12001 年薪婚姻法第二十二條規定子女可以隨父姓、可以隨母姓

(1)

第四章大陸地區最高人民法院關於二○○一年婚姻法之司法解釋

第一節舊婚姻法時代有關的司法解釋

一九八 0 年至一九九六年婚姻法時代大陸地區最高人民法院之司法解釋：

藉由一系列之司法解釋，期能彌補婚姻法規定之不足，此一系列之司法解釋，

於一定程度上彌補了婚姻法的不足與缺失，使婚姻法之規範具有較先前更具有可操作性。也可適度的解決長期困擾人民法院如何正確適用法律的難度，也為二○

○一年婚姻法之修改奠定了穩定的基礎。

大陸地區人民法院八九年至九六年在審判經驗之基礎上，最高人民法院自八九年至九六年以來根據婚姻法等有關法律頒布並施行了四個相關之司法解釋，對各級法院有關審理婚姻家庭案件之工作，扮演著重要的指導作用。茲簡要分述如下：

一、根據婚姻法有關規定精神，從確實保護子女權益並以保障兒童身心健康成¹ 長為出發點，最高人民法院於一九八○年五月二十六日《關於非婚生子撫養問題的批復》、於一九八七年八月三日《關於涉外離婚訴訟中子女撫養問題如何處理的批復》中表示子女扶養之處理，應依從實際具體情況為基礎，不以血緣為基礎，

以兒童身心健康成長為主要訴求。

二、針對一九八○年婚姻法第十六條之規定，一九八○年八月十四日最高人民法院《關於變更子女姓氏問題的批復》於子女可以隨父姓，也可以隨母姓之規定，

於變更子女姓氏有糾紛時，須徵得另一方之同意，否則不得行使之。後續二○○

一年新婚姻法將“也＂字去除。

三、一九八○年婚姻法關於父母離婚後子女之探望權，無明確之規定，依據一九八七年八月二十一日最高人民法院《關於按中國婚姻法離婚的父母對子女的權利義務的規定應如何理解的函》之解釋，婚姻法規定父母離婚後，對未成年子女仍負有撫養教育子女的權利與義務，沒有撫養子女一方，有權探視由他方撫養的子女。據此發展出二○○一年新婚姻法第三十八條有關關於父母離婚後子女探望權之規定。

12001 年薪婚姻法第二十二條規定子女可以隨父姓、可以隨母姓。

(2)

四、一九八○年婚姻法關於繼父母有撫養教育繼子女的存在事實，適用父母子女之規定，若無此事實，則繼子女是否有贍養繼父母之義務？又繼子女可以要求解除與繼父母之間的親屬關係嗎？針對此問題，一九七九年十一月二日最高人民法院《關於子女對繼母有無贍養繼母之義務的請示批復》之解釋：若無此事實，

則繼子女可以不需負責贍養繼父母之義務。一九八八年一月二十二日最高人民法院《關於繼父母與繼子女形成的權利義務關係能否解除的批復》之解釋：繼父母與繼子女以形成的權利義務關係不能自然終止，一方起訴要求解除此權利義務關係，人民法院應視具體情況做出是否准於解除的調解或判決。

五、一九八○年婚姻法關於父母子女繼承之規定並無提及養父母、繼父母與養子女、繼子女間繼承之規定，常於法律、社會實務之間造成紛爭、且不易於法律實務上操作。一九八五年九月十一日最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》之解釋：養父母、繼父母與養子女、繼子女間行成撫養關係、而養子女、繼子女對養父母、繼父母善盡赡養義務，互有繼承權。

六、於 1950 年婚姻法頒布時，許多夫妻因離婚爭議而各執一辭，一方說「夫妻感情卻已破裂」，另一方卻不承認，令法院於判決時難以抉擇、左右為難。根據大陸婚姻法之規定，感情確已破裂為訴訟離婚之法定條件，然而如何認定「感情確已破裂」，婚姻法並無明確之規定。易言之，婚姻法關於離婚的法定條件之規定過於原則、概要，實務上難以掌控。因此，大陸最高人民法院根據審判實務經驗，於一九八九年十一月公佈實施「有關人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見」，以列舉方式，規定視為夫妻感情確已破裂的十四種情形，根據其婚姻關係的具體情況，凡屬下列情形之ㄧ者，視為夫妻感情確已破裂。一方要求離婚，進行調解無效，可依法判決准於離婚。其十四種情形為：

1、一方患有法定禁止結婚的疾病，或一方有生理缺陷及其他原因不能發生性行為，且難以治愈的。

2、婚前缺乏了解，草率結婚，婚后未建立起夫妻感情，以共同生活的。

3、婚前隱滿了精神病，婚后經治不愈，或者婚前知道對方患有精神病而與其結婚;或一方在夫妻共同生活期間患精神病，久治不愈的。

4、一方欺騙對方，或者在結婚登記時弄虛作假，騙取<結婚證>的。

5、雙方辦理結婚登記后，未共同生活，無和好可能的。

(3)

6、包辦婚姻，婚後一方隨即提出離婚;或者雖共同生活多年，但確未建立起夫妻感情的。

7、因感情不和分居已滿三年，確無和好可能的;或者經人民法院判決不准離婚後又分居滿一年，互不覆行夫妻義務的。

8、一方與他人通奸、非法同居，經教育仍無悔改表現，無過錯一方起訴離婚;

或者過錯方起訴離婚，對方不同意離婚，經教育批評、處分、或在人民法院判決不准離婚後，過錯方又起訴離婚，確無和好可能的。

9、一方重婚，對方提出離婚的。

10、一方好逸惡勞，有賭博等惡習，不履行家庭義務，屢教不改，夫妻無以共同生活的。

11、一方被依法判處長期徒刑，或其違法犯罪行為嚴重傷害夫妻感情的。

12、一方下落不明滿二年，對方起訴離婚，經公告查找確無下落的。

13、受對方的虐待、遺棄、或者受對方親屬虐待，或虐待對方親屬，經教育不改，另一方不諒解的

14、因其他原因導致夫妻感情已破裂的。

七、現實生活中，大陸地區偏遠農村地區大部分男女未履行婚姻登記手續，而以夫妻名義同居生活，對此，大陸地區最高人民法院於一九八九年頒布實施了「關於人民法院審理未辦結婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見」，對「事實婚姻關係」和「非法同居關係」作了明確界定，規定經查確屬非法同居關係的，

法院應一律判決予以解除，為保護婦女、兒童之合法權益，維持婚姻與家庭穩定，

於一定時間內，有條件承認其事實婚姻關係，為必要之要求。其意見為：

對「事實婚姻關係」，要求離婚時，以離婚處理。「非法同居關係」，要求離婚時，以非法同居關係對待，而其子女、財產的處理，按婚姻法、民法通則、繼承法和其他法律、法規的有關規定處理。

八、隨著社會和經濟的發展，大陸地區家庭財產狀況日趨複雜化、多樣化，出現了股票、債券、彩票和外幣等財產形式，而個體工商戶、私營企業者還擁有相當數量的生產資料和經營用資金。

惟大陸地區婚姻法上有關夫妻財產制的內容相當簡陋，無法適用社會經濟發展之後，夫妻的財產狀況。此為大陸地區人民法院審理離婚案件時涉及夫妻財產

(4)

之分割所產生之新問題。對此，最高人民法院於一九九三年十一月頒布實施了「關於人民法審理離婚案件處理產分割問題的若干具體意見」，針對一九八○年婚姻法第三十一、三十二條作了相關補充與解釋。擴大了「夫妻共同財產」的外延，

包括了繼承、受贈的財產、由知識產權所取得的經濟利益、承包、租賃等收益，

同時亦對夫妻住房及其他財產分割等內容作了具體規定，這是關於特殊離婚情形財產分割的特別規定²。（蔣月洪志堅，2004：104）為往後婚姻法有關夫妻財產之各種狀態，提供具體的處理模式。例如：

第五條規定「已登記結婚，尚未共同生活，一方或雙方受贈的禮金、禮物應認定為夫妻共同財產，具體處理時應考慮財產來源、數量等情況合理分割。各自出資購置、各自使用的財物，原則上歸各自各自所有。」其中有關夫妻財產之約定方式、夫妻雙方在婚姻關係存續期間所得財產，為夫妻之共同財產，其內容之認定、在婚姻關係存續期間復原費、轉業費之處理、已登記結婚，尚為共同生活者，其互贈之禮金、禮物之處理方式³、對於無法認定為夫妻個人財產或共同財產之爭議、一方以夫妻共同財產與他人合夥經營時財產之處理、對不宜分割使用之夫妻共同房屋，離婚時的處理、夫妻間知識產權的處理、事實婚姻財產財產分割的處理、夫妻共同債務的處理等相關規定，皆有相較於之前更詳細的規定，為日後新婚姻法關於夫妻財產之規範，奠下完善立法的基礎。

九、針對子女撫養權之問題，最高人民法院於一九九三年十一月通過了「關於人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見」，就離婚時子女的撫養問題，從有利於子女身心健康、保障子女的合法權益出發，結合父母雙方的撫養能力和撫養條件等具體情況作了具體規定⁴。指出：

「兩週歲以下的子女，一般隨母方生活，母方有下列情形之一的，可隨父方生活：一、患有久治不癒的傳染性疾病或其他嚴重疾病，子女不宜與其共同生活的；二、有撫養條件不盡撫養義務，父方要求子女隨其共同生活的；三、因其他

2 萁相關之司法解釋，尚有餘 1987 年 8 月 5 日最高人民法院《關於夫妻ㄧ方未經對方同意將共有房屋贈他人屬於夫妻另ㄧ方的部分應屬無效的批復》作出侞下之決定：於婚姻關係存續期間，未徵得對方同意之贈與行為應屬無效，從實際情況出發，已認定一部份為贈與人之財產，一部份為受贈與人之財產，按照繼承法之規定，雙方之遺產分別由雙方各自之法定繼承人繼承，為往後類似之糾紛奠下處理之基本模式。

3已登記結婚，尚為共同生活者，其互贈之禮金、禮物之處理方式，為共同財產處理。但 2003 年解釋（二）

卻解釋為理應歸還於男方。

4夫妻離婚，對於兩週歲以下的嬰幼兒，一般是判歸隨母親生活，由母親直接監護、撫育，作出這樣的決定主要是基於兩週歲以下嬰幼兒的健康成長方面考慮。

(5)

原因，子女確實無法隨母方生活的。父母雙方協議，兩週歲以下的子女隨父方生活，對子女健康成長無不利影響的，可以准許。夫妻離婚後，不管子女判歸父方還是母方直接監護和撫育，另一方仍有按期支付撫育費撫育子女的義務和行使監護子女的責任，同時享有定期探望子女的權利。」

十、大陸地區人民法院在處理離婚案件中夫妻承租公房的分割時，面臨無法可用的窘境。對此，一九九六年二月最高人民法院頒布實施了關於審理離婚案件中公房使用、承租若干問題的解答，對夫妻雙方承租公房處理原則、夫妻雙方共同出資而取得「部分產權」的房屋處理、解決之方式、夫妻一方對另一方婚前承租的公房無權承租，又無法解決住房問題之處理方式、夫妻雙方均可承租之公房承租問題之處理原則等內容作了規定，使法院處理離婚案件中，夫妻承租公房的部分有了法律依據。

上述之司法解釋為大陸地區因應各個時代的需求所產商，利於司法實踐上的操作，也保障人民的利益，更為以後立法之基礎。

(6)

第二節關於婚姻法適用之第一個解釋

最高人民法院關於適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(一)：就解釋(一)的法律條件、最高人民法院副院長曹健明在公布《最高人民法院關於適用人中華人民共和國〈婚姻法〉若干問題的解釋(一)》新聞發表會上的講話、最高人民法院民事審判第二庭《關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》

的起草說明等作相關的闡釋與解說：

《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》（以下簡稱《解釋(一)》於 2001 年 12 月 24 日經最高人民法院審判委員會第 1202 次會議通過法釋［20001］30 號公布，12 月 27 日實施。

第九屆全國人民代表大會常務委員會通過了關於修改《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）的決定，修改後的《婚姻法》已於今年 4 月 28 日公布施行。為更好地理解、貫徹和執行修改後的《婚姻法》,指導各級人民法院正確審理婚姻家庭糾紛案件，最高人民法院在《婚姻法》公布實施後不久就著手制定適用婚姻法的司法解釋。考慮到《婚姻法》規定的新制度及新內容很多，原有的司法解釋需要清理、重新研究，如要制定全面、系統的司法解釋，需調查研究《婚姻法》實施後出現的新情況、新問題，也需要總結《婚姻法》實施後的審判經驗。

而實踐中許多問題又亟須解決。因此，擬對《婚姻法》分批作出司法解釋。除了在法院系統調研外，還分別徵求了全國人大法工委、民政部、婦聯等有關部門的意見，認真聽取了各地很多全國人大代表以及專家學者的意見，並經審判委員會認真研究討論後，才出台了這一《解釋(一)》。

這次的《解釋(一)》，主要是對適用《婚姻法》中的一些程序性和亟須解決的問題進行規定，主要包括以下幾方面的內容：「禁止有配偶者與他人同居」的理解及適用問題、「禁止家庭暴力」中家庭暴力的含義及其與虐待的關係也進行了解釋、規定未辦理結婚登記的男女應當補辦結婚登的效力認定問題、無效婚姻制度和可撤銷婚姻制度的權利主體分別作了具定、對於夫妻財產新舊解釋適用的釋義、探望權的中止行使及恢復行使的問題、婚姻法第 46 條規定的理解與適用。

一、制定「解釋(一)」的重要意義 (一)維護公民的合法權益⁵

5最高人民法院於 2001 年 12 月 26 日公布《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解

(7)

《解釋(一)》的出台，為保護公民婚姻家庭領域內的合法權益提供了更為具體和完善的法律武器，尤其是有利於對社會弱勢群體和婚姻關係中無過錯方的保護。婚姻家庭關係涉及到千家萬戶，是社會公眾普遍關注和與之密切相關的問題，

從《婚姻法》修改過程中社會各界廣泛參與並積極出謀劃策的情況就可以知道，

社會公眾對此極為重視。《解釋(一)》的出台，可以使人們在學習《婚姻法》過程中對相關問題有更深入的了解，並增強人們的法制觀念，學會遵守法律並用法律的武器保護自己在婚姻家庭領域的合法權益。在《解釋(一)》的制定過程中，始終堅持貫徹立法的指導思想，注意保護弱勢群體及無過錯者的利益。《解釋(一)》

的許多條款都有所體現，如法律規定離婚時一方生活困難的，另一方可以從其個人財產中對其進行幫助，《解釋(一)》在幫助的形式、內容、程度上都體現了立法對弱者進行保護的思想。以往在審理婚姻家庭糾紛案件時，不允許第三人參加訴訟，這次《解釋(一)》規定「審理無效婚姻案件時，涉及財產處理的，應當准許合法婚姻當事人作為有獨立請求權的第三人參加訴訟」，以確實保護合法婚姻當事人的權利，將《婚姻法》保護合法配偶權益的原則落到實處。然而於《婚姻法》

是關係到每個人的切身利益，備受世人矚目，但不能否認的是，在現有國情下，

公民的法制觀念和維權意識並不是處在同一水平線上的。在廣大的農村和偏遠地區，人們對《婚姻法》的了解甚少，甚至根本不知道法律對其有哪些保護，更談不到自覺運用法律武器維權的程度。有鑒于此，規定由人民法院告知當事人可以享有的權利及義務等內容，既可以依法公正審理，又能讓當事人尤其是弱者和無過錯者能依法保護自己的權利。

(二)助於民事審判的積極影響

《解釋(一)》的出台，將有助於法官正確理解和適用《婚姻法使其較強的可操作性，有利於適用法律的統一性、客觀性，從而於正確及時地審理婚姻家庭糾紛案件。法官能做到準確理解和適用《婚姻法》，是審理好婚姻家庭糾紛案件的前提保障。《婚姻法》增設了一些新的法律制度及規定，如無效婚姻制度和可撤銷婚姻制度、離婚時的過錯賠償制度、關於探望權的行使等，在《婚姻法》的內容得到豐富和完善的同時，也給法官提出了許多新問題。例如於立法只有原則性的規定，

釋(一)》，最高人民法院副院長曹建明於新聞發佈會上，針對婚姻法中一些程序性、立即急需解決的問題進行規定的講話。（见新華社，2001 年 12 月 26 日，版 2）

(8)

在具體案件的審理中如何操作，可能會因法官的理解不同而造成適用法律上的不統一，導致相同或類似的案件有不同的處理結果。為使法官能正確適用法律審理案件，《解釋(一)》對於《婚姻法》條文中可能引起不同認識之處，都有比較詳細的規定。從而使辦案人員在實踐中應用起來更加方便和統一，進一步樹立法院判決的權威性。

(三)維護社會秩序的穩定

《解釋(一)》的出台，應有利於維護社會秩序的穩定。堅持依法治國的方略，

努力形成一個良好的法制環境，是維護社會長治久安與發展最有力的保障，是社會得以健康、持續、穩定發展的重要基礎。因此有利於創建良好的法制社會。據統計，在全國各級人民法院每年受理的各類訴訟案件總件數中，民事案件所占的比例高達 90%。而受理的民事案件中，婚姻家庭糾紛案件又占有絕對多數，因此，

妥善解決此類糾紛的重要性不言而喻。公正與效率英是人民法院工作的重點，是審判工作的生命軸。《解釋》針對審理婚姻家庭糾紛案件作出的規定於明確之法治規範下，將更能指導人民法院更好地審理此類糾紛。同時，《解釋(一)》具有較強的可操作性，能夠準確及時地對案件事實進行認定和對適用法律做出判斷，可以提高辦案效率，實現公正與效率的統一，從而維護社會穩定、促進社會的文明與進步發揮積極的作用。

二、關於適用婚姻法若干問題解釋(一)

為了正確審理婚姻家庭糾紛案件，根據《中華人民共和國婚姻法》以下簡稱婚姻法、《中華人民共和國民事訴訟法》等法律的規定，對人民法院適用婚姻法的有關問題作出如下解釋：

(一)總則部份

第一條婚姻法第三條、第三十二條、第四十三條、第四十五條、第四十六條所稱的「家庭暴力」，是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害後果的行為。持續性、

經常性的家庭暴力，構成虐待。

依此條文，婚姻法對於家庭暴力的具體內容是什麼、家庭暴力是否要有程度 上的限制、與國際公認的家庭暴力的範圍是否一致等，立法沒有明確規定。對於家庭暴力的理解，《解釋(一)》採用了嚴格的標準，必須達到一定傷害程度才構成家庭暴力，以避免將家庭暴力範圍適用得過於寬泛。其實家庭暴力還有不作為的

(9)

方式，如言辭攻擊、不給予衣食、患病不予治療、日常生活上的歧視性待遇、幾個月不理不睬等。48 屆聯合國大會通過的《消除對婦女的暴力行為宣言》中，將對婦女的暴力定義為三方面：身體暴力、性暴力和心理暴力。最高法院考慮到中國國情及取證困難等因素，對此很嚴謹，回避了心理暴力等問題，對家庭暴力採用了狹義解釋。經常性、持續性地以不作為形式傷害家庭成員不是家庭暴力，但卻構成虐待。

第二條婚姻法第三條、第三十二條、第四十六條規定的「有配偶者與他人 同居」的情形，是指有配偶者與配外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住。

依此條文，婚姻法對於有配偶者與他人同居的含義、有配偶者與他人同居是 否對外要以夫妻名義相稱及如何認定構成同居關係、沒有明確的規定。《解釋(一)》

將有配偶者與他人同居限定在有配偶者與婚外異性對外不以夫妻名義相稱，與事實婚姻、重婚等相區別。對於同居的認定，《解釋(一)》從雙方關係的穩定性、持續性及共同居住生活等方面進行了規定，與那些應由道德規範調整的通奸、婚外戀等行為相區別。婚姻法中的同居應該婚姻法約束，出現這一種情況時，男女一方提出離婚，法院應該判離，離婚後無過錯方有權請求損害賠償。

第三條當事人僅以婚姻法第四條為依據提起訴訟的，人民法院不予受理；

已經受理的，裁定駁回起訴。

婚姻法第四條是倡導性條款，規定「夫妻應當互相忠實，互相尊重；家庭成員間應當敬老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關係」，這是以立法形式明確告知公眾，提倡什麼樣的婚姻家庭關係，違反此規定是違反道德規定應由道德規範來調整，但不得依此條款單獨提起訴訟，由於各地法院均對此提出問題並建議司法解釋予以明確，故《解釋(一)》中對此做出了規定。但若是與他人同居、重婚、包二奶等情形，可以與有關離婚、過錯損害賠償的條件一起援引起訴訴訟、人民法院應當依法受理。

(二)結婚部份

第四條男女雙方根據婚姻法第八條規定補辦結婚登記的，婚姻關係的效力 從雙方均符合婚姻法所規定的結婚的實質要件時起算。（補辦）

第五條未按婚姻法第八條規定辦理結婚登記而以夫妻名義共同生活的男 女，起訴到人民法院要求離婚的，應當區別對待

(10)

一 1994 年 2 月 1 日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施以前,男女雙方已經符合結婚實質要件的，按事實婚姻處理；

二 1994 年 2 月 1 日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施以後，男女雙方符合結婚實質要件的，人民法院應當告知其在案件受理前補辦結婚登記；未補辦結婚登記的，按解除同居關係處理。

婚姻法第八條規定「未辦理結婚登記的，應當補辦登記」，但對於男女雙方補辦登記的，其婚姻效力從何時起計算，立法未明確規定，在實踐中存在不同看法。

《解釋(一)》採取了承認補辦登記具有溯及力，其婚姻效力自雙方當事人均符合結婚的實質要件時起算。一方面承認補辦登記具有溯及力。另一方面，將效力確認到雙方均符合結婚實質要件時起，避免了那種將效力溯及到雙方同居時起的做法，可能導致將尚不符合結婚條件的雙方認定為合法婚姻現象的發生。

婚姻法修改後，對於現行婚姻法是否承認事實婚姻的認況，意見不統一。對於原來認可的事實婚姻，是否還需要補辦登記才認可其婚姻效力？

《解釋(一)》參考 1994 年實施的《婚姻登記管理條》和最高人民法院以前的相關司法解釋，規定男女雙方於 1994 年 2 月 1 日之前同居並符合婚姻法規定結婚的實質要件，構成事實婚姻的，可確認其婚姻效力，不必非要補辦結婚登記。屬於應當補辦結婚登記情況的。

《解釋(一)》規定：男女雙方 1994 年 2 月 1 日以前同居但至 1994 年 2 月日尚未符合結婚實質要件，以及 1994 年 2 月 1 日以後同居，起訴到法院要求離婚的，

由人民法院告知其在案件受理前應當補辦結婚登記。如果補辦了結婚登記的，可按離婚訴訟審理；不補辦的，按解除同居關係處理。這樣，既考慮了婚姻法對於沒有補辦登記應當區別對待的精神，又考慮到有關法律、法規、司法解釋的銜接以及處理起來的實際社會效果。

從實際的情況看，此規定既符合審判實際，社會也能夠接受。另外，對上述未辦理登記的，《解釋(一)》規定人民法院應當告知其在案件受理前去有關部門補辦結婚登記，經告知後仍不補辦的，按解除同居關係處理。以前對於未辦理結婚登記而以夫妻名義共同生活的條件，除屬於事實婚姻的情況外，都一律按「解除非法同居」處理，現在的做法及表述與以往不同，此種將非法就地合法之規範，

有違法律公平正義之精神。《解釋(一)》將「非法」二字刪除，採用「解除同居關

(11)

係」的表述。⁶

第六條未按婚姻法第八條規定辦理結婚登記而以夫妻名義共同生活的男女，一方死亡，另一方以配偶身份主張享有繼承權的，按照本解釋第五條的原則 處理。

第七條有權依據婚姻法第十條規定向人民法院就已辦理結婚登記的婚姻申 請宣告婚姻無效的主體，包括婚姻當事人及利害關係人。利害關係人包括：

(一)以重婚為由申請宣告婚姻無效的，為當事人的近親屬及基層組織。

(二)以未到法定婚齡為由申請宣告婚姻無效的，為未達法定婚齡者的近親屬。

(三)以有禁止結婚的親屬關係為由申請宣告婚姻無效的，為當事人的近親屬。

(四)以婚前患有醫學上認為不應當結婚疾病，婚後尚未治癒為申請宣告婚姻無 效的，為與患者共同生活的近親屬。

關於無效婚姻問題，新婚姻法第十條僅列舉四種情形下的婚姻無效，對可以依法申請宣告婚姻無效的主體，除婚姻當事人之外，是否允許利害關係人提出申請？如果允許，利害關係人的範圍包括哪些？

根據新婚姻法規定，向人民法院申請宣告婚姻無效的主體，除了婚姻當事人以外，可以有條件地允許利害關係人提出申請。為了避免過多地干預當事人的私生活，限制利害關係人的範圍，原則上限定在當事人的近親屬範圍內。考慮到新婚姻法規定的四種婚姻無效的具體情況不同，《解釋(一)》第七條對以重婚為由申請宣告無效的利害關係人限定在當事人的近親屬及基層組織，比其他三種情形的利害關係人範圍要寬一些。只是，對於所謂的「近親屬」，其限制的親等為何？卻無明確的規定，徒留司法操作上的空白。

第八條當事人依據婚姻法第十條規定向人民法院申請宣告婚姻無效的，申 請時，法定的無效婚姻情形已經消失的，人民法院不予支持。

關於無效婚姻問題，申請宣告時如婚姻無效的情形已經消失的，是否依然認定婚姻無效？新婚姻法無明確規定，《解釋(一)》中承認申請宣告婚姻無效存在阻卻事由，即如果申請時雙方的情況已經不具備無效婚姻的法定要件的，不得宣告婚姻無效。

6最高人民法院民事審判第一庭《關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》的起草說明 (2004.7.11)

(12)

例如夫妻一方於結婚登記時，一方有重婚之事實，其婚姻無效。惟若重婚之事實已消失，即不得再以當初結婚登記時重婚之事由請求宣告婚姻無效。

第九條人民法院審理宣告婚姻無效案件，對婚姻效力的審理不適用調解，

應當依法作出判決；有關婚姻效力的判決一經作出，即發生法律效力。

涉及財產分割和子女撫養的，可以調解。調解達成協議的，另行製作調解書。

對財產分割和子女撫養問題的判決不服的，當事人可以上訴。審理無效婚姻案件適用何程序？對於明顯屬於無效婚姻的，是否必需經過一、二審程序，才能確定宣告其為無效婚姻？一般離婚訴訟，調解是必經程序，對申請宣告婚姻無效的案件，是否也規定調解為必經程序呢？由於無效婚姻的特殊性，無效婚姻的認定並不僅僅是當事人之間的事情，所以勢必與審理一般的離婚訴訟不同。審理宣告婚姻無效案件，是適用特別程序，還是適用普通訴訟程序？對於涉及財產分割和子女撫養問題，如何處理？

《解釋(一)》對這些問題一一進行了規定。《解釋(一)》規定，審理宣告婚姻無效案件，對婚姻效力的審理不適用調解，應當依法作出判決，且判決一經作出即發生法律效力。而對於涉及財產分割和子女撫養，可以調解，如果達成協議的，

另行製作調解書。如果對財產分割和子女撫養問題以判決形式作出，當事人對此不服的，可以上訴。

第十條婚姻法第十一條所稱的「脅迫」，是指行為人以給另一方當事人或者其近親屬的生命、身體健康、名譽、財產等方面造成損害為要挾，迫使另一方當 事人違背真實意願結婚的情況。

因受脅迫而請求撤銷婚姻的，只能是受脅迫一方的婚姻關係當事人本人。

第十一條人民法院審理婚姻當人因受脅迫而請求撤銷婚姻的案件，應當適 用簡易程序或者普遍程序。

第十二條婚姻法第十一條規定的「一年」，不適用訴訟時效中止、中斷或者 延長的規定。

第十三條婚姻法第十二條所規定的自始無效，是指無效或者可撤銷婚姻在 依法被宣告無效或被撤銷時，才確定該婚姻自始不受法律保護。

第十四條人民法院根據當事人的申請，依法宣告婚姻無效或者撤銷婚姻 的，應當收繳雙方的結婚證書並將生效的判決書寄送當地婚姻登記管理機關。

第十五條被宣告無效或被撤銷的婚姻，當事人同居期間所得的財產，按共

(13)

同共有處理。但有證據證明為當事人一方所有的除外。

這是一個飛躍過去的司法解釋規定，解除非法同居關係，就按民法上的一般 共有處理。民法上的共有有兩種：一種是按份共有：一種是共同共有。

按照按份共有，弱勢一方的份額較少，而共同共有不分份額平等共有。現在司法解釋第一次將同居雙方的財產關係確定為共同共有，即在財產問題上將雙方關係等同於夫妻關係，有利於保護弱者，這是一個照顧弱勢的規定，於情於法可行，但於社會變遷、發展快速影響之下的婚姻，是否會有變相鼓勵同居之處？值得思考。

第十六條人民法院審理重婚導致的無效婚姻案件時，涉及財產處理的，應 當准許合法婚姻當事人作為有獨立請求權的第三人參加訴訟。

婚姻法增加了受脅迫婚姻當事人可以申請撤銷婚姻的規定，司法實踐中下列問題需要更明確規範：實施脅迫行為人和受脅迫者都包括哪些人？哪些人可以申請撤銷婚姻？是僅限於受脅迫者本人呢？還是允許利害關係人也可以提出？如何認定受脅迫？新婚姻法第十一條規定：「被非法限制人身自由的當事人請求撤銷婚姻的，應當自恢復人身自由之日起一年內提出」，其中的一年，是何性質？是訴訟時效？還是除斥期間？

《解釋(一)》第十條中所指：實施脅迫行為的行為人和受脅迫者都不僅僅限於婚姻關係當事人本人，實施脅迫行為人可以是婚姻當事人，也可以是與其有關、

屬於其一方的人，受脅迫者可以是婚姻當事人，也可以為其近親屬。至於脅迫內容：指行為人以對其生命、身體健康、名譽、財產等方面造成損害為要挾。因脅迫而結婚，與無效婚姻在程度和範圍上對其親友和社會各方面的影響都有所不同；因此，《解釋(一)》規定：因受脅迫而請求撤銷婚姻，只能由受脅迫一方的婚姻當事人提出，其他人不能提出。新婚姻法第十一條規定的一年，為除斥期間，

不發生中止、中斷、延長問題。

在審理重婚導致婚姻無效的財產處理案件時，立法規定應保護合法婚姻當事人的權利，但具體形式未作規範。《解釋(一)》突破了以往婚姻家庭糾紛案件中不列第三人的傳統，為了更好地保護合法婚姻當事人的財產權益，第十六條規定：

允許其作為有獨立請求權之第三人，可參加有關重婚導致無效婚姻時財產處理案件的訴訟。

即合法配偶被允許參與因重婚而導致婚姻無效案件的財產處理。雖然本訴為

(14)

確認重婚導致的婚姻無效之訴，依然涉及合法配偶的財產問題。例如有的丈夫把房產等贈與「二奶」及其他人，合法配偶出庭就有機會提出：「我丈夫處理的什麼什麼財產應該是我的」，以保障合法配偶的權益，貫徹司法實踐精神。

此外，根據各地法院及有關部門的意見，《解釋(一)》第十四條中規定，人民法院依法宣告婚姻無效或撤銷婚姻，應收繳雙方結婚證書並將生效裁判文書抄送當地婚姻登記管理機關。主要是便於婚姻登記管理機關更好、更及時地掌握已被宣告婚姻無效和被撤銷婚姻的情況，以利於其更好地開展工作。這種由法院宣告無效或撤銷婚姻後，由婚姻登記機關管理之「雙軌制」的規定，是相當完整。

(三)家庭關係部份

第十七條婚姻法第十七條關於「夫或妻對夫妻共同所有的財產，有平等的 處理權」的規定，應當理解為：

(一)夫或妻在處理夫妻共同財產上的權利是平等的。因日常生活需要而處理夫 妻共同財產的，任何一方均有權決定。

(二)夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產做重要處理決定，夫妻雙方應當 平等協商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一 方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人。

司法解釋實際承認了日常家事代理權，夫妻雙方互為代理人。由於夫妻在家 庭生活中關係是非常密切，日常事務又非常繁瑣，賦予夫妻相互日常家事代理權，

可以擴張夫妻雙方意思自治能力，方便家庭經濟的管理。同時由於夫妻對一方作出的處理要負連帶責任，對第三人來說也合乎公平的精神。這是商品經濟時代保護交易安全的需要。

第十八條重要的財產事務的處理夫妻雙方應當協商一致，如果是單方擅自 做出的決定，另一方可以否認。

為考慮對保護善意第三人也很重要，在婚姻權利與交易安全中司法解釋做出 權衡，隱含的意思是保護善意第三人的程度要高於保護夫妻對共同財產的處理權。

婚姻法在家庭關係一章中完善了夫妻財產約定制，允許夫妻對其婚前財產、

婚姻關係存續期間所得的財產等進行約定，且該約定在夫妻內部有效。夫妻雙方之間所做的財產約定雖然對夫妻有約束力，但是，除了屬於新婚姻法第十九條規定的第三人知道約定的情況外，對外不得對抗善意第三人。但新婚姻法第十九條並沒有規定什麼樣的情形屬於第三人知道。

(15)

事實上，第三人是很難清楚別人夫妻之間有何財產約定，即便是夫妻之間的約定進行了公證，要求第三人對夫妻之中的一方進行債權債務往來時都詳細審查其夫妻之間是否有所約定，一則對第三人要求過苛，二則即使第三人進行了解，

情況也未必能達到目的。所以對第三人的要求不能過於嚴格，而是對夫妻雙方要嚴格要求。夫妻想以約定對抗第三人，必須舉證證明第三人清楚、明白地知道夫妻之間的財產約定，由上可知《解釋(一)》的相關規定是有利於第三人的。

新婚姻法第十七條關於夫妻對共同有的財產有平等處理權的規定，《解釋(一)》

將其規定為兩種情況：一是夫妻因日常生活需要而處理共有財產，任何一方均有權決定。在此類財產處理中，夫或妻對共有財產有當然的處理權，即使是單方做出的決定，也有效並可視為夫妻雙方的共同意思表示。二是非因日常生活需要對夫妻共同財產做重要處理決定的，雙方應當平等協商，取得一致意見，一方不得單獨處分共有財產；不過，他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人。

第十九條婚姻法第十八條規定為夫妻一方所有的財產，不因婚姻關係的延 續而轉化為夫妻共同財產。但當人另有約定的除外。

關於財產問題，新婚姻法採用的是夫妻共同所有制的原則，現在明確規定為歸夫或妻一方所有的財產範圍。最高人民法院以前的司法解釋中，有一些與婚姻法相矛盾的，應不再適用。

如根據最高人民法院《關於人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》規定，如夫妻共同生活較長時間後，原歸夫或妻一方所有的房屋等貴重物品將轉化為夫妻共同財產，就與修改後的婚姻法相抵觸。雖然大陸地區最高人民法院在有關通知中曾明確指出修改後的婚姻法實施後，原來的司法解釋與婚姻法不一致的，一律以新婚姻法為準。按新法優於舊法的法理，也不難得出原來司法解釋的此項規定將不再適用。但考慮到該解釋在實踐中已得到廣泛適用，且有不少人詢問此解釋能否再適用，故《解釋(一)》第十九條針對此問題進行了規定，

以便澄清認識。

第二十條婚姻法第二十一條規定的「不能獨立生活的子女」，是指尚在校接受高中及其以下學歷教育，或者喪失或未完全喪失勞動能力等非因主觀原因而無 法維持正常生活的成年子女。

第二十一條婚姻法第二十一條所稱「撫養費」，包括子女生活費、教育費、

(16)

醫療費等費用。

根據 1993 年的司法解釋，上大學的成年子女還可以請求父母給付撫養費，但現在縮小為高中以下在校生。

婚姻法第二十一條規定了「父母不履行撫養義務時，未成年的或不能獨立生活的子女，有要求父母付給撫養費的權利」，其中不能獨立生活的子女如何掌握，

最高人民法院之前的有關司法解釋中曾作出解釋：指子女喪失勞動能力或雖未完全喪失勞動能力但不能維持正常生活的，以及子女尚在校就讀的，這次最高人民法院原則上採納了原來的意見，同時由於初中以上學歷已經不再是義務教育，上大學的各種費用負擔很重，將尚在校就讀的學歷限定在高中及其以下。以此作為父母的法定義務，而上大學的費用視為道德上的義務。

(四)離婚部份

第二十二條人民法院審理離婚案件，符合第三十二條第二款規定「應准予 離婚」情形的，不應當因當事人有過錯而判決不准離婚。

符合新婚姻法第三十二條關於准予離婚的情況，是否因提起離婚訴訟一方有過錯而區別對待的問題。新婚姻法第三十二條第三款具體規定了調解無效，應准予離婚的幾種情形，這是婚姻法修改後新增加的內容。離婚的惟一法定理由就是夫妻感情破裂。新婚姻法列舉了最典型的感情破裂的幾種情形，這些情形只是證明婚姻確實破裂的證據，而不是判斷應不應離婚的標準或條件。如果當事人的情況符合這些規定，由無過錯方提出離婚的，准予離婚自無異議，但是，如果離婚訴訟由過錯方提出，無過錯方不同意離婚，又調解無效的，怎麼辦？對此有不同看法。一種觀點認為，為了懲罰過錯方，可不准其提出的離婚請求而判決不准離婚。另一種觀點認為，婚姻自由包括結婚自由和離婚自由，不能因為當事人有過錯就剝奪了法律賦予的婚姻自由的權利，婚姻法判斷離婚的標準是感情是否確已破裂，而不應考慮當事人一方是否有過錯。

現在很多基層法院對於由有過錯方提出的離婚，以為判離就是「便宜了壞人」。司法解釋強調離婚法是無過錯離婚法，是破裂主義，准離不准離不具有道德評價的功能，離婚不是對過錯一方的懲罰，也不是對無過錯一方的獎賞。至於過錯，可以通過損害賠償制度來懲罰，不准用不准離婚來「懲罰」。因此，不論是過錯方提出離婚還是無過錯方提出的離婚訴訟，只要符合該條規定的情形，就說明雙方已經達到感情破裂的程度，經調解無效的，一般應准予離婚。離婚時，無過

(17)

錯方可根據婚姻法第四十六條規定，請求有過錯一方給予賠償，判決離婚是符合立法本意的。《解釋(一)》採納了後一種意見，在第二十二條作出了規定。

第二十三條婚姻法第三十三條所稱的「軍人一方有重大過錯」，可以依據婚姻法第三十二條第二款前三項規定及軍人有其他重大過錯導致夫妻感情破裂的情 形予以判斷。

新婚姻法規定，軍人配偶提出離婚要經過軍人同意，但是軍人有重大過錯的除外。司法解釋將重大過錯定義為重婚、與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員、有吸毒、賭博惡習等幾種情形，顯示出大陸地區對婦女權益的重視。

第二十四條人民法院作出的生效的離婚判決中未涉及探望權，當事人就探 望權問題單獨提起訴訟的，人民法院應予受理。

婚姻法第三十八條規定：「離婚後，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務」。在審判實踐中，人民法院作出生效的離婚判決中未涉及探望權的，當事人就探望權問題單獨提起訴訟，人民法院應否受理？

探望權能否單獨提起訴訟？探望權是婚姻法新增的一項實體權利，當事人可以獨立行使。以前判決離婚的案件，當時尚無探望權的規定，也無從談起。現在法律賦予當事人享有該項權利，當事人主張行使該權利，人民法院應當依法予以受理，《解釋(一)》第二十四條對此作了規定。

第二十五條當事人在履行生效判決、裁定或者調解書的過程中，請求中止行使探望權的，人民法院在徵詢雙方當事人意見後，認為需要中止行使探望權的，

依法作出裁定。中止探望的情形消失後，人民法院應當根據當事人的申請通知其 恢復探望權的行使。

第二十六條未成年子女、直接撫養子女的父或母及其他對未成年子女負擔 撫養、教育義務的法定監護人，有權向人民法院提出中止探望權的請求。

哪些人有權向人民法院請求中止探望權的行使？有關中止、恢復探望權的請求是否形成一個獨立的訴訟？行使探望權的主體範圍是否可以擴大？能否對探望行為進行強制執行等等，新婚姻法並無詳細之規範。

哪些人可以向人民法院提起中止探望權行使的問題？如果僅限於與子女共同生活的父或母有權提出，範圍有些過窄。因為探望權的規定是為了保護未成年子女的利益，從有利於未成年子女身心健康發展的角度出發而設置，如探望權的行使出現不利於未成年子女健康發展的情況時，應該盡量允許有關人員及組織提出

(18)

中止探望權的行使。因此，以立法設立探望權的本意，《解釋(一)》規定了未成年子女、直接撫養子女的父或母及其他對未成年子女負擔撫養、教育義務的法定監護人都有權向人民法院提出中止探望權的請求。

中止探望權，不是從實體上處分權利，只是暫時限制探望權的行使。因此，

有關中止探望權和恢復探望權的問題不宜作為一個獨立的訴訟，是屬於履行法院已生效的裁判文書過程中發生的情況，應在執行程序中以裁定形式作出即可。對於恢復探望權的決定，可以不用裁定而用通知的形式。

新婚姻法第三十八條規定行使探望權的主體，只是離婚後不直接撫養子女的父或母，許多人認為，僅限定在父或母的範圍，過於狹窄，允許祖父母、外祖父母探望自己的孫子女、外孫子女，是人之常情，也符合中國的傳統風俗習慣。探望權的規定是修改後婚姻法新增加的內容，主張行使權利的主體範圍不宜過於擴大，故《解釋(一)》對使探望權的主體問題沒有採納將範圍擴大化的建議。

新婚姻法第四十八條關於人民法院採取強制執行的規定，其中包括對拒不執行有關探望子女的判決或裁定者的強制措施應區分不同情況。可以對有協助義務的一方採取拘留、罰款等強制措施，而不宜對探望行為進行強制且不能對子女的人身、探望為進行強制執行。因為設立探望權的本意是為了未成年子女的身心能得以健康發展，不考慮子女的意願甚至強行將子女帶至某處由其父或母行使探望的權利，都與立法初衷相悖離，故《解釋(一)》就此問題作了規定。

第二十七條婚姻法第四十二條所稱「一方生活困難」，是指依靠個人財產和 離婚時分得的財產無法維持當地基本生活水平。

一方離婚後沒有住處的，屬於生活困難。

離婚時，一方以個人財產中的住房對生活困難者進行幫助的形式，可以是房 屋的居住權或者房屋的所有權。

新婚姻法第四十二條規定：「離婚時，如一方生活困難，另一方應從其住房等個人財產中給予適當幫助。」這裡的生活困難是有固定標準的，應以當地最基本生活水平為限。離婚時分得的財產無法維持基本生活，本人亦無其他收入來源的，

屬於生活困難。

對於生活困難者，另一方應以個人所有的財產進行幫助，如果以房屋進行幫助，可以是臨時居住權、長期居住權、所有權等形式。由於修改後的婚姻法明確規定由夫或妻一方所有個人財產的範圍，最高法院以前關於一方所有的不動產等

(19)

貴重物品經雙方共同生活一定時期後轉為夫妻共同所有的司法解釋也不再適用，

有人擔心這樣不利於保護弱者，尤其是不利於保護婦女的權益。《解釋(一)》對此採取基於保護弱勢群體利益而作出解釋。將一方離婚後沒有住處，只能依靠個人和離婚時分得的財產，尚無法維持當地基本生活水平者，為新婚姻法第四十二條所稱的生活困難的情況，依法可以對其進行幫助。

這條雖體現對弱者關懷，但適用對象範圍太窄，須特別困難的人才能享受到幫助。大陸地區目前沒有離異夫妻扶養費的給付制度，這種生活困難幫助費又是離婚時一次性給付，只能解決離婚時的暫時困難，這對弱者的救濟還是不夠，可以參考台灣地區民法中夫妻離婚時贍養費的規定。

(五)救助措施與法律責任部份

第二十八條婚姻法第四十六條規定的「損害賠償」，包括物質損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償的，適用最高人民法院《關於確定民事侵權精神 損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規定。

第二十九條承擔婚姻法第四十六條規定的損害賠償責任的主體，為離婚訴 訟當事人中無過錯方的配偶。

人民法院判決不准離婚的案件，對於當事人基於新婚姻法第四十六條提出的損害賠償請求，不予支持。

在婚姻關係存續期間，當事人不起訴離婚而單獨依據該條規定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理。

這一章是婚姻法新增加的內容，對於家庭暴力、虐待或遺棄家庭成員及重婚等禁止性行為規定了救助措施及法律責任。第四十六條中規定了無過錯方有權提出損害賠償的請求，對於該損害賠償的性質、向誰提出、適用什麼程序等問題，

在實踐中都迫切需要解決。

新婚姻法第四十六條規定的損害賠償範圍，既包括物質損害賠償，也包括精神損害賠償，人民法院在審理此類案件時，應適用最高人民法院《關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》。

因為新婚姻法第四十六條規定的是由於過錯方的原因並導致離婚的，無過錯方才可提出損害賠償的請求。因此，首先應該明確：如果不起訴離婚而僅依據此條提出損害賠償請求、及人民法院依法判決不准離婚的案件中，當事人基於此條提出損害賠償請求，均不予支持。其次，從立法原意上應該是不允許向自己配偶

(20)

以外的其他人提起此類訴訟，故《解釋(一)》規定承擔新婚姻法第四十六條規定︰

損害賠償責任的主體為無過錯方的配偶。不能向第三者索賠，此外婚姻法專家認為：

離婚過錯損害賠償肯定應該包括精神損害賠償，這在法學界早已達成共識。

因為多數請求離婚過錯賠償的案子都沒有造成財產損失（家庭暴力、虐待等除外，

可能會因身體上的傷害出現醫療費等實質損失），一方對婚姻不忠，給另一方造成的主要是精神上的傷害。如果不承認精神損害，那麼離婚過錯賠償制度就很虛偽。

精神損害賠償的計算標準適用相關司法解釋，但是仍然會有爭議。外國立法將不同的精神損害情況分類列出計算公式，能計算出精確的數額，但是也只能是一個大概的幅度。雖然在離婚損害賠償制度上進步很快，與日本、台灣地區、西方法律比較，還有努力的空間。

第三十條人民法院受理離婚案件時，應當將婚姻法第四十六條等規定中當事人的有關權利義務，書面告知當事人。在適用婚姻法第四十六條時，應當區分 以下不同情況：

(一)符合婚姻法第四十六條規定的無過錯方作為原告基於該條規定向人民法 院提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時提出。

(二)符合婚姻法第四十六條規定的無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，如果被 告不同意離婚也不基於該條規定提起損害賠償請求的，可以在離婚後一年內就此 單獨提起訴訟。

(三)無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，一審時被告未基於婚姻法第四十六條 規定提出損害賠償請求，二審期間提出的，人民法院應當進行調解，調解不成的，

告知當事人在離婚後一年內另行起訴。

對於依新婚姻法第四十六條提出損害賠償請求是否必須與離婚訴訟同時提出，意見不統一。一種意見認為：由於第四十六條規定的是由於過錯方的過錯導致離婚，才可以提出損害賠償請求。為便於審理及當事人舉證，規定該請求必須與離婚訴訟同時提出。對於新婚姻法施行前已經審理完畢的案件，及婚姻法施行之後發生的案件，於離婚時當事人未依據第四十六條提出請求的，都不再支持。

另一種意見認為：為了更好地保護無過錯方的利益，應該給于無過錯方更大的選擇權。其理由簡述如下：

如果要求此種損害賠償請求必須與離婚訴訟同時提出，無過錯方作為原告，

(21)

於離婚請求時未依據第四十六條提出損害賠償請求權，視為其對權利的放棄，尚容易理解。但如果是過錯方作為原告提起離婚之訴而無過錯方不同意離婚也不提損害賠償請求權，並不利於對無過錯方的保護，因此，應該允許受害人離婚後單獨再提出賠償請求。還有些同志認為，由於離案件大多發生在基層，許多人的法律知識不足，作為無過錯方很可能並不清楚法律賦予人民什麼權利，如果不提就不保護，也不利於保護無過錯方的利益。因此，建議由人民法院行使告知權，即在審理過程中，如果發現有符合新婚姻法第四十六條的規定，應當告知當事人所享有的權利。

綜合各方面的意見，《解釋(一)》做出如下的解釋：

第一，法官書面告知過錯賠償權利義務：人民法院在受理此類案件時，應當將婚姻法第四十六條等規定中賦予當事人的有關權利義務，由人民法院行使告知權，在受理時書面告知當事人。

第二，離婚後還可以再次請求分割財產：人民法院在適用新婚姻法第四十六條規定時，應區分不同情況，符合新婚姻法第四十六條規的無過錯方作為原告提起損害賠償請求，必須在離婚訴訟的同時提出。由於人民法院已經進行過告知，

原告不提出，視為其對自己權利的放棄，人民法院不予審查，該項權利也得不到法律的保護；符合新婚姻法第四十六條規定的無過錯方作為被告的離婚訴訟案件中，如被告不同意離婚也不提起損害賠償請求權，可在離婚後 1 年內就此單獨提起訴訟。

第三，無過錯方作為被告的離婚訴訟案件中，一審時被告並未依據新婚姻法第四十六條規定提出賠償請求，而是在二審時提出，人民法院處理時與其他民事案件有所不同。對於其他一般民事案件，如果當事人一審時不主張權利而是在二審時提出新的主張，二審人民法院可以調解解決，調解不成的，應發回重審。由於離婚訴訟是一個復合之訴，新婚姻法第四十六條依法應保護當事人應有的權益。多數人意見認為，無過錯方被告在二審時第一次依據第四十六條規定提出損害賠償請求，如果法院對此請求作出判決，當事人無法上訴。如果調解不成就一律發回重審，又不符合婚姻案件的具體情況。因此，《解釋(一)》規定，調解不成的，告知當事人可在離婚後 1 年內另行起訴，而不是發回重審。

新婚姻法還有很多方面需要司法解釋的補充，比如夫妻財產關係等。

第三十一條當事人依據婚姻法第四十七條的規定向人民法院提起訴訟，請

(22)

求再次分割夫妻共同財產的訴訟時效為兩年，從當事人發現之次日起計算。

第三十二條婚姻法第四十八條關於對拒不執行有關探望子女等判決和裁定的，由人民法院依法強制執行的規定，是指對拒不履行協助另一方行使探望有關個人和單位採取拘留、罰款等強制措施，不能對子女的人身、探望行為進行強制 執行。

第三十三條婚姻法修改後正在審理的一、二審婚姻家庭糾紛案件，一律適用修改後的婚姻法。此前最高人民法院作出的相關司法解釋如與本解釋相抵觸，

以本解釋為準。

第三十四條本解釋自公佈之日起施行。

綜觀以上所述，修改後的婚姻法中有待司法解釋之問題仍有許多，馬憶南教授認新婚姻法列舉的共同財產範圍很小，需要司法解釋回答很多問題：如知識產權收益算夫妻共同財產，僅是指已經取得的收益，還是也包括可期待收益？可期待收益如何評估、分割？這在夫妻離婚分割財產時都成了問題。包括在已經使用的這部司法解釋中，又出現了一些需要解釋的概念：例如夫妻雙方因日常生活需要，任何一方有權決定處理共同財產，什麼叫「日常生活需要」？這部司法解釋未涉及性暴力問題，強迫性行為是否為家庭暴力？由於大路地區不承認婚內強奸，那麼遭到配偶強迫性行為的人是不是可以請求損害賠償？它是不是家庭暴力？如果現實中真有這樣一個案子起訴到法院，法官依照司法解釋也難處理，怎麼判都有爭議：判賠，似乎沒有法律依據；不判賠，似乎又缺乏妥當性，

諸如此類之種種問題，仍有待進一步的司法解釋予以補充說明之。

(23)

第三節關於婚姻法適用之第二個解釋

最高人民法院關於適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(二)：就解釋(二)的法律條文、最高人民法院婚姻法司法解釋（二）答詢、最高人民法院婚姻法解釋二新聞發布會、做闡釋與說明：

最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》

（以下簡稱《解釋（二）》），已於 2003 年 12 月 4 日由最高人民法院審判委員會第 1299 次會議通過，並於是日公布，2004 年 4 月 1 日起施行。

為正確審理婚姻家庭糾紛案件，根據《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱婚姻法）、《中華人民共和國民事訴訟法》等相關法律規定，對人民法院適用婚姻法的有關問題作出如下解釋：

一、解釋(二)制定的背景：

2001 年 4 月 28 日，九屆人大第二十一次常委會通過了關於修改婚姻法的決定。新修改的婚姻法根據我國改革開放二十年來社主義經濟、政治、文化發生巨大變化的情況，對 1980 年制定的婚姻法進行了較大修改。它不僅對有關條文進行了修改，而且增設了一些新的制度。

由於立法技術和語言等原因，法律不可能規定得非常詳細。但是，社會生活是複雜、具體的。因此，要正確理解和適用婚姻法，就很有必要通過制定司法解釋，將較為抽象的法律條文予以明確和細化。為了更好地理解、貫徹和執行修改後的婚姻法，且在法律作出重大修改的情況下，如何根據立法的本意，正確地將新的法律適用於處理各類婚姻家庭案件，指導下級法院正確適用新婚姻法，在新的婚姻法通過不久，便立即開展工作，並於 2001 年 12 月正式公布了《關於適用

〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《解釋(一)》)。《解釋 (一)》主要是對婚姻法修改後的一些程序性和審判實踐中急需解決的問題作出解釋。《解釋(一)》的公布，對於正確處理婚姻家庭糾紛案件，起到重要的作用。但是，審判實踐中仍有許多問題需要加以研究和解決，因此，最高人民法院有關部門又組織力量進行《關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》

（以下簡稱《解釋(二)》的調研和起草工作。