卻客觀構成要件該當性。 該種阻卻客觀構成要件該當性之論述，雖可於判斷順序上迴避行為人之行 為，是否為「社會規範共識」所不容許之侵害結果之違法性判斷上，必須面對 之「社會規範共識」享有決定違法性之權限爭議，亦得於判斷行為人是否具有 主觀「構成要件故意」、「構成要件過失」前，即達成個案上融入「多元文化國 理念」以給予少數文化之行為人特殊保障之目的。惟須注意者，乃客觀歸責理 21 王皇玉，原住民持有槍械問題之研究，台灣原住民研究季刊，5 卷 1 期，頁 15-23，2012 年 3 月。許恒達，國家規範、部落傳統與文化衝突——從刑法理論反思原住民犯罪的刑責問題， 台灣原住民研究季刊，6 卷 2 期，頁 47-75，2013 年 6 月。 22 許恒達，國家規範、部落傳統與文化衝突——從刑法理論反思原住民犯罪的刑責問題，台灣 原住民研究季刊，6 卷 2 期，頁 44，2013 年 6 月。 23 參見臺灣高等法院 98 年上更(一)字第 565 號刑事判決。該高院判決並因檢察官於判決做成後 宣告不再上訴，而使三位經起訴「竊取林地資源」之原住民共同被告獲得無罪確定判決。
11 論於操作上亦有影響法安定性之爭議，如前述案例中法院對於「森林法之立法 目的」之解釋，於一定程度上即已部分取代立法者決定立法目的、創設適當對 應規範之權限，是否確實謹守現代憲政精神之「權力分立」、「依法審判」精 神，不無疑問。 我國另外一種阻卻客觀構成要件之方式，呈現於創設規範主體上之「阻卻 構成要件該當性」之明文規範，如槍砲彈藥刀械管制條例第 20 條對於原住民持 有槍械之刑事責任之免除24，而將原有之刑罰效果轉化為原住民之登記槍枝義 務與對應之行政處罰。惟須注意者，乃該種方法雖得避免司法權直接干涉立法 權對於「社會規範共識」之形成權限，惟其於個案上雖本於尊重原住民文化之 立場做出阻卻刑事構成要件該當性，卻為避免該條例「管制危險物品」之立法 目的遭受嚴重衝擊，而對於阻卻構成要件該當性之要件設下諸多限制，除如同 我國學界見解對其「為德不足」之批評外25，由國家定義何者為「原住民」而 得享有免責之現象，尚隱含著由主流文化箝制少數文化之族群定義之爭議，且 不合於「文化」乃由生命體做為組成分子，而有其活性且難以明文切割之本 質。 據此，我國多數見解針對該議題，雖於「客觀構成要件該當性」上進行複 雜細緻之討論，以期使「阻卻客觀構成要件」之判斷體系得以細緻化、可操 作，惟於「文化衝突」之案例中，文化本身即具有必然之「不確定性」與活 性，透過無法與其活性配合之「明文規範」加以處理，導致我國對於構成要件 之相關爭議進行解釋而投入極大資源進行解釋，並非適當之處理方式。 2. 主觀構成要件排除說 我國實務法院雖有見解自少數文化之行為人主觀上是否確實具有違反規範 之故意、過失與其他主觀要件出發，而認為行為人於財產犯罪時可能因欠缺侵 害「所有權」之主觀意思，進而得阻卻行為之構成要件該當性26。惟須注意 24 槍砲彈藥刀械管制條例第 20 條，「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍， 或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之魚槍，供作生活工具之用者，處新臺幣二千元以上 二萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。原住民相互間或漁民相互間未經許可， 販賣、轉讓、出租、出借或寄藏前項獵槍或魚槍，供作生活工具之用者，亦同。前二項之許可 申請、條件、期限、廢止、檢查及其他應遵行事項之管理辦法，由中央主管機關定之。於中華 民國九十年十一月十四日本條例修正施行前，原住民單純僅犯未經許可製造、運輸、持有及相 互間販賣、轉讓、出租、出借或寄藏自製之獵槍、魚槍之罪，受判處有期徒刑以上之刑確定 者，仍得申請自製獵槍、魚槍之許可。主管機關應輔導原住民及漁民依法申請自製獵槍、魚 槍。第一項、第二項情形，於中央主管機關報經行政院核定辦理公告期間自動報繳者，免除其 處罰。」 25 王皇玉，原住民持有槍械問題之研究，台灣原住民季刊 5 卷 1 期，頁 35，2012 年 3 月。 26 參見臺灣高等法院 98 年上更(一)字第 565 號刑事判決。
12 者，乃於「文化衝突之刑法省思」之爭議中，行為人若僅係未履行社會規範之 注意義務而存有過失，通常僅屬「注意能力」之問題，而不生較其他刑事法爭 議上更大之問題。至於行為人遵循「少數規範共識」而進行不合於「多數規範 共識」之侵害法益行為，其是否於主觀上對其行為造成「多數規範共識」所定 之法益侵害結果具有故意，事實上對於「文化衝突」議題核心之「不同規範體 系」遵循上之矛盾而言，亦非重要。換言之，不論行為人主觀是否知悉、不知 悉多數規範共識，其仍存在遵循「少數規範共識」之行為背景，而該種「遵 循」方屬本議題真正應予討論之處。 據此，我國學界見解針對實務見解就少數文化行為人「財產犯罪」時欠缺 侵害「財產權」主觀故意之見解作出回應，認為其乃將「主流思想」所產生之 「財產權」概念偷渡至個案判斷中，進而否定原住民本應享有之特別保障，即 屬必然之結果。申言之，對於「財產權」範圍之界定，本屬某一社會群體對於 資源配置、資源利用所做成之制度安排，該種對於我國「財產權」概念是否存 在於原住民財產概念之爭論，事實上仍未脫對於「少數文化」應給予何種程度 之保障爭議，而僅係於財產犯罪中再次藉「主觀構成要件該當性」之討論重新 提出，並非真正獨立之議題。 (二)、 阻卻違法性說 我國雖有見解嘗試於犯罪判斷體系之「構成要件該當性」上即否定少數文 化之行為人本於遵循「少數規範共識」之行為對於社會法益具有刑事侵害性， 惟於犯罪判斷體系之設計上，該種安排對於純化為「觀察性」之構成要件該當 性而言，欲融入本文所稱「多元文化國概念」或「特別犧牲」進入刑事評價 中，乃屬較為困難之方式。據此，多數見解乃自具有「評價性」之違法性要件 上出發，透過論證「少數規範共識」是否得受社會規範共識所容許，進而阻卻 行為之違法性，整理如下： 1. 「習慣法」作為「超法規阻卻違法事由」說 「犯罪判斷體系」於侵害法益之行為是否得由社會規範共識所能容許一事 之判斷上，自古典犯罪判斷體系建立以來，即已透過推定行為具有違法性，再 檢驗其是否具有得阻卻違法事由之方式，以期因應作為判斷基礎之「社會規範 共識」於本質上無法被明文規範、劃出界線之特性。並於本議題之討論上，行 為人本於「少數規範共識」所進行之行為，即有見解主張得將其視為遵循「習 慣法」所為之行為，進而以「超法規阻卻違法事由」之存在阻卻行為之違法性
13 27。並於「司馬庫斯竊取櫸木事件」中，森林法第 15 條第 4 項28之規定甚至於 一定條件下已得做為社會規範共識主動承認其「少數規範共識」得做為阻卻行 為違法性之依據，並可能直接以刑法第 21 條第 1 項「依法令行為」而承認其行 為乃社會規範共識所得容許。 惟須注意者，我國雖有見解參酌日本法體系有關「可罰違法性」之意旨， 而認為「不法性」乃屬一種層升關係，惟依我國現行參酌德國學界之多數見 解，犯罪判斷體系對於「違法性」之操作，既建立於社會規範共識「是否容 許」該侵害法益行為，則應屬一種「存否判斷」。展現於「文化衝突」之複雜爭 議上，該種「存否判斷」之操作方式是否得給予行為人本於「少數規範共識」 卻侵害法益之行為，於遵循「少數文化特殊保障」之意旨卻不致過分侵害社會 整體利益，實有相當之爭議。退一步言之，將「少數文化」解釋為「習慣法」， 雖於行為人主觀判斷上不致違反我國既有見解對於「習慣確信」、「習慣法效 力」之要件29，惟事實上仍存在有基礎前提上之差異。蓋習慣法雖非由立法者 明文制定，惟其得作為相當於法律之存在，仍須建立於其對於整體「社會規範 共識」所能發揮之效力上。換言之，將我國原住民之文化解釋為不成文之「習 慣法」，若缺乏其他正當理由，則事實上僅係利用習慣法與原住民文化並不存在 成文法規之相似性，試圖迴避犯罪判斷體系於「社會規範共識」上存在之假設 疏漏，甚至可能導出形成習慣法之「少數規範共識」已凌駕「多數社會規範共 識」之結論，反而不合於民主國原則之基本意涵。 2. 「多元文化」憲法精神，直接作為阻卻違法事由？ 對於本議題做採取「阻卻違法性」之思考，另一種較為直接之方式，為直 接訴諸憲法增修條文第 10 條第 11 項對於「多元文化」、「原住民文化」之保 障，作為行為自身合於憲法規範，而應受社會規範共識所許之欠缺違法性之行 為，其並可能直接解決本研究計畫所指出「文化衝突」案件於刑事制裁體系上 不可迴避之「社會規範共識」之爭議。 惟該種思考方向恐非適當途徑，正如我國學界見解對於 2014 年因社會運動 蓬勃發展而生之「基本權阻卻刑事違法性」時所指出之問題30 ，憲法雖作為規範 27 王泰升，論台灣社會習慣的國家法化，臺大法學論叢，44 卷 1 期，頁 58-59，2015 年 3 月。 28 森林法第 15 條第 4 項，「森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需 要，採取森林產物，其採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項之管理規則， 由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之。」 29 姚志明，習慣在臺灣民法債編之適用，月旦法學雜誌，243 期，頁 22-34，2015 年 8 月。 30 林鈺雄，公民抗爭與不服從運動的刑法評價－－兼評三一八運動的占領議場行為，230 期， 頁 125，2014 年 7 月。
14 人民基本權利之根本大法，惟其因尊重立法者因應與時俱進之社會狀態而本應 享有之法律制定權，往往本質上不可能於條文中做細緻規範，故使其「直接」 作為阻卻違法事由而欠缺其他任何細緻要件之配套，即使於民事體系上亦可能 產生侵害法安定性之爭議，更遑論於刑法第 1 條透過罪刑法定原則以保障人民 基本權利之刑事制裁體系。或有論者認為，於「阻卻違法事由」上直接適用憲 法精神以阻卻行為之違法性，並無違於刑法有利行為人之類推適用原則，惟其 對於法安定性之破壞，即使於部分肯認犯罪判斷體系應容許一定程度非科學之 不確定概念之見解上31 ，亦足以使犯罪判斷體系因而喪失其科學象徵，而使刑事 犯罪之判斷重回過往恣意、無法預測而難以保障人權之狀態，絕非妥適處理之 方法。 (三)、 減免有責性說 對於遵循少數文化之侵害法益行為應得阻卻違法之論述，最具代表性者來 自於德國學理長年對於「確信犯」、「良心犯」之理論發展，本計畫並已於前段 就「確信犯」之概念予以說明，故僅就「良心犯」與本議題之關聯作探討。 稱「良心犯(Gewissenstäter)」者，乃由德國刑事法學者 Karl Peters 自前述 「確信犯」之理論基礎中重新建構而成之概念，其乃指行為人本於特定之價值 立場而對於行為存有定見，因而不惜違反刑法規範32。相較於單純強調「正 義」與「社會目的性」之「確信犯」，「良心犯」具有合於德國基本法秩序之優 點，且於操作上較具有得預測性，因而成為較受該國學理見解得接受之論述。 並於我國「文化衝突」之議題上，良心犯理論得將行為人本於少數文化應受保 障之價值觀所為之侵害法益行為，評價為雖為多數社會規範所不容許之結果， 惟應本於「欠缺期待可能性」之原因，使其行為欠缺有責性33。或有學界見解 自犯罪預防理論之角度觀察，認為「良心犯」自始欠缺一般預防、特別預防之 可能性，自不能科以刑罰34。 惟須注意者，將行為人因遵循少數文化而為之侵害法益行為，於刑事犯罪 判斷體系上置於「有責性」給予解套，其雖不致於影響立法者就侵害法益之設 定，與司法者解釋社會容許性之權限，而屬對於刑事制裁體系最為安全之方 法，惟其同時也無法迴避「社會規範共識」已透過違法性之審查對其行為進行 與「犯罪」相同之否定，而重新導向主流文化決定少數文化之是非價值觀之爭
31 Claus Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem,1973, S. 17 ff.
32 Karl Peters, Ü berzeugungstäter und Gewissenstäter, in: Hellmuth Mayer-FS, 1965, S. 257 ff.
33 Rudolphi (Fn. 33), S. 629 ff.; Heinz Müller-Dietz, Gewissensfreiheit und Strafrecht, in: Karl Peters-FS,
1974, S. 106 ff.
15 議。其次，即使承認「良心犯」得阻卻罪責之學說見解，亦不可能完全無條件 接受任何少數文化所生之侵害法益行為均欠缺有責性之結論，而對其仍設有諸 多限制，該種限制所表彰之意義，事實上與憲法上應給予少數文化特別保障之 程度界線為何，仍屬同一未處理之問題。至於部分見解主張處罰「良心犯」不 可能達到「一般預防」、「特別預防」目的之觀點，於我國現行法體系之安排 下，極有可能將原住民與「重大精神疾病患者」等而視之，並透過「保安處 分」之雙軌制使其強迫接受「多數文化教育」，甚至近似於洗腦之感化，對我國 憲法所表彰之「尊重多元文化」之意旨而言，反屬一場難以想像之浩劫。 (四)、 量刑事由說 若無法於既有刑事犯罪判斷體系上給予其有罪認定以外之優待，我國實務 運作上多數見解仍傾向透過法官依刑法第 57 條、第 59 條所享有之量刑自由裁 量權，而考量犯罪之動機、目的、生活態樣，是否顯可憫恕，於行為人本於遵 循少數文化規範所生之犯罪行為予以最低刑度，甚至酌量減刑35 ，以期得平衡國 家尊重多元文化之意旨，與落實刑罰目的之衝突。 惟須注意者，本研究前段對於將「文化衝突」事件放置於「有責性」處理 所指出之爭議，於本段亦有共通之處。若已對行為人本於少數文化進行之行為 由國家作出有罪之認定並課與其具有烙印性之刑事處罰，即使透過酌量減刑而 降低其實質對基本權利之侵害，仍難以抹滅其對於「少數文化」原應本於憲法 享有之特殊保障造成之侵害。據此，法院若僅止於量刑事由上做出保障少數文 化之回應，除該作為文化內個體之行為人可能因此降低其所受之侵害外，對於 「少數文化」自身事實上恐無任何助益。 (五)、 本文見解 針對前述見解，宜認為刑事法學界多數見解為解決「文化衝突」於刑法上 之爭議，而透過觀察、修正犯罪判斷體系以嘗試解決該問題，其除得於結果上 使少數文化之個體行為人獲得保障外，亦不致於衝擊現行刑事法體系之共識， 並得以合於刑事法學基礎假設之方式，節省溝通、資訊成本而達成一致共識， 而有其措施上之優點。 惟依本文基礎見解，若肯認於人數上處於「少數文化」之個體，因其自始 無法有效於遵守「多數決原則」而創設之「社會規範共識」中表示意見，且本 35 王皇玉，原住民持有槍械之問題，台灣原住民研究季刊，5 卷 1 期，頁 20，2012 年 3 月。邱 忠義，法官審判時之認事用法應否考量原住民族之特性？（下），月旦裁判時報，28 期，頁 116，2014 年 8 月。
16 於「社會契約理論」之假設其應受有「不得強制干涉其信仰、價值觀」之「特 別犧牲補償」，則光是將行為人本於少數文化所為之行為，認定其可能侵害法益 而交由「主流文化」之「社會規範共識」形成之「犯罪判斷體系」進行體系操 作，可能即已透過主流文化否定其行為之正當性、保護必要。簡言之，吾人若 承認「少數文化」應受尊重而不得以主流文化所生之價值觀干涉之，則僅是將 其本於文化所為行為投以「可能成立犯罪之眼光」，並以少數文化無法參與形成 之「犯罪判斷體系」做審查，即使結果上並無不利，恐已先有強制其接受、服 從主流文化之適當性爭議。 惟若欲直接訴諸「社會規範共識」之本質上爭議，而全盤否定我國原住民 之行為受「犯罪判斷體系」審查之可能性，亦可能嚴重衝擊我國刑法規範所欲 達成之「保護全體社會成員法益」目的。簡言之，國家機關可能因此喪失制 裁、回應「少數文化」之成員侵害任何法益之行為，使全體社會成員之法益均 於一定程度上相對不受保障，進而使刑罰之相關功能失靈。對此，我國雖有見 解主張應自「多數決基本原則」中「禁止以多數決限制多數決」之自害禁止原 則，給予「多元文化國原則」相同之限制36，以避免少數文化成為社會動盪之 根源。惟「多元文化國原則」相較於僅係決策手段之「多數決原則」，其本身具 有實質內涵、手段與目的，若僅以「禁止自害」作為剝奪特定「少數文化」行 為人本有之信仰、價值觀保障，除將使主導司法審理程序之法官於該種個案享 有專斷權限，亦難以解釋該「多元文化」精神不可動搖之原因，並非得細緻、 長久操作之體系。 據此，本次計畫擬自少數文化之行為人，於行為時遵循「少數文化」之規 範共識而進行不合於我國刑法規範之行為時，該「少數規範共識」是否至少於 「階段性目的」上得與「現代規範共識」具有共通性做出發，將行為人之行為 依該標準區分為二者，並得認為至少於「階段性目的」37相同之情形，行為人 雖處於無法參與多數社會規範共識之形成之少數文化，惟其於結果上既欲達成 相同之目的，自得基於目的之共同追求與認同，使其進入多數見解所適用之 「犯罪判斷體系」，並進而檢驗課與行為人行為刑事評價之適當性。本文並將該 種目的相通之共識暫稱為「共通社會共識」。反之，行為人之行為所遵循之「少 數規範共識」，所欲達成之階段性、終局目的自始無法與「多數規範共識」相容 36 許育典，多元文化作為憲法價值秩序，台灣法學雜誌，184 期，頁 79-81，2011 年 9 月。
37 Richard Posner, The Economic of Justice, 150-152, 1981.至於為何須選定「階段性目的」而非要
求「終局目的」之同一性，其理由在於考量不同文化背景於不同物質條件之時空環境下，其任 何文化制度之終局目的，可能均得導向維繫社會整體存續，而失去區別之實益。故於尋求倆文 化基礎之自願性交界點時，使用「階段性目的」之共通，應屬較為適當之方法。
17 時，將該行為交由主流文化形成之「刑事判斷體系」檢驗行為之適法性、需罰 性，則屬對於「少數文化」本應受我國刑法規範審查之預斷，並非妥適。舉例 而言，我國原住民規範共識於文化傳統上亦肯認「林地保育」、「動物保育」之 必要性，則於該情形應承認「原住民規範共識」與「刑法相關規範」均可能達 成前述目的，且存在一定程度之「共通社會共識」，而得由「犯罪判斷體系」透 過對於「製造風險」、「實質違法性」之闡釋，檢驗行為人之行為，至於檢驗結 果應認定其行為自始並未製造法所不許之風險，而欠缺客觀構成要件該當性， 抑或是應肯認其選擇之手段仍屬社會共識上本於尊重多元文化，而允許選擇之 用於達成目的之手段，進而阻卻行為違法性，則係考量社會規範共識對於該行 為可能隱含之法衝突性之適當評價問題。 惟須注意者，於行為人遵循之「少數規範共識」與「多數規範共識」追求 目的歧異之情形，如透過獵取敵族人頭以達「減少敵族人口數量」之階段性目 的，進而實現「維繫群體存續」之終局目的時，本文雖認為行為人與多數規範 共識雖欠缺任何共通規範共識作為進入「犯罪判斷體系」之基礎，惟並非代表 其行為即絕對不受國家本於任何目的之限制。申言之，本文排除該種行為進入 犯罪判斷體系之原因，僅係在於該行為人自始欠缺「社會規範共識」，而使其不 合於刑法處罰規範對象之基礎假設，以尊重國家對於「少數文化」確保之手段 選擇權。惟行為人之行為若已有害於國家存續，國家自得本於防衛功能而啟動 相對應之回應。其概念雖於「社會契約之締結與參與」上與近年德國刑法學者 Jakobs 對於「敵人刑法」之闡釋相似38，惟須注意者，相較於「敵人刑法」係 對於相同文化基礎，惟對社會可能存在敵意之人進行規範，本文見解乃係針對 「不同文化基礎」之行為做出回應，國家對其之行為仍須考量「多元文化國原 則」與「特別犧牲」之意旨，仍不得恣意將其視作社會之「敵人」而直接予以 排除。進一步言之，要求國家不得以刑事判斷體系檢驗少數文化之價值觀，乃 源自於「人性尊嚴絕對保障」之要求，至於國家是否應本於防禦權、直接斟酌 多數文化國原則之要件，對該類行為作出回應，若不涉及刑事法之價值判斷評 價，至少得解決既有之主流文化壓制少數文化之爭議。
肆、 我國實務見解整理
針對原住民因遵循自身文化基礎而進行不合於我國刑事法規範之行為，並 38 王皇玉，刑法總則，頁 32，2014 年 12 月。其得理解為得國近年學界見解對於「刑法體系」 上可能對於適用群體存在一種不同目的考量區分之現象觀察結果。簡言之，社會群體中可能存 在「肯認社會契約之群體」與「自始反對社會契約內容之群體」，而後者對於社會而言，即屬市 民之敵人而應以任何手段加以排除，並得於必要時捨棄原為市民刑法所設下之限制。18 經檢警機關偵查、起訴，並經刑事法院審理，而由法院對個案中應透過何種法 理妥適評價該「尊重少數文化」與「刑事制裁目的」所生之矛盾，我國近年因 行政院原住民委員會對此議題之高度重視，於國內已存在由實務界人士、學術 研究計畫中蒐集之極為周全詳盡之資料。故本次計畫考量其資料蒐集、公布之 時間與本計畫均屬接近，而得直接用於實證分析，故僅就相關蒐集實務見解之 資料進行適當之統整與評論，而不另耗費資源進行相同對象之重複資料整理， 以期節省研究計畫必要之人力、物力，分配至當代學界見解尚未有資源得探 討、研究之處。 我國近年對於原住民犯罪議題之實務見解統整中，包含對於犯罪態樣之分 析、法院定罪之理由與比率分析、民眾對於原住民犯罪之觀感、實務司法官願 意給予特殊待遇之意願，於深度與廣度上均已足供本次研究計畫參考使用，其 中並以針對「警方調查犯罪、法官審判時對原住民犯罪態度」之實證問卷調 查，與本次研究計畫所欲著重討論之「犯罪判斷體系」與「尊重少數文化」本 質之間關係最具助益，茲呈現如下：
19 資料來源：邱忠義，法官審判時之認事用法應否考量原住民族之特性？（上）， 月旦裁判時報，27 期，頁 118，2014 年 6 月。 自該問卷調查結果可知，本次研究計畫對於刑事犯罪判斷體系與刑事制裁 體系之觀察，即刑事制裁體系雖未建立於「全體社會成員共識」，卻需本於平等 原則而擴及保障對象至「全體社會成員法益」之矛盾，並使規範對象因目的之 需求而擴及至「全體社會成員」上，因而產生之爭議，事實上確實存在於現行 司法體系之運作上，並促使司法者雖明知其具有特殊文化背景，而應受憲法精 神、增修條文有關之「少數文化特別保障」，卻難以於刑事制裁體系中尋出正當 性之兩難。並須注意者，乃該調查結果亦代表我國雖本於「尊重少數文化」之 意旨而給予原住民族文化謹慎之對待，惟就刑事制裁體系所欲達成之保護法益 目的而言，近年原住民族本於「文化衝突」所為之侵害法益行為，於目的上半 數均與社會規範共識所欲達成之保護目的共通，而使本文對該議題所提之區別 存有應用之實益。
伍、 研究結果－結論與建議
「文化衝突」作為一個國家統治權範圍界定，與刑事法體系應如何回應之 重大爭議，不僅於我國因移民社會之文化背景而存有「原住民」與「漢人」、 「新住民」之爭，對於任何存在種族、文化背景歧異之現代國家，均屬極為棘 手複雜之問題，並於情況危急時可能涉及內亂而侵害國家存續之安定性，或種 族滅絕等人道危機。惟針對此重大之問題，除我國實務法院本於依法審判原則 不願違背主流文化所建構之法律體系，而對我國原住民因文化衝突犯罪之問題 大多「一視同仁」處理外，我國學界見解對本議題之闡釋，事實上亦未脫離對 於刑事法犯罪判斷體系之依賴，進而創造犯罪判斷體系上諸多要件設計之新爭 議，反而使唯一應謹慎處理之問題受該新爭議減少其應受之關注。 據此，本計畫於參酌國內外文獻見解後，直接以現代國家「刑事制裁體 系」於目的、保障對象、規範對象設計上之不得不然，導引出我國「少數文 化」真正於刑事制裁體系所受之「特別犧牲」，並有別於多數見解對於不同文化 間「敬而遠之」，而不探求其可能存在共通性之思考，透過分析現行闡述我國原 民困境之文獻，確認我國原民文化中已足以確認其目的與我國主流文化相通之 部分，使其產生「自願性」之溝通橋梁，並使行為作為一「得由行為人選擇之 手段」合理進入刑事犯罪判斷體系內審查，以期解決犯罪判斷體系於根本上之 問題。至於「文化衝突」中可能存在之目的全然牴觸之個案，本文奠基於「人20 性尊嚴」之絕對保障意旨，認為即使有助於犯罪預防、應報理論之伸展，亦不 得使欠缺任何與社會規範共識目的、理念一致之行為人進入社會規範共識受評 價，而使其作為「絕對保障」之文化、價值觀自由遭受任何形式之侵害。惟國 家是否得本於「防衛權」等概念對該種行為進行回應，宜認為其即係以其他目 的為之，而與刑事制裁體系無關。
科技部補助計畫衍生研發成果推廣資料表
日期:2015/10/30科技部補助計畫
計畫名稱: 文化衝突的刑法省思 計畫主持人: 李聖傑 計畫編號: 103-2410-H-004-047- 學門領域: 刑事法無研發成果推廣資料
103年度專題研究計畫研究成果彙整表
計畫主持人：李聖傑 計畫編號： 103-2410-H-004-047-計畫名稱：文化衝突的刑法省思 成果項目 量化 單位 備註（質化說明 ：如數個計畫共 同成果、成果列 為該期刊之封面 故事...等） 實際已達成 數（被接受 或已發表） 預期總達成 數（含實際 已達成數） 本計畫實 際貢獻百 分比 國內 論文著作 期刊論文 0 0 100% 篇 研究報告/技術報告 0 0 100% 研討會論文 0 0 100% 專書 0 0 100% 章/本 專利 申請中件數 0 0 100% 件 已獲得件數 0 0 100% 技術移轉 件數 0 0 100% 件 權利金 0 0 100% 千元 參與計畫人力 （本國籍） 碩士生 0 0 100% 人次 博士生 0 0 100% 博士後研究員 0 0 100% 專任助理 0 0 100% 國外 論文著作 期刊論文 0 0 100% 篇 研究報告/技術報告 0 0 100% 研討會論文 0 0 100% 專書 0 0 100% 章/本 專利 申請中件數 0 0 100% 件 已獲得件數 0 0 100% 技術移轉 件數 0 0 100% 件 權利金 0 0 100% 千元 參與計畫人力 （外國籍） 碩士生 0 0 100% 人次 博士生 0 0 100% 博士後研究員 0 0 100% 專任助理 0 0 100% 其他成果 （無法以量化表達之 成果如辦理學術活動 、獲得獎項、重要國 際合作、研究成果國 際影響力及其他協助 產業技術發展之具體 效益事項等，請以文 字敘述填列。） 無成果項目 量化 名稱或內容性質簡述 科 教 處 計 畫 加 填 項 目 測驗工具(含質性與量性) 0 課程/模組 0 電腦及網路系統或工具 0 教材 0 舉辦之活動/競賽 0 研討會/工作坊 0 電子報、網站 0 計畫成果推廣之參與（閱聽）人數 0
