行政院國家科學委員會專題研究計畫 成果報告
經濟行政法上稀有資源分配管制之研究
研究成果報告(精簡版)
計 畫 類 別 ： 個別型 計 畫 編 號 ： NSC 96-2414-H-004-048- 執 行 期 間 ： 96 年 08 月 01 日至 97 年 07 月 31 日 執 行 單 位 ： 國立政治大學法律學系 計 畫 主 持 人 ： 詹鎮榮 計畫參與人員： 碩士班研究生-兼任助理人員：陳軍志 碩士班研究生-兼任助理人員：郭世顏 公 開 資 訊 ： 本計畫可公開查詢中 華 民 國 97 年 10 月 31 日
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經濟行政法上稀有資源分配管制之研究
* 詹鎮榮 （政治大學法律系副教授） 目 次 壹、 前言 貳、 資源稀有性之認定與類型 參、 稀有資源分配作為國家任務 一、 資源分配與經濟體制 二、 國家之「權限的權限」 肆、 稀有資源分配決定之憲法框架 一、 程序上之憲法框架 二、 實體上之憲法框架 伍、 結論 關鍵詞：稀有資源、公共財、管制革新、除獨占化、民營化、國家之分配決定、 市場進入之限制、營業自由、國家任務、立法裁量、立法預測空間、正 當之行政程序、平等原則。壹、前 言
根據一般之理解，經濟係泛指商品之生產、流通、分配、交易，以及消費等 整體歷程之總稱。而作為經濟活動標的之「產品」，在現代意義下，概念內涵極 為廣泛；或為有體之財貨物資、勞務或服務，或為無體之具有財產價值的權利以 及知識與技術等。然而，無論為何種態樣之產品，其既然作為經濟分配或交易之 客體，事實上皆具備「有限性」或「稀有性」（Knappheit）之特性。析言之，由 於該產品或製造該產品之原料或必要資源與技術，基於天然特性或人為因素，無 法由任何人隨意生產或取得，從而必須透過交換、分配，抑或交易方式，以滿足 經濟需求。在此意義下，經濟亦可被理解為人類對有限或稀有資源進行分配與利 用之行為歷程。抑有進者，在現代管制革新之趨勢下，由於國家積極將涉及人民 生存照顧之物品生產與服務任務，予以除獨占化、自由化，甚至民營化，與其併 隨衍生之私經濟主體如何取得稀有資源問題，更是格外凸顯。從法學角度以觀， 行政機關應基於何等實質判斷基準，並且依循何等正當行政程序，以作出合法且 * 96 年度國科會專題研究計畫，計畫編號：96-2414-H-004-048-，執行時間：2007 年 8 月 1 日 至 2008 年 7 月 31 日。2 妥適之分配決定，遂為現代管制革新下新經濟行政法之重要當前議題。 在我國現行法秩序下，吾人可以觀察到專業法律對於國家在稀有資源之取得 與分配議題上所扮演的角色，乃作多樣化之形塑。有容任私經濟主體在自由市場 之自律架構下，透過彼此競爭與交易方式，取得稀有資源者。而國家在此之際， 僅扮演危害防止之經濟監督者角色而已。例如零售市場管理條例對於民有零售市 場攤（舖）位之租用，除於第二五條及第二六條規定有管理及輔導之法律框架外， 原則上則容任由市場所有權人及有意租用人彼此間，本於私法自治之精神，自由 形塑租用法律關係。除此之外，亦有採取國家高度干預之模式，容許國家積極介 入經濟稀有資源之分配與利用；國家在此即扮演「分配者」之角色。電信法第四 八條第一項1及其相關子法對於公、私部門使用無線電頻率或無線電頻道，採行 「國家指配保留」（staatlicher Zuweisungsvorbehalt）之單方高權管制模式2，即為 適例。就後者之情形而言，當需求者多過於稀有資源所得供給之數量時，則國家 之分配決定將成為私經濟主體得否進入該特定市場，進而從事相關營業活動之關 鍵性因素。析言之，從憲法角度以觀，稀有資源之取得即成為人民職業選擇自由 之客觀條件。在此意義下，國家對經濟稀有資源之分配管制，在依循現代法治國 原則之下，即應受到憲法上基本權保障之評價。 下文將以經濟行政法中賦予國家分配權限之稀有資源為研究標的，探討國家 對其進行分配管制所衍生之相關法律問題。尤其就資源稀有性之認定以及類型、 國家之稀有資源分配任務、人民之稀有資源獲致或擴充請求權、國家分配決定之 實體與程序法上要件、國家分配決定之憲法框架，以及法院對國家分配決定之司 法審查基準與密度等議題，進行分析與論述。至於由私經濟主體所能自由支配或 掌控之經濟上稀有資源，有鑑於國家原則上僅扮演經濟監督者之角色，未參與影 響市場進入之分配歷程，故不在下文論述之列，合先敘明。
貳、稀有資源之概念及其類型
在法學意義下，作為經濟主體進入市場之前提要件，抑或與營業活動之從事 具緊密關連性之稀有資源，其概念理解上甚為廣泛，並不以有體物為限。舉凡具 有經濟價值之無形的物理現象、設施利用權、市場進入許可權，乃至於開發或營 1 電信法第 48 條第 1 項規定：「無線電頻率、電功率、發射方式及電臺識別呼號等有關電波監 理業務，由交通部統籌管理，非經交通部核准，不得使用或變更；無線電頻率之規劃分配、 申請方式、指配原則、核准之廢止、使用管理、干擾處理及干擾認定標準等電波監理業務之 辦法，由交通部定之。」 2 根據中華民國無線電頻率分配表（96. 7. 5）貳、三、（二）之立法定義，頻率指配係指「在 特定條件下，指定頻道給予某一電台的核准過程。」3 運特許權等公法上權利，理論上皆具有成為稀有資源之適格性。申言之，凡經濟 活動之從事對其具有必要依存性，且所能供給之容量或數量存有界限，無法滿足 經濟上之現時需求，又不具有擴增性或可替代性之物品或權利，即可視為是「稀 有資源」（knappe Ressourcen）。 至於資源之所以成為「稀有性」（Knappheit），究其成因，一般而言略可區 分為二：其一乃基於資源本身之物理特性抑或技術上之不可擴增性。最典型之例 子，即為無線電頻譜（Funkfrequenzspektrum）。按無線電頻率基於物理上之理由， 其可供人類作為資訊傳輸使用，且又不相互受到干擾之範圍，存有事實上之有限 性。由於其短缺情形係根源於自然上之物理特性，而非屬人為所致，故吾人可將 此等稀有狀態劃歸於「自然的稀有性」（natürliche Knappheit）類型。 與此相反地，資源稀有性之另一成因，則是源自於對於資源具有直接處分權， 抑或至少具有操控權之人的意志決定。基此，在德國相關文獻中，或有將此等類 型之稀有性，稱之為「被恣意化的稀有性」（gewillkürte Knappheit）3者，俾與前 揭之「自然的稀有性」相對稱。資源之處分權欲保留予國家自身，抑或私人，立 法者對此原則上具有立法裁量權。從而，被國家恣意化的稀有性，乃係經由法規 範始獲形塑，非如自然的稀有性一般，早先於法規範而既已存在。縱有相關法令 以自然之稀有資源作為規範標的，其亦非稀有性之形塑規定，毋寧僅在稀有性既 存之基礎上，對於資源分配所為之管制而已。 就被恣意化的稀有性類型而言，德國學說又進一步將其細分為「人為之稀有 化」（künstliche Verknappung）以及「資源之有限供應」（begrenzte Bereitstellung von Ressourcen）兩種次態樣。前者係指國家或其他公權力主體透過「限額許可」 （Kontingentgenehmigung）之高權管制措施，「由外部地」（von Außen）進行市 場干預，致使唯有一定數量之企業，始能取得進入市場或供應特定經濟物資之權 利 。 基 此 ， 營 業 許 可 即 成 為 受 到 立 法 者 刻 意 稀 有 化 之 資 源 。 德 國 客 運 法 （Personenbeförderungsgesetz : PBefG）中所規定之計程車營業許可，即屬適例4。 而就我國法秩序而言，一九九四年八月公布之舊有線廣播電視法第二七條第一項 規定有「分區寡占」之管制模式，亦即在同一地區以五家有線電視系統經營為限 5。至於「資源之有限供應」的稀有化類型，則是國家或私人自行進入市場之中， 作為需求者所仰賴商品之供應者。由於需求多過於商品之實際供應量，從而遂發 生資源瓶頸或稀有化之現象。就國家作為供應者而言，其有限量之商品供應，往 3
Vgl. D. Kupfer, Die Verteilung knapper Ressourcen im Wirtschaftsverwaltungsrecht, 2004, S. 108.
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Vgl. D. Kupfer, a. a. O., S. 112 f.
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參見江耀國，我國有線電視第二次管制革新——從市場轉型論「有線廣播電視法」，收錄於： 劉孔中、施俊吉主編，管制革新，2001 年 4 月，頁 151 以下。
4 往並非基於產能之不足，毋寧與前揭人為之稀有化一般，率皆擬以此作為經濟與 社會政策，抑或其他公益目的達成之一種引導手段。典型之例子，為德國營業法 第六九條所規定由國家或其他公法人所舉辦之活動慶典、商展，抑或零售市場攤 位之租用。我國類似之規定，則有零售市場管理條例第十條之公有市場攤（舖） 位的使用核准6。
參、稀有資源分配作為國家任務
在需求者過剩之情形，而經濟資源又無論係基於物理特性與技術不能，抑或 基於法規範形塑之理由而呈現出稀有性時，將不可避免地勢必面對「分配」 （Verteilung）之問題。惟有疑義者，稀有資源之分配，究應由何人，基於何等 實質基準與程序為之？在本文之主題關連性下，尤其關懷國家在分配歷程中所應 扮演之角色。以下茲分從「經濟體制」以及「國家任務論」兩方面觀點，析論國 家自為稀有資源分配者之容許性與正當性。一、資源分配與經濟體制
資源分配作為經濟主要歷程之一，已如上述。從而，經濟資源應以由何人以 何等方式分配之，與一國所採行之經濟體制具有緊密之關連性。按所謂經濟體制 （Wirtschaftssystem），係指「現實社會中所展現的經濟計畫方式、經濟調控手段、 產權型態、貨幣制度、外貿制度及財政制度等經濟紀律之組合；藉此，財貨與勞 務得以生產、分配與交換7。」就基本型而言，一般乃區分為「自由主義之經濟 體制」以及「社會主義之經濟體制」兩大類8。前者強調尊重個人職業自由之行 使，並且承認私有財產制，認為藉由自由競爭之市場機制，即能達成最佳之財貨 分配狀態；國家對於私經濟歷程之干預，應採取極度自制之立場。反之，後者則 主張國家應積極介入經濟，從經濟計畫之擬定，以至於經濟政策之落實及經濟物 資之生產與分配，皆應居於主導之地位，而不宜放任市場自由競爭。除上述兩種 基本經濟體制類型之外，理論上亦不排除有其他混合之類型，而端視各國法規範 與經濟現實情況而定。 6 零售市場管理條例第 10 條第 1 項規定：「申請使用公有市場攤（鋪）位，應填具申請書，向 設立公有市場之主管機關提出；經核准後，應於簽訂契約之次日起一個月內，加入市場自治 組織成為會員後，始得營業。」 7 參見楊坤樵，從憲法變遷論法律與憲法的緊張關係——以經濟憲法為例，國立政治大學法律 學系碩士論文，2004 年，頁 64。 8 參見黃宗樂，公平交易法與經濟自由——論評我國憲法上之經濟體制，收錄於：許志雄、蔡 茂寅、周志宏主編，現代憲法的理論與現實，李鴻禧教授七秩華誕祝壽論文集，2007 年 9 月， 頁 1033 以下。5 從憲法角度以觀，我國立憲者是否揭示有特定之經濟體制，進而對立法者於 形塑經濟政策時產生法之拘束力，學界見解並不一致。一般而言，我國學者大多 比 較 德 國 基 本 法 制 訂 初 期 ， 彼 邦 憲 法 學 者 間 對 所 謂 「 經 濟 憲 法 」 （Wirtschaftsverfassung）問題之論戰9，以及聯邦憲法法院之相關判決10，而多數 認為我國憲法中關於經濟事件之規範，雖然較之於德國基本法而言，範圍與密度 明顯高出許多；甚至，更仿效德國威瑪憲法第二章第五節之「經濟生活」（Das Wirtschaftsleben）立法例，於憲法基本國策中，以「國民經濟」專節方式規範我 國之經濟基本秩序與指導原則。然而，此等規範條文充其量應只能視為是立憲者 對於立法者形塑經濟秩序所設立之框架規範而言，尚無法逕行得出係採何等特定 類型之經濟體制。析言之，如同德國基本法一般，我國憲法對於經濟體制係採中 立而開放之立場。立法者在遵循相關框架規定之下，例如人民工作自由與財產權 之保障（第十五條）、貨物自由流通（第一四八條）、經濟發展與環境保護兼籌並 顧（增修條文第十條第二項）、扶助中小企業興辦與發展（增修條文第十條第三 項），以及維持社會安全與社會正義等，享有寬廣之經濟政策形成空間。縱然如 此，一般認為根據我國經濟憲法之規範體系與內容，在實際上應較為傾向於採行 「社會之自由市場」經濟體制。 綜上所述，隨著憲法對於經濟體制之中立性與開放性，關於經濟上稀有資源 之分配究應容任由私經濟主體透過市場自由競爭為之，抑或歸屬於國家之憲法上 義務之問題，憲法原則上亦持中立且開放之立場。
二、國家之「權限的權限」
憲法對於稀有資源之分配，既然未明文將其劃歸為國家或其他公法人之必要 任務，則立法者在此乃享有寬廣之形成空間，決定是否將稀有資源之分配置於國 家任務之下，使國家取得「分配者」之法律地位。就國家學之角度以觀，根據一 般見解，在憲法無明文規範之情形下，國家享有自我定義活動領域，並進而將該 特 定 活 動 領 域 納 入 自 己 權 限 範 疇 之 權 限 。 此 即 所 謂 國 家 之 「 權 限 的 權 限 」 （Kompetenz-Kompetenz），亦有稱之為國家的「全面管轄權」（Allzuständigkeit） 11。準此，立法者原則上即可在考量經濟社會政策、競爭秩序，以及其他公益目 的之情形下，透過實定法之規範，將稀有資源之分配劃歸為國家任務，使國家取 9 參見蘇永欽，經濟憲法作為政治與經濟關係的基本規範——從昔日德國的爭議來看今日台灣 的回應之道，收錄於：新世紀經濟法制之建構與挑戰，廖義男教授六秩誕辰祝壽論文集，2002 年 9 月，頁 130-140；149-151。 10 Vgl. BVerfGE 4, 7 (17 f.); 7, 377 (400); 14, 263 (275); 21, 73 (78); 25, 1 (19 f.); 30, 292 (317 ff.); 50, 290 (336 ff.). 11 參見詹鎮榮，國家任務，收錄於：氏著，民營化法與管制革新，2005 年 9 月，頁 268。6 得作成分配決定（Verteilungsbescheid）抑或分配管制（Verteilungsregulierung） 之權限。 觀之我國現行法秩序，立法者即相當廣泛地行使其國家任務規制權限，在諸 多專業法律中，將稀有資源之分配權限保留由國家自行享有之。其中，就自然之 稀有資源部分，電信法乃採取無線電話事業經營執照與無線電頻率合併發照模式， 將無線電頻率之分配伴隨於無線電話事業特許執照之核發程序內，由主管行政機 關進行分配管制（第八四條第五項第二款參照）12。基此，電信主管機關於數年 前標售特定張數之行動電話 3G 執照，表面上雖為電信業者業務經營特許執照之 標售，然實質上則是在於無線電頻率之分配。而執照之標售金額，正好反應出無 線電頻率因稀有性而在市場價格上所呈現出之高價值性。抑有進者，廣播電視法 第四條第一項更明文規定：「廣播、電視事業使用之電波頻率，為國家所有，由 交通部會同主管機關規劃支配。」同法第十條第一項復規定：「電臺之設立，應 填具申請書，送由主管機關轉送交通部核發電臺架設許可證，始得裝設。裝設完 成，向交通部申請查驗合格，分別由交通部發給電臺執照，主管機關發給廣播或 電視執照後始得正式播放。」乃同樣採取許可之管制架構，將廣播電視事業使用 之電波頻率的分配權限劃歸予行政機關。廣播電視法之此等規定，可謂大法官釋 字第 364 號解釋之具體化。該號解釋理由書中揭示：「廣播電視之電波頻率為有 限性之公共資源，為免被壟斷與獨占，國家應制訂法律，使主管機關對於開放電 波頻率之規劃與分配，能依公平合理之原則審慎決定，藉此謀求廣播電視之均衡 發展，民眾亦得有更多利用媒體之機會。」惟須說明者，大法官釋字第 364 號解 釋僅將廣播電視之電波頻率定性為有限性之公共資源，而廣播電視法第四條第一 項卻更進一步地將其規定為國家所有。而就被恣意化之稀有資源部分，國家之分 配權限往往於形塑稀有化之基礎法規範中併同規定。諸如公路法第四一條規定： 「公路之同一路線，以由公路汽車客運業一家經營為原則。但其營業車輛、設備 均不能適應大眾運輸需要，或其他公路汽車客運業之車輛必須通行其中部分路段 始能連貫其兩端之營運路線時，公路主管機關得核准二家以上公路汽車客運業經 營之。市區汽車客運業，應配合市區人口之比例及大眾運輸需要之營業車輛、設 備，由公路主管機關視實際情形核准一家或二家以上共同經營之。」以及上述零 售市場管理條例第十條第一項規定：「申請使用公有市場攤（鋪）位，應填具申 請書，向設立公有市場之主管機關提出；經核准後，應於簽訂契約之次日起一個 月內，加入市場自治組織成為會員後，始得營業。」此外，促進民間參與公共建 設法第四五條關於民間參與公共建設申請案之最優申請人評定規定，亦同是一方 12 參見詹鎮榮，德國電信法上頻率釋出與業務執照分離發照制度之研究，收錄於：氏著，民營 化法與管制革新，2005 年 9 月，頁 183。
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面透過法律將民間參與公共建設之權利予以稀有化；另一方面，並將「最優申請 人」之稀有資源分配權限，劃歸由行政機關享有之13。
肆、稀有資源分配決定之憲法框架
經濟行政法上賦予行政機關分配稀有資源之最常見管制手段，即是作成「遴 選及分配決定」（Auswahl- und Verteilungsentscheidung）。申言之，在申請人數逾 越稀有資源事實上或法政策上所能供給之上限額度時，行政機關必須從彼此立於 競爭關係之眾多申請人中，選擇出一定數量之最優申請人，分配予其所擬獲致之 稀有資源14。此等行政機關之分配決定無論名稱為何，因具有單方高權特性，自 應受到憲法法治國原則之拘束。尤其，對於未獲分配之其他同業競爭申請人而言， 否准分配之行政決定因使其欠缺進入市場之必要條件，故可視為對其職業選擇自 由之一種侵害。基此，行政機關之稀有資源分配決定尚應滿足職業自由保障以及 平等原則之憲法要求。促參法第四十四條規定：「主辦機關為審核申請案件，應 設甄審委員會，按公共建設之目的，決定甄審標準，並就申請人提出之資料，依 公平、公正原則，於評審期限內，擇優評定之。」本條就稀有資源「最優申請人 資格」之實質分配基準，以及分配時應踐行之正當行政程序分別予以明文規範， 可謂為憲法框架要件之具體化。 以下茲就行政機關之稀有資源分配決定所應遵循之憲法上「程序框架」與「實 體框架」，分別析論之。
一、程序上之憲法框架
經濟行政法上之稀有資源分配，往往係建構在競爭之基礎上。申請人爭取獲 得分配之目標雖屬一致，然其彼此間卻是利益相衝突，而產生互相排擠效果之競 爭狀態。準此，申請人本於由憲法第十五條工作權所導出之競爭自由的保障，其 不僅得享有本於自我意願提出分配申請，並與其他申請人共同參與競爭之自由， 13 促參法第 45 條規定：「經評定為最優申請案件申請人，應自接獲主辦機關通知之日起，按評 定規定時間籌辦，並與主辦機關完成投資契約之簽約手續，依法興建、營運。經評定為最優 申請案件申請人，如未於前項規定時間籌辦，並與主辦機關完成投資契約簽約手續者，主辦 機關得訂定期限，通知補正之。該申請人如於期限內無法補正者，主辦機關得決定由合格之 次優申請案件申請人遞補簽約或重新依第四十二條規定公告接受申請。」 14Vgl. Chr. Koenig, Die öffentlich-rechtliche Verteilungslenkung. Grund und Grenzen einer Deregulierung am Beispiel der Vergabe von Konzessionen, Kontingenten und Genehmigungen zur unternehmerischen Nutzung öffentlich verwalteter Güter,1994.
8 亦同時享有「與其他競爭者受公平對待」之程序權利15。析言之，在分配程序中， 行政機關應確保各申請人間皆受到平等之程序對待。行政機關非有合憲之客觀正 當性事由存在，而對申請人為程序上之差別待遇者，即屬侵害到該受差別待遇申 請人之公平競爭程序基本權。分配決定因此即屬違法而得撤銷之，無待於是否因 之而導致有不正確實害結果之發生。蓋公平競爭之程序權作為一種獨立受到保障 之基本權，只要因其受到侵害或漠視致使影響最終實體決定之正確性與公平性在 客觀上不完全排除者，即為已足16。 觀之行政法院之裁判，最典型涉及稀有資源分配決定因違反程序平等原則而 遭撤銷者，乃屬高工局與宇通資訊公司間就高速公路電子收費系統（ETC）所生 之最優申請人甄審決定違反促參法爭議。本案經台北高等行政法院九十四年度訴 字第七五二號判決，以協商程序違反公平原則為由，撤銷違法之最優申請人甄審 決定17。原審原告、被告及參加人均對原審判決表不服，分別提起上訴。最高行 政法院於民國九十五年八月三日作成九十五年度判字第一二三九號判決，認定本 件上訴均無理由，駁回兩造及原審參加人之上訴。
二、實體上之憲法框架
稀有資源之分配決定除應踐行公平之正當程序外，實質上亦應遵守法治國家 保障基本權之要求，尤其是公益目的之追求以及比例原則之遵守。根據一般見解， 立法者於形塑稀有資源分配之管制架構與內涵時，享有「預測及形成特權」 （Prognose- und Gestaltungsprärogative）。在本文之關連性上，其被廣泛運用在例 如決定某項經濟物資是否以及在何等程度內被稀有化之前端問題，以及稀有資源 分配基準之後端問題18。從權力分立之角度以觀，此等立法之預測特權或是立法 裁量，原則上固應受到包含司法權在內之其他權力作用的尊重。然而，此並非意 味其全然不受憲法之評價。就分配基準而言，其至少應與立法目的之間具有目的 關連性，並且對於申請人而言，必須是具有可預見及期待可能性的。德國聯邦憲 法法院於其所謂的「參決權判決」（Mitbestimmungsurteil）19中，對於聯邦憲法法 15 參見詹鎮榮，競爭者「無歧視程序形成請求權」之保障——評最高行政法院九十五年度判字 第一二三九號判決，月旦法學雜誌第 138 期，頁 49。Vgl. auch R. scholz, in: Maunz/Dürig (Hrsg.), GG, Kommentar, Art. 12, Rn. 153 (Lfg. 19, Sep. 1981).16 參見詹鎮榮，前揭註 15 文，頁 50。 17 參見李惠宗，行政法院對 BOT 最優申請人決定程序的審查⎯⎯兼評台北高等行政法院九四年 訴字第七五二號（ETC）判決⎯⎯，台灣本土法學雜誌第 82 期，2006 年 5 月，177 頁以下； 陳英鈐，行政法院作為行政程序的守護神⎯⎯評台北高等行政法院對 ETC 案裁判，月旦法學 雜誌第 132 期，2006 年 5 月，150 頁以下。 18 Vgl. D. Kupfer, a. a. O., S. 288 ff. 19 BVerfGE 50, 290.
9 院 就 立 法 預 測 特 權 之 審 查 密 度 ， 首 度 提 出 了 「 可 支 持 性 基 準 」 （Vertretbarkeitsmaßstab），認為立法者應就其所得獲致之資料或素材，進行合理 且可獲支持之判斷。為使其預測盡可能地獲得信賴，並且避免違反憲法之規定， 立法者應竭盡所能地探求其所可取得之認知來源。倘若立法者所為之預測係歷經 此等過程者，則其決定即可予支持，並應受到尊重20。 同理，倘行政機關在從事稀有資源分配決定時，享有判斷決定者，法院原則 上雖應予尊重，然並非全然退縮而不予審查，毋寧仍屬控制密度高低之問題而已 21。
