第三章 德國案例
德國案例簡介
案例 3.1 紅色鴿子 案例 3.2 發麵用酵母 案例 3.3 狂犬病病毒 案例 3.4 配置程式
案例 3.5 立體空間表面積計算方法 案例 3.6 檢查方法
案例 3.7 電腦錯誤測定法 案例 3.8 防鎖定系統
案例 3.9 軋條切割法
案例 3.10 飛行成本極小化 案例 3.11 中文文字
案例 3.12 （關於）記憶層緩衝區（之方法）
案例 3.13 潛水電腦
案例 3.14 電腦輔助設計/電腦輔助製造之設備
案例 3.15 微電腦
德國案例簡介
壹、生物科技相關之判決
本研究於此處所選德國聯邦最高法院的三個判決，在生物科技發明申請專利 之實務上極具代表性與重要性。第一個於 1969 年作成的“紅色鴿子”判決，首 先認可德國專利局多年的實務，將“有計畫利用生物的現象與自然力以達到因果 關係可預見之結果的行為”（包括動植物育成方法及其產物）視為技術思想，具 有可專利性。該案對於「技術」所做之定義更是一直為德國學說與實務所遵守，
屹立不搖。相對之下，德國聯邦最高法院關於生物科技是否須具備可重覆性之見 解，則是明顯由嚴格走向寬鬆：“紅色鴿子”判決嚴格要求專利申請人必須說明 如何以其方法重覆基因相同之結果，而“發麵用酵母”判決則就關於微生物方法 之專利請求允許以寄放微生物補充書面說明。到了“狂犬病病毒”判決，更是依 循歐洲專利局之見解，就關於微生物本身之專利請求允許以寄放微生物並使第三 人可取得其樣本滿足可重覆性之要求。
貳、資訊科技相關之判決
1968 年德國專利法並未明文排除電腦軟體（Computerprogramme）之可專利 性，但自一九八一年修正時，完全依照歐體專利公約第五十二條第二項第三款及 第三項之文字，於第一條第二項第三款及第三項規定，將單純之資料處理設備之 程式（Programm für Datenverarbeitungsanlagen als solche ; programs for computers as such）排除在可申請專利之發明外。事實上，聯邦最高法院於一九七六年至一 九八０年間所作的六個判決亦影響了此次修正的方向。然而無論在新、舊專利法 之下，德國法院及多數學說1 均不認為電腦軟體本身具有可專利性；反之，與軟 體有關之發明（programmbezogene Erfindungen）若其技術思想符合專利要求，
則有可能於具體個案中取得專利。總言之，德國司法實務認為2：
（1）系爭技術思想之核心必須帶有技術之特質，不可以只是數學演繹法
（Algorithmen）。「核心」必須由其所主張內容之整體探究之（故稱為
「核心理論」 Kerntheorie）；
（2）組織、技算法則（Organisations-，Rechenregeln）及數學演繹法不具 可專利性；
（3）依據特定軟體操作資料處理設備之技術思想，若有助於該設備之建構
（Aufbau），或該設備因為該軟體而得到以往既不常見亦非顯而易知
1 Benkard, Patentgesetz (9. Aufl. 1993), Rdnr. 14 § 1 Pat G.
2 Kilian/Heussen (Hrsg.) –v. Gravenreuth, Computerrechtshandbuch (1996) –Kap. 51 Rdnr. 16.
（naheliegend）之使用方式，則可能具備可專利性；反之，若只是依 據該軟體以合於該設備之目的的方式使用之，則不具可專利性。
值得注意的是，近來在學說上已有人主張德國專利法排除單純電腦軟體可專 利性之規定牴觸世界貿易組織（WTO）「與貿易有關智慧財產權協定」（TRIPs）
第二十七條第一項之規定，因為後者強制要求「對所有技術領域」（in all fields of technology, auf allen Gebieten der Technik）之發明提供專利保護，而電腦軟體確 實可以是技術領域之發明。此外，歐洲專利局之常設諮詢委員會（Standing Advisory Committee before the European Patent Office）亦認為歐洲專利公約中與 前述德國專利法相同之規定違反世界貿易組織之前述規定3。
3 D. Schiuma, TRIPS und das Patentierungsverbot von Software “als solcher”, GRUR Int. 1998, Heft 11, 856, 858.
案例 3.1 紅色鴿子
（Rote Taube）
國別：德國
技術類型：生物科技
關鍵字：生物自然力、動物育成方法、可重覆性、植物育成方法、生 物學
案號：BGHZ 52, 74 日期：1969 年 3 月 27 日
壹、案情摘要
原告申請之專利之發明為“鴿成養子法”，即“養成紅色羽毛鴿子之方 法”，其申請之範圍為：「養成紅色羽毛鴿子之方法。該種鴿子相較於其他同顏 色鴿子，體型顯著較大，羽翼之開展亦顯著較寬，羽毛顏色顯然較美麗而且較強 烈 ， 氣 囊 就 其 與 頭 部 之 比 例 而 言 極 為 龐 大 。 其 方 法 為 以 “ 舊 日 德 國 鴿 ”
（Altdeutscher Kröpfer）與“紅色羅馬鴿”（Rote Römertaube）配種，就配種所 得之鴿子，依其體型與顏色加以篩選。再將篩選出之鴿子與“紅色黑森鴿”
（Roter Hessenkröpfer）配種，並就配種所得之鴿子加以篩選，復與“舊日德國 鴿”配種。」德國專利局駁回其申請，因為 1. 專利申請之特色過於不確定、養 成的方法亦非技術手段、欠缺可重覆性、進步性及發明高度；2. 由於動物與植 物在生物學的發展階段不同，所以不可援用關於植物育成之判決。原告不服，上 訴至聯邦專利法院，結果敗訴，遂再度上訴至聯邦最高法院。
貳、法律問題
本案爭議之法律問題有二，即有計畫地利用生物學上之自然力及現象的思 想，是否原則上不具備可專利性；以及動物育成方法為取得專利必須具備那些必 要要件。
參、法院判決
德國聯邦最高法院判決原告敗訴。
肆、判決理由
德國聯邦最高法院判決之主要理由如下：
（一）有計畫利用生物自然力及現象之思想並非原則上不受專利保護 1. 應該以最新的自然科學知識解釋“發明”
專利法自 1877 年制訂以來，即是以可供產業利用之新穎發明為專利保護之 標的。早先人們是以利用立法當時已可支配之物理、化學手段於產業的技術思想 理解發明。然而隨著自然科學及技術之重大發展，特別是連農業也大幅度技術 化，生物學上的現象及自然力（biologische Erscheinungen und Naturkräfte），早已 成為一種精密的自然科學。專利法之首要任務既然在於依據當時最新的科學技術 之標準，授予值得獎勵之發明專利，則吾人對於“發明”之解釋，不僅不應該採 取歷史性的解釋，而且是可以甚至應該依據最新的自然科學知識，解釋立法者並 未詳加界定之“發明”。
2. 生物程序是因果、可計算且可支配的
依據最新的自然科學知識，活的有機體（從單細胞的細菌到高度發達的生物）
之組織與生命表現具有一些相同的基本原則：生長與能量來自於元素交換
（Stoffwechsel）；生命物體之維持與繁衍是經由細胞分裂、繁殖及突變；遺傳特 徵 之 維 持 與 傳 遞 主 要 靠 細 胞 核 中 去 氧 核 醣 核 酸 （ DNS ） 中 之 雙 分 子
（Doppelmoleküle）；由地球上的基本元素（Grundbaustoffe, Elementen）組成之 物質（Materie）亦可合成活的有機體；元素交換進行之法則亦屬於物理與化學 之一般法則；基因學（或遺傳學，Genetik）之法則亦來自於複雜的物理與化學 過程，生物現象與力量之法則亦具有可與非生命物質比較的因果關係性。因此，
將有計畫運用生物自然力及現象之發明原則上排除在專利保護之外，欠缺充分理 由。基於生物程序是因果、可計算且可支配的認知，可專利之技術是“有計畫利 用可支配之自然力達成因果關係可預見之結果的”可供產業利用、新穎的、進步 的以及發明的思想。
（二）可重覆性是動物育成方法可專利性之必要前提 1. 可重覆性是發明之要件
依據（當時）德國專利法第 26 條第 4 項（現在為第 35 條第 2 項）之規定，
發明所揭露之思想必須可供專業人士執行（ausführbar）。此意味著其可以任意重 覆使用該思想並得出相同結果，故可重覆性是專利之要件。正因為發明人在專利 申請書中揭露一般專業人士可如何以何種手段達到希望之結果，豐富了既有技 術，所以才值得授予專利。對於植物育成方法是否亦應具備可重覆性，學說分為 肯定說、否定說及折衷說（若沒有使重覆顯得不可能之理由，則推定有“理論上”
的可重覆性）三種，對此可置而不論。然而對於本案之動物育成方法，似乎看不 出有任何與專利法原則符合之理由可使得吾人放棄要求可重覆性。抑有進者，若
放棄可重覆性，則只有此種一次性的結果有益於一般大眾，但卻會使得發明人對 此結果取得事實上的獨占地位。
2. 本案發明之方法欠缺可重覆性
依據本案專利申請書之揭露，並無法確保可重覆得出基因相同之育成成果，
亦沒有可重覆得出此項育成結果之高度可能性，因為關於各種鴿子之描述僅停留 在一般之種類或方向（體型及顏色），並非可得出可充分確定之結果的措施，使 得該方法在執行時有很大的自由空間與不確定性。
伍、評析
雖然從 1877 年至 1967 年之間德國專利法並未就與生物科技發明有關之問題 有所規定。但是德國專利局卻始終能顧慮專利保護之政治經濟目標，動態地解釋 可專利之發明此項概念（亦即考慮自然科學與技術之進展）。因此，該局一直到 60 年代後期（除了 1914 年到 1932 年）不僅承認發酵方法、農業栽培方法
（Kulturverfahren）、醫療血清製造方法、植物育成方法、以微生物製造抗體之方 法及植物品種之專利。4 專利局之此項立場一直沒有機會得到最高法院之福證，
而本案判決正是該局期盼已久的第一個最高法院判決。其次，本案判決明確表示 有計畫利用生物之現象與自然力亦屬於技術領域，而動植物育成方法及其產物均 具備可專利性。最後，本案判決認為動物育成法亦應具備可重覆性始能享有可專 利性。
誠如德國聯邦最高法院 Bruchhausen 法官所言，要為有關生物發明的問題找 到令人滿意的答案是困難而又長路漫漫。5 主要的困難是來自農業界自始反對授 予農業培育方法專利，因為專利會妨礙其發展。因此在草擬「農作物品種及種子 保護法」（Gesetz über Sortenschutz und Saatgut von Kulturpflanzen；該法於 1953 年制定）的過程中，當時之農業、營養及森林部長曾要求明文禁止授予植物育成 方法專利。此項建議雖並未被接納，但卻在 1961 年簽訂的「植物育成保護國際 公 約 」 中 死 而 復 生 。 該 條 約 第 二 條 第 一 項 禁 止 所 謂 雙 重 保 護
（Doppelschutzverbot），即同時以專利（或其他特別權利）及本公約之保護權利 保護同一植物品種。德國因為是締約國，遂於 1967 年修改其專利法，而於第 2 條第 2 款規定：「植物品種、動物品種以及本質上為生物學上育成植物或動物之 方法（im wesentlichen biologische Verfahren），不授予專利。但微生物方法或借助 該方法所得之產物，不在此限。」6 此項規定亦為歐洲專利公約所採（第 53 條 第 2 項）。不過，歐洲專利局與德國專利局鑑於此等除外規定並未否認系爭標的
4 Straus, Biotechnologische Erfindungen – ihr Schutz und seine Grenzen, GRUR 1992, 252 (257).
5 Benkhard, 8 § 2 Pat G (1993, 9. Aufl.).
6 Straus, 前揭註，258。
之發明品質，故均採“例外規定應從嚴解釋”之立場應用該等規定。
本案判決將技術領域擴大及於有計畫利用生物的現象與自然力的思想，誠屬 正確，值得贊同。惟本案要求動物育成方法必須具備可重覆性方享有可專利性，
屢遭到學說之質疑，因為在育成遺傳關係複雜之高等生物時，幾乎不可能得出基 因完全重覆之相同結果。7
7 Benkhard, 12 § 2 Pat G; 謝銘洋，智慧財產權之制度與實務，第 99 頁。
案例 3.2 發麵用酵母
（Bäckerhefe）
國別：德國
技術類型：生物科技
關鍵字：酵母、乾燥酵母、壓縮酵母、突變、可重覆性 案號：BGHZ 64, 101
日期：1975 年 3 月 11 日
壹、案情摘要
原告於 1971 年 4 月 13 日為其已優先於 1970 年 4 月 14 日向英國提出專利申 請之發明，即“活性發麵用酵母及其製造方法”，向德國專利局申請專利並請求 進行專利審查。本案所發明之酵母變種（Mutanten）的樣本已於 1970 年 4 月 13 日寄存於荷蘭 Delft 菌種培養中央局酵母部門（Hefeabteilung des Centraal Bureau voor Schimmelcultures），編號為 CBS6128 及 CBS6131。該項申請於 1971 年 10 月 28 日被公開（offengelegt）。原告發明之課題在於得到發麵用酵母的新變種，
若將之作為壓縮酵母（Preßhefen），則其活性強，並且可在不會損失太多活性的 情形下乾燥為乾燥酵母（Trockenhefen）；乾燥酵母之活性不論在與乾麵糰混合並 再水鹼化（Rehydratisieren）之後，或在與麵糰混合之前完成再水鹼化之後，均 保有高度活性。8 其方法為複製 CBS6128 與 CBS6131 之酵母並將之方離
（isolieren）：依據一般已知育成發麵用酵母之方法進行複製；將以一般方法製造 之 Vorkultur 注入包含碳、氮源（Kohlenstoff-und Stickstoffquellen）與無機鹽（例 如磷酸鹽）之消毒過的養分培養基（sterilisiertes Nährmedium）；發酵是在普通的 溫度與酸鹼值以及需要氧氣的條件下進行。最後之分離程序是專業人士均熟悉的 方法。
德國專利局於 1973 年 3 月 16 日駁回原告之申請，因為其欠缺關於如何獲得 該等“變種”之說明，以及他人無法依樣製造（nacharbeitbar）申請之標的。原 告不服，上訴至聯邦專利法院。此際原告表明有意願及能力，補充提供關於育成 方法步驟之說明。聯邦專利法院判其部分勝訴，部分敗訴。原告對敗訴部分不服，
上訴至聯邦最高法院。
8 壓縮酵母與乾造酵母係經由壓縮與乾燥程序而得出的便於攜帶與使用之發麵用酵母，二者之區
別在於其含水量之不同。
貳、法律問題
本案爭議之法律問題有三，有關微生物產物之發明是否果真需要具備可重覆 性，申請人應於何時說明其發明具備可重覆性，申請人寄存之微生物應於何時公 開。
參、法院判決
德國聯邦最高法院仍然堅持可重覆性，並且要求申請人應在申請文件說明其 發明具備可重覆性，以及至遲應於將發明公開時，將寄存之微生物提供給有興趣 的人。原告部分勝訴，部分敗訴。
肆、判決理由
德國聯邦最高法院判決之主要理由如下：
（一）微生物產品之發明亦必須具備可重覆性
方法之保護及於該方法所生產之產物，其專利保護之要件與一般物品專利相 同，即必須告知專業人士該物品之製造方法，否則只是一項沒有解答的課題。雖 然對於本院堅持可自行複製之產物的育成方法亦必須具備真實的可重覆性，學說 頗有批評，但是本庭依然認為專業人士必須確實能夠製造系爭微生物，而無庸依 賴發明人或其權利繼受人所製造之產物。在不說明專業人士可以如何製造系爭微 生物的情形下，要授予該微生物或其製造方法物品專利之保護，與傳統專利之想 法 出 入 甚 遠 ， 並 不 是 法 曹 以 變 更 司 法 判 決 即 可 從 事 的 法 律 續 造
（Rechtsfortbildung），而是立法者的任務。
（二）申請人應於申請文件說明其發明具備可重覆性
原告並未於原始申請文件說明其重覆製造之方法，而於審查過程中主動願意 補提關於育成方法之步驟的說明，並認為補提說明是滿足充分揭露（Offenbarung）
要求而應被允許的。但是關於可重覆製造系爭物品或產物之途徑的說明，就是對 於系爭發明構成部分（Bestandteile）之說明，因此申請人必須在原始的申請文件
（若已在其他國家優先申請專利，則必須在向該他國提出之申請文件）說明之。
（三）寄存之微生物應於公開發明時提供給第三人
為指認微生物所需要的說明極為困難，因為雖然已有相當完整之分類系統，
但是在大多數的情形仍然無法僅憑對微生物之說明就可以認定之。因此，微生物 雖然理論上可以被認定，但是如此尚不能滿足充分揭露之要求。為排除此項困難 並為申請人提供另一個充分揭露之方式，實務上採行至遲於申請時向認可機構寄 存微生物之替代作法。此外，依據德國專利法第 24 條第 3 項第 2 款之規定（現 在為第 31 條），原則上應於提起專利申請之日後十八個月將該發明公開供大眾查
閱，以避免大眾因為自 1968 年起實施之緩期審查制度（aufgeschobene Prüfung）
以及費時長久之審查程序，而無法儘早得知新技術之發展並及早放棄平行研發。
準此，在“公開”微生物之發明時，若未將寄存之微生物一併公開，將無法達到
“公開”以及寄存之目的（在於替代或補充對發明之說明，並且使得專業第三人 得以使用該發明）。因此，申請人應於寄存時向提存機構出具不可撤回之聲明：
寄存機構應至遲於公開發明時，將微生物提供給有興趣的第三人。固然，學說中 有不少反對意見，但是鑑於專利法並未對微生物之公開有何特別規定，本庭無法 代替立法者另作決定。
伍、評析
本案判決處理了微生物發明可能涉及的幾個重要問題，深具參考價值。在德 國聯邦最高法院作成“紅色鴿子”判決之後，反對生物科技發明必須具備真實的 可重覆性的學說並未減退。德國聯邦最高法院在本案對學說之見解並未故意視而 不見，反而大方地提到他們的批評。但是德國聯邦最高法院堅守法律解釋（包括 法律續造）與修改法律之分際，認為學說之立場已逾越法律解釋之界限，而必須 由立法者的修法之方式方可實現。此種執法態度兼顧學理發展及司法分寸，又同 時為立法者指出未來修法之方向，令人欣賞不已。我國行政法院不知何時能得其 精髓之一、二？其次，德國聯邦最高法院於本案明確表示，微生物發明人必須在 申請一開始的文件中就說明專業之第三人如何可重覆得出發明之結果，以及其寄 存之微生物必須在公開發明時提供給第三人。本案判決提供相關大眾明確之準則 以資遵循，對於法律安定性助益極大。
案例 3.3 狂犬病病毒
（Tollwutvirus）
國別：德國
技術類型：生物科技
關鍵字：狂犬病病毒、可重覆性、寄放、微生物、發明標的 案號：BGHZ 100, 67
日期：1987 年 2 月 12 日
壹、案情摘要
系爭申請專利範圍共有五項，第一項申請專利範圍針對新的狂犬病病毒，第 二至四項申請專利範圍為自該病毒製造疫苗之方法，第五項申請專利範圍則關於 施打疫苗以防治狂犬病。德國專利局認為其欠缺關於如何得到第一項申請專利範 圍所提之突變及變種的方法，而駁回其申請。原告不服，提起上訴，並將申請稍 加 修 改為 一項 主要 申請 專利 範 圍（ Hauptantrag）及四項輔助申 請專利範圍
（Helfsantrag）。第三項輔助申請專利範圍將原第一項申請專利範圍所提之突變 及變種刪去。德國聯邦專利法院授予原告之第四項輔助申請專利範圍專利，但駁 回其他申請專利範圍。原告不服，提起上訴。聯邦專利法院駁回部分申請專利範 圍之原因是：其未說明如何在可期待使用之時間及手段下，重覆得出與 675 型狂 犬病病毒基因類型相同之病毒的方法，不符合最高法院判決之要求。反之，原告 主張在 1978 年專利法第 1 之 1 條第 2 款第 2 句（現為專利法第 2 條第 2 款第 2 句）制定之後，必須向歐洲專利法看齊，改變“發麵用酵母”判決之見解，而應 認為新種微生物之專利保護以其可複製、依規定寄存並且確定第三人可取得其樣 本為已足，無庸要求可重覆性。
貳、法律問題
本案爭議之法律問題主要為，微生物育成之可重覆性可否以寄存並提供第三 人該微生物之樣本加以取代。
參、法院判決
德國聯邦最高法院明確表示，寄存並提供第三人微生物之樣本可取代可重覆 性之要求，遂判決原告勝訴，並將本案發回聯邦專利法院重為審理。
肆、判決理由
德國聯邦最高法院判決之主要理由如下：
（一）外在環境改變促使以往判決有檢討之必要
依據本院以往“紅色鴿子”、“發麵用酵母”等判決，以寄放並提供第三人 可複製之新種微生物樣本，應該是無法滿足可重覆性之專利要求。然而 1978 年 專利法修改第 1 之 1 條第 2 款第 2 句，1963 年史特拉斯堡（統一發明專利權某 些概念）專利公約導致各國專利法與國際專利法之整合，1973 年 10 月 5 日締結 歐洲專利公約，以及 1977 年 4 月 28 日布達佩斯公約使得寄放可複製微生物之作 法制度化，在在均促使吾人檢討以往之判決之妥適性。
（二）專利法並未明確規定發明標的之可重覆製造性應採何種具體方法 無論專利法之文字或發明之概念均未明確規定，發明標的之重覆製造性
（Reproduzierbarkeit）應採用何種具體方法。此僅能從專利保護獎勵對技術以及 豐富一般大眾生活的貢獻中探究之。若申請專利之標的為一項產品，則一般大眾 因為可使用此種可重覆製造之新產品本身而獲益。至於發明人以何種方式或是否 甚至曾製造此產品，在依樣製造之專業第三人有任何一種方法可製造該產品之情 形下，並非所問。至目前為止，若製造受保護之產品並不會對具專業知識之第三 人造成過度的問題，則吾人從未要求專利申請人必須說明一個具體的製造方法；
若專業第三人沒有發明人之協助將無製造方法可用，則發明僅需說明一種方法即 可。準此，對於生物領域之產品保護而言，若該產品是以習見之生物方法複製，
則一般大眾已因為有此新育成產品可使用而獲益。反之，“紅色鴿子”判決一案 是以育成方法本身為發明之標的，故要求該方法之可重覆性，應屬正當，惟亦不 可因此推論每個案件都必須具備育成方法之可重覆性。
（三）將微生物寄存並使第三人可取得其樣本應可滿足可重覆性之要求 若為可複製之新種微生物的專利申請，依據“發麵用酵母”判決所提之措施 將之寄存——即有興趣之第三人即使未獲得申請人之同意亦可自寄存機構取得 該微生物並將之複製——，則一般大眾已因該微生物及有可能利用此種微生物而 受益。故就可複製之微生物本身的物品專利保護而言，允許以前述方式之寄存確 保可重覆性，應該是合理的推論。
（四）依現有技術幾乎無法重覆得出基因相同之產品
依據現有之技術水準，幾乎無法重覆得出基因相同之產品，故若堅持以此為 專利之要件，將會使得許多重要的發明無法得到應有之獎勵，亦會使得 1978 年 修訂專利法第 1 之 1 條第二款第二句允許微生物育成方法及產品可享有專利之目 的落空。
（五）應配合歐洲專利局之見解
歐洲專利局在解釋與德國專利法前述規定相同之歐洲條約時，是允許以寄放 微生物樣本滿足可重覆性之要求。鑑於調和國家與歐洲之專利實體法規定有助於 達成廣泛一致之專利法，因此亦應注意將各國與國際之解釋統一。故本庭宜當放 棄早先與之牴觸之見解。
伍、評析
從 1969 年的“紅色鴿子”判決開始，德國聯邦最高法院即要求生物領域之 發明亦必須具備實際的可重覆性，因此發明人必須指出一個可供專業第三人依樣 獨立製造系爭微生物的方法。雖然因此飽受學界批評，但是該院仍然嚴守法律解 釋之界限，不願以判決取代立法，為微生物發明開啟特例。但是在經過近 20 年 的“抵抗”之後，德國聯邦最高法院終於在本案判決變更其見解。此項變更一如 當初的堅持，都是頗值得吾人欣賞。因為：1. 體認並順從外在環境之改變，採 取歐洲專利局之見解，促進歐洲專利制度之調和；2. 並未放棄以可重覆性為專 利之一般要件，但回歸到專利法之保護目的解釋可重覆性，允許微生物發明得以 符合規定之寄存取代可重覆性，兼顧一般技術領域與微生物之特性與需要；3. 本 案判決明確比較其與其他判決在事實層面與法律見解之不同，毫不含糊。
惟本案判決也許是受限於本案爭訟之標的為微生物，而將可以用寄存微生物 之方式取代可重覆性者限於以該微生物本身為客體之發明。然而學說均認為本案 判決之原則應可推廣適用於所有生物科技之發明。9
9 Straus, Biotechnologische Erfindungen-ihr Schutz und seine Grenze, GRUR 1992, 253 (258).
案例 3.4 配置程式
（Dispositionsprogramm）
國別：德國
技術類型：資訊科技
關鍵字：配置程式、技術性質、組織規則、計算規則、電腦程式 案號：GRUR 1977, 86; BGHZ 67, 22
日期：1976 年 6 月 22 日
壹、案情摘要
本案之專利申請人（於 1960 年 12 月 20 日提出）認為，解決營運上配置任 務（Dispositionsaufgabe）不同面向之資料處理程序雖然為人知悉，但因為不同 理由卻是不完整、繁瑣，因此需要經過費時的分類工作，而其發明即在於借助資 料處理設備，參酌運轉資料（Bewegungsdaten）後確認一些主要數值（Hauptgrößen）
之 變 化 。 主 要 數 值 是 由 一 系 列 之 部 分 數 值 （ Teilgrößen ） 依 據 積 木 原 則
（Baukastenprinzip）逐層組成，而此等部分數值尚可構成不同之主要數值。因此，
除得知主要數值之變化外，亦可得知每層部分數值之改變。其發明經由區分待處 理資料、定址（Adressierung）及將之儲存，以及經由特定的工作步驟序列與使 用電子資料處理設備，解決該任務。
德國聯邦專利局於 1971 年 10 月 28 日異議程序中授予該申請專利，但是聯 邦專利法院於異議人提起之訟訴中卻撤銷該項專利，其理由為：系爭程序之本質 只是單純的組織計畫、對人類精神之指示，不具有技術性質，因為它僅利用符合 現有技術之資料處理設備中已為人知的工作方式。因此系爭發明之重點不屬於技 術領域，整體而言，並不需要技術性的考量。
反之，申請人主張：聯邦專利法院於判斷發明是否具技術性質時，攙入新穎 性及發明高度之考量，違反論理邏輯，因為一項發明是否屬於技術領域必須優先 並且僅從其本身認定之，然後才判斷認定為技術思想之發明是否具備專利之其他 二項要件，即新穎性與發明高度。其次，聯邦專利法院認定系爭發明僅獲得商業 組織之效果（kaufmännisch-organisatorisch），因此欠缺技術行為之思想，是牴觸 長久以來的法院見解，即發明產生之效果的性質並不能決定發明是否屬於技術領 域。最後，本案發明所解決之任務本身是技術性的，因為它運用在資料處理設備 上發揮作用的物理力，即可支配之自然力（因為其希望獲得之程序結果繫於資料 處理設備電子電路要素之種類及序列），因而得出因果關係可預見之結果。
貳、法律問題
本案爭議之法律問題有二，首先，申請人所主張新穎、發明之思想是否屬於 技術領域，換言之，牽涉到技術領域之定義。其次，是否應如同申請人所言，將 技術之概念放寬，以便可將對人類“純精神”活動之指示納入技術之領域，或甚 至是完全放棄以新穎之技術思想為專利之要件。
參、法院判決
德國聯邦最高法院對前述二項問題均採取否定之見解，據而駁回異議人之上 訴。
肆、判決理由
德國聯邦最高法院判決之主要理由如下：
（一）組織或計算規則本身並非「技術」
「技術」是長久以來德國學界及實務界用以區別精神貢獻中何者方具有可專 利性。對於「技術」之定義，德國聯邦最高法院於一九六九年之「紅鴿判決」（Rote Taube）即表示：技術思想是“以有計畫之行為使用可支配之自然力達到因果關 係上可預見之結果”。不容置疑的是，單純之組織或計算規則確實亦是對有計畫 行為之指示，而遵守此項指示亦會得出因果關係可預見之結果。然而，一方面此 等規則本身尚非技術行為之規則，而只是資料處理設備指令所依賴之法則；另一 方面，組織或計算規則是既有解決問題之方法，使用此種方法並不需要投入可支 配的自然力。人類的理解活動並不屬於可支配之自然力，否則人類之全部思維均 屬於技術領域。雖然申請人主張為實際執行該項組織及計算規則必須投入技術手 段（Mittel），而且其在設計該項規則時已考慮到電子資料處理設備之結構及能 力，但是這並不能改變此規則本身之非技術性：對依照既有規則所從事之合目的 行為而言，縱使有時會或甚至必須使用技術手段，亦無關緊要。無寧，使用之技 術手段必須成為解決問題方法本身之構成要素，以致於若有欠缺，則無法得出因 果關係可預見之結果。
（二）並不必然否認電腦程式之可專利性
任何一個程式都相當於資料處理設備中特定的控制狀態（Schaltzustand），或 特定序列的控制狀態。這些狀態與依據單一程式配置固定電路之計算機（auf ein einziges Programm festgelegte festverdrahtete Rechner），在專利法之判斷上應無不 同。一般人既然承認電子迴路之可專利性，則可從中得出：電腦程式為電子計算 機電路規則之此項特色，應該亦可享有專利保護。惟亦不能因為一項新穎、發明
之程式與資料處理設備控制狀態之前述關聯性，即認為該程式當然享有專利保 護，因為計算規則本身並非技術，依照其運作之資料處理設備或該設備上與其配 合之工作流程，尚無法僅因為該規則之新穎性及發明性而具有可專利性。依據特 定計算程式驅動資料處理設備之技術思想，只有在該程式有助於該設備之建構，
或該設備可從中得出以往既不常見亦非顯而易見之新的使用方式時，始具有可專 利性。
（三）人類理解活動本身並不屬於技術領域
德 國 法 院 判 決 認 為 技 術 是 存 在 於 精 神 世 界 以 外 的 表 象 世 界
（Erscheinungswelt）；為解決技術問題而使用技術手段並得到技術結果的指示是 技術發明。所謂技術手段係指可支配的自然力（包括物理、化學、生物學），不 包括人類理解活動。否則凡是可用以指示有計畫的行為並且在因果關係上可預見 之人類思維產物，均具有技術性質以及可專利性，無異完全放棄「技術」此一專 利要件。
（四）不可放棄以技術思想為專利之要件
雖然德國專利法並未明文規定以技術思想為專利要件（惟當時專利法第十七 條及第三十六條之二第二項要求專利局與專利法院之「技術」成員必須具備「技 術」的專業知識），但是這卻是德國學說及法院多年來一致之見解，並且具有習 慣法的地位。除此之外，「技術」確實亦是區別人類貢獻中何者應享有專利保護 之唯一可用的標準，若放棄之，將無法與其他之智慧財產權（例如著作權）分別。
德國智慧財產權之本質為：特定種類之精神貢獻適用特別針對其制定之一套保護 規定，不同保護規定間重覆之處應儘可能排除之。專利法並不是用來網補其他特 別保護規定所不保護之精神貢獻。
伍、評析
本案專利申請時（1960 年底），對於是否應給予電腦程式專利保護，美國已 開始有一些討論；反之，在歐洲則只會引來不可置信的搖頭拒絕。本案前後爭訟 十六年，縱使取得專利，其保護期間不過僅剩下二年出頭。此種拖延，對申請人、
社會大眾及競爭者均構成無法承受的不安定性。這十六年是德國討論電腦程式可 專利性的一段動盪期間。早在一九六一年，德國專利法院第十七庭就作出第一個 判決，原則承認依據特定數學公式為數位計算機編寫程式之技術思想（Lehre zur Programmierung eines Digitalrechners）之技術性格，所使用資料處理設備電路之 物理特色為可支配之自然力，廣泛認可數學方法、數學演算法及電腦程式之可專 利性。
然而德國聯邦專利法院第十七庭於一九七四年大幅度改組之後，幾乎完全變 更其見解：關於使用機器處理組織上或類似問題之解決措施，或關於數學演繹法 或由此得出以資料處理設備機械地解決問題之計算程式，若其不是以建構或擴充
所使用資料處理設備，或以該設備之特殊共同電路、使用或調整為重心，而僅是 陳述解決問題的數學途徑、數學運算法、可從中得出的部分運算結果，或僅是使 用資料處理設備中屬於現有技術狀態的加工方式，則並非指示技術行為之技術思 想。德國聯邦最高法院於本案判決中大致認可了聯邦專利法院之此項見解。
德 國 專 利 法 雖 然 並 未 直 接 規 定 發 明 必 須 屬 於 技 術 領 域 （ 與 技 術 性 (Technizität)、技術思想或性質為可互換之同義字）。但是卻可在該法第三條及第 四條（要求發明必須較既有之「技術狀態」(Stand der Technik)為新穎）找到間接 的依據。至於何謂「技術領域」，該法並未加以界定，惟該法第一條第二項舉例
（ 而 非 窮 盡 列 舉 ） 說 明 那 些 事 物 並 不 屬 於 技 術 領 域 ， 一 般 稱 為 負 面 清 單
（Negativliste）。本案則是德國聯邦最高法院首度針對電腦程式是否具有可專利 性所做之判決，其核心部分為對「技術」發明概念之闡明，以及其運用於資料處 理設備領域時應有之考量與區辨功能。德國聯邦最高法院在本案首次明確表示審 查技術性質有疑問之申請時應遵守的原則。其於本案判決中為資訊科學領域之技 術思想劃定了一個可能享有可專利性之範疇，尤其具有重大的實質意義10。
10 Kolle, 前揭文，S. 59.
案例 3.5 立體空間表面積計算方法
（Straken）
國別：德國
技術類型：資訊科技
關鍵字：計算程式、演繹法、顯而易知、配置程式 案號：GRUR 1977, 657
日期：1977 年 4 月 21 日
壹、案情摘要
原告申請專利之發明是供電子資料處理設備使用之計算程式。以往計算一個 標的之表面積必須以人工耗費許多時間才能完成，而原告之計算程式則可以在較 短的時間達到相同效果。其申請專利之標的為解決計算問題的數學演繹法，以及 以 FORTRAN 程式語言說明如何以電腦進一步處理該項演繹法之個別步驟。德國 聯邦專利局駁回其專利申請，德國聯邦專利法院駁回其上訴。原告不服，再向聯 邦最高法院提起上訴。原告援引德國聯邦最高法院“配置程式”判決，並主張下 列的理由：其發明之數學演繹法及電腦指令固然並未提供一種新穎的電腦建構方 式，而且即使為針對此項程式而特別以固定電路建構之電腦，亦不會有任何特殊 之處，甚至他的發明雖然使得電腦首度可用於計算物體之表面積但仍不足以構成 計算軟體之可專利，不過由於他發明的計算方法可用在技術之領域（主要在船 舶、飛機及車體製造），因此具有技術性質，而且其發明之技術思想以依據數學 演繹法得出之計算程式操作電腦，為之提供一個以往既不常見亦非顯而易知的新 的使用方式，故應享有可專利性。
貳、法律問題
本案涉及之法律問題主要有三個，第一是應如何詮釋“配置程式”判決，第 二是如何認定發明之標的，第三是應如何正確判斷專利申請書上所使用之數學公 式及電腦指令。
參、法院判決
德國聯邦最高法院認為本案發明之數學演繹法及計算程式，僅涉及既未描寫 裝置亦未描寫方法之純粹精神標的，而非技術行為之指示，故駁回原告之上訴。
肆、判決理由
（一）欠缺技術性質之計算程式並不會因可得出技術領域之結果而具備可專 利性
德國聯邦最高法院“配置程式”判決之意旨僅在於：替為成份及建構方式均 為人知悉之電腦提供一項新穎、發明之可利用性（Brauchbarkeit）的數學演繹法 及計算程式，開啟一個可專利性之通路――若無需其他發明性的努力即可自其說 明中得出該可利用性。該判決並未表示本身欠缺技術性質之新的計算規則，會因 為其可得出技術領域之結果而具備可專利性。
（二）因為使用發明而得出之結果並非發明之標的
所謂發明係其標的僅限於以特定方式製造（ausbilden）一個物體之思想，或 以特定方式進行該物體之製造或加工的思想。若發明標的為技術性質，則其可專 利性並不會因為應用後得出非技術之結果而受到影響。反之，不具備技術性質的 發明標的，亦必然不會因為其應用結果之技術性質或技術上的可利用性而具備技 術性。應用發明之結果並非解決問題之發明的構成部分。
（三）未描述具體發明標的之數學公式或電腦指令欠缺技術性
為說明發明標的之特徵而使用數學公式（或數學演繹法）或以程式語言所寫 的電腦指令，並不妨礙該發明可專利性。但是若該等公式或指令僅具有抽象描述 之功能（例如精簡正確地描述一項技術事實），亦即並未描述具體的發明標的，
則該等公式或指令本身為一種非技術之標的，無法得到專利之保護。只有其所描 述之技術標的，才可能是專利保護之客體。本案之發明既未提供電腦一個新穎的 建構方式，亦未為其提供新穎的使用方法，只是抽象的思維與計算規則。它雖然 取代傳統以人工計算物體表面積之繁瑣工作，但是並未改善計算物體表面積的方 法，特別是未改善為執行計算工作所需要使用的技術手段，因此並未使用人類理 解力以外之可支配的自然力。
伍、評析
在德國聯邦最高法院作成“配置程式”判決之後，德國聯邦專利法院第十七 庭連續在二個判決中廣泛運用“配置程式”之原則，進一步限縮資訊領域之可專 利範圍，因而引起資訊界不安，甚至擔憂硬體部分似乎也有被劃入不可專利之 虞。11 本案判決再度確認、詮釋“配置程式”判決中之原則，並且稍做延伸，
本身雖然沒有重大的新意，但卻具有澄清前述判決之效用。
電腦特別適合作模擬的工作，即以模型表現各種複雜、不可能（或需耗費大
11 Kolle, Anmerkung (zum “Straken”), GRUR 1977, 659.
量費用才有可能）在所有細節均真實呈現之程序，並且作各種變化。因此，在技 術領域以內或之外，電腦模擬已成為解決許多任務的重要輔助工具。「模擬」是 將在真實世界進行的事件，以多種足以影響該事件之數值在模型中重建，換言 之，以數學、統計等方法之表現方式將之從真實世界轉換到精神世界。這其中並 沒有關於指示技術行為之思想，因此欠缺技術性。就本案之發明而言，德國聯邦 最高法院認為其不具備技術性質及可專利性，並不出人意外。12
12 Kolle, Anmerkung (zum “Straken”), GRUR 1977, 659.
案例 3.6 檢查方法
（Prüfverfahren）
國別：德國
技術類型：資訊科技
關鍵字：檢查方法、客觀內容、語言包裝、服務軟體、電腦程式 案號：GRUR 1978, 102
日期：1977 年 6 月 7 日
壹、案情摘要
原告於 1970 年 1 月 19 日提出專利申請之發明為“檢查由程式控制之資料處 理設備程式運轉之方法”：該方法於得到命令時會重覆運作，其程式步驟之命令 由記憶體借助命令記數器（Befehlzähler）中位址（Adresse）依次產生之，其特 色在於，為找出有瑕疵的程式步驟重覆進行程式迴圈（Programmschleifen），此 際，每次第一個程式步驟之位址被輸入開端暫存器（Anfangsregister），而每次最 後一個程式步驟之位址則被輸入尾端暫存器（Endregister）；於命令記數器中因 為繼續計算（Weiterzählen）而得出之位址與尾端暫存器中之位址相同時，以將 第一個程式步驟之位址移轉到（Ü bertragung）命令記數器上之方式重覆進行程式 迴圈；若運轉中程式迴圈的命令之顯示（Sichtbarmachung）與監督並無瑕疵，則 程式迴圈會因暫存器輸入其他位址而每次均有所改變。申請人利用示波器
（ Oszillograph ） 將 程 式 迴 圈 重 覆 進 行 中 所 出 現 代 表 個 別 命 令 之 代 碼 符 號
（Codezeichen）或控制訊號顯示出來，以便操作人員從機器外部控制瑕疵。
在經過異議程序之後，德國專利局於 1973 年 1 月 24 日授予前項發明專利，
但是聯邦專利法院撤銷專利局之處分以及該項專利，因為它認為該發明方法於最 後階段需要人類的衡量與判斷（即在顯示並監督運轉中程式迴圈的命令並無瑕疵 之後，程式迴圈會因其他位址輸入暫存器而每次均有所不同），故不具技術特徵。
雖然其他步驟具有技術性，但是因為不可將非技術要素與技術要素結合，故此項 申請之方法全部不具可專利性。
反之，申請人抗辯：將受控制的程式運轉加以顯示一事，僅需要操作員作一 個簡單替代決定（Alternativentscheidung），該決定亦可能由機器為之。異議人則 是認為申請人的整個發明事實上並非技術思想，而是電腦程式。
貳、法律問題
本案涉及二個法律問題，即應該如何認定發明之技術性質，以及電腦軟體是 否具有可專利性。
參、法院判決
德國聯邦最高法院不贊同德國專利法院之判決，因而將之撤銷並發回該法院 重為審理。
肆、判決理由
德國聯邦最高法院判決之主要理由如下：
（一）應依據所主張技術思想之客觀內容認定其可專利性
聯邦專利法院關於技術思想之觀察流於表面並且未能完全掌握問題之全 貌。誠如本庭於“配置程式”判決所言，技術思想之技術性格及可專利性並不取 決於其使用之語言包裝，尤其不取決於專利申請書是否將技術思想不斷與合目的 實施技術思想所需使用之技術設備連結而加以表述。決定的因素無寧是所主張技 術思想之客觀內容（sachlicher Gehalt）以及其發現核心所屬之領域。若發明之創 新只是限於發現一項法則，而遵守此項法則並不需投入人類理解力以外之其他可 支配自然力，則此創新並非技術性——縱使為執行此項創新而使用機器是合乎目 的的或甚至是唯一有意義的安排，而且專利申請人確實亦建議使用機器。專利法 院不能僅從專利申請書提到技術手段即有所斷定，而應探究專利請求是否只是思 維之指示，以及將思維步驟與與技術要素（電路安排、機器零件）結合後是否已 不屬於所主張之發明思想。
（二）電腦程式並非絕對不具有可專利性
本庭從未建立電腦程式絕對不具有可專利性之法律原則，因為吾人無法預見 未來借助資料處理設備可解決之任務種類。因此，區分檢查方法與電腦軟體，並 不能回答關於專利申請標的是否為技術性質的問題。雖然某些專利申請之客體可 定性為檢查方法，而且確實有些個別的檢查方法被實務認為具有可專利性，但這 並不表示一個方法凡用於檢查方法之運轉或結果就當然具有技術性質。
伍、評析
相對於德國聯邦最高法院前述“配置程式”判決在於處理針對使用資料處 理設備時，應用導向（anwendungsorientiert）之方案的可專利性，本案之“檢查 方法”——如果它可以被視為是軟體的話，應該是屬於輔助測試的“服務軟體”
（Dienstsoftware）——則是遠遠以機器為導向（maschinenorientiert）。本案之“檢
查方法”是界於軟體與硬體之間的案例，而軟體與硬體間之界線又是流動的，故 本案之判斷較“配置程式”難。本案之判決充分顯示，德國聯邦最高法院專利庭 對於資訊領域發明之處理尚在摸索的階段13。
德國聯邦最高法院之法律見解值得贊同，亦即不需要投入人類理解力以外之 可支配自然力的思想，並不會因為使用機器執行該思想是合乎目的或甚至是必要 的，而具有技術性質。相對而言，關於直接使用可支配自然力的思想，亦不會因 為專利申請書以“外觀上看來與技術要素無關之表達方式”描述之，因而喪失其 技術性質14。
13 Kolle, Anmerkung (zum “Prüfverfahren”), GRUR 1978 Heft 2, 103.
14 Kolle, Anmerkung (zum “Prüfverfahren”), GRUR 1978 Heft 2, 103.
案例 3.7 電腦錯誤測定法
（Fehlerortung）
國別：德國
案例類型：資訊科技
關鍵字：電腦錯誤測定、組織規則、測試鏈、技術手段、測試程式 案號：GRUR 1978, 420
日期：1978 年 2 月 14 日
壹、案情摘要
原告之發明在於設計出能比較迅速且經濟地找出電腦中錯誤的方法，其內容 之核心為，自一群已知的測試案例中挑選出某些測試案例，並且將之組成具有下 列特色之測試鏈（Testkette），即在該測試鏈的測試案例若得出負面結果（negatives Ergebnis），則正好是錯誤之所在。德國聯邦專利局認為其專利申請欠缺必要之發 明高度而駁回其申請，原告不服並提起上訴。
德國聯邦專利法院先將原告之發明分為五項特徵（原告對此亦不爭執），即：
1. 本案發明之基準是一般常見的錯誤測定法，即執行數項測試案例檢查電腦中 待驗之單位（Einheit）；2. 測試案例之順序（Reihenfolge）與已執行測試案例之 結果無關；3. 將測試案例當作系列之測試鏈（Folge von Testketten）放到待驗之 單位；4. 每個測試鏈是由測試案例之順序以下列方式組成，即測試鏈之測試案 例若得出負面結果，則正好測定一個錯誤；以及 5. 將某一單位之測試案例結果 均為負的測試鏈顯示出來。德國聯邦專利法院認為特徵 4 才是本案發明之重點，
即關於如何組織測試鏈之指示，欠缺此項指示，本案之發明不完整，亦無法得出 希望之結果。為建立測試鏈，必須考慮待測單位之特性，檢視已有測試案例（一 系列基本運作之結果）發現錯誤之實用性，並以此為準而將之排序。此處之思維 將導致系列之測試鏈，必然也導出一個測試程式。故本發明之重心在於設計一個 符合特徵 4 所列條件之測試程式，明顯欠缺技術性與可專利性。
原告提出抗辯的理由主要有：
1. 本案發明是關於對電腦中待驗單位產生特殊作用或影響的技術思想。其 所需之檢測設備（Prüfgerät）並非僅限於使用屬於既有技術之設備的功 能，而已超越既有技術。
2. 本案發明在於挑選測試鏈，亦即從大量的測試案例順序中找出一種特定 的順序，以便測出錯誤之所在。此種自多種技術可能性中所作的選擇並
非依據商業或數學規則，亦非使用精神上之指示，而必定是技術性質的。
每一項待挑選之測試案例是由指令（或訊號）系列所組成，該系列必須 可具體化為一種可明確描敘及確認的物質（Materie）狀態。代表測試案 例之訊號系列所使用之手段存在於物體世界之中，使用自然力，在待驗 單位上發生作用，以達到發明希望之結果，故測試案例具技術性質，由 測試案例組成之測試鏈亦然。
3. 本案發明異於最高法院“配置程式”判決之處在於，（1）其並非在“已 知資料處理設備之範圍內”運用測試案例，而是要以新穎的方式建構檢 測設備。（2）其測試鏈並非無需投入機器即可解決問題之數學演繹法，
而是必須使用技術手段，始能達成希望之結果。不能因為測試鏈以某種 思維邏輯觀念為基礎，即否定其技術性質，否則即是將資料處理之技術 領域置於異於常規之特別法之下。
貳、法律問題
本案涉及之法律問題為系爭發明是否具有技術性與可專利性。
參、法院判決
德國聯邦最高法院認為本案發明欠缺技術性與可專利性，故駁回其上訴。
肆、判決理由
（一）本案發明之核心為不具技術性質之組織規則
本案發明方法之運作主要取決於，如何將測試案例組合為測試鏈，以致在測 試鏈之測試案例所出現之負面結果正好可用來測定錯誤。自其整體均已為人知悉 之測試案例挑選，並將之分配在待驗單位之可能錯誤之上，是改善已為人知之測 試方法的前題。只有此種方法步驟，始能避免習知方法所耗費之大量且成本驚人 之貯存、細分化操作（Verzweigungsoperation）以及結果分析，因為測試案例之 結果不會影響其後待執行之測行案例的順序，因此也可省去分析測試之結果。準 此，本案發明之核心是在輸入測試案例之前，依據可確保實現其發明目的之特定 原則，將之整理、分類，借此改善現有繁瑣、費時且不經濟的綜合判斷方法。此 種思想縱使因為未與數學直接相關，而不算是數學演繹法，但卻是與之本質近似 的組織規則。二者均不具備技術性質，只是思維邏輯上的指示。
（二）電腦設備使用之組織及計算程式須在技術層面提供完整的解決問題方 案，始具有可專利性
本庭曾於“配置程式”判決表示，在電腦設備使用之組織及計算程式，若同
時能為電腦提供一個新穎、發明之建構，或以往既不常見亦非顯而易見之新的可 利用性，則具備技術性與可專利性。但是其前題是，以該等規則表現之技術思想 亦在技術層面上提供完整的解決問題方案（eine vollständige Problemlösung）。惟 原告僅聲稱，為執行其發明之規則必須投入超越目前技術狀態之電腦設備。此種 主張至多只是說明本案非技術性質之組織規則提出一個跨到技術領域之問題
（Aufgabenstellung），但並不表示它已有解答的方案。
（三）本身並非技術性質之規則，不會因為在應用上須使用技術手段而成為 技術性質
原告主張待選擇之測試案例是訊號系列，因此是可描述的物質狀態。此種見 解顯然採取與支持電腦程式一般均具有可專利性相同之見解。然而本庭已於“配 置程式”判決以詳盡理由拒採此項見解，其主要的理由是：本身並非技術性質之 規則，不會因為在應用上須使用技術手段而變成技術性質。
伍、評析
本案判決是德國聯邦最高法院所做的第四個與電腦程式可專利性有關之判 決，其中應用、確認並且補充前面三個判決所建立之法律原則。本案第一個特色 是再度強調核心理論之必要性，亦即依據發明思想固有之核心認定，通常由多數 特徵結合之發明的技術或非技術性質。所謂固有核心係指，「解決問題思想中為 達成希望結果之關鍵者，所有其他特徵均可歸到其中或其下」。15 其次，本案判 決要求以組織或計算規則表現之思想，必須具備完整的、技術的解決問題方案，
始具有可專利性，亦是本案之特色所在。
本案判決的第二個特色在德國聯邦最高法院的相關判決中僅出現過一次，可 謂曇花一現。學說中有認為其癥結在於：帶有數學演繹法或組織規則的方法發 明，是否能夠同時提供一個新穎、完整、技術的解決問題方案（而該方案是以建 構及應用電腦設備為客體），是很值得懷疑的。16 然而吾人認為是因為何謂「完 整的、技術的解決問題方案」既難界定復無法一般化，致使其無法成為可以被繼 續引用之法律原則。
15 Storch, Anmerkung (zum “Fehlerortung”), GRUR 1978, 422.
16 Storch, Anmerkung (zum “Fehlerortung”), GRUR 1978, 423.
案例 3.8 防鎖定系統
（Antiblockiersystem）
國別：德國
技術類型：資訊科技
關鍵字：防鎖定系統、電腦軟體、技術思想、可支配自然力 案號：GRUR 1980, 849
日期：1980 年 5 月 13 日
壹、案情摘要
原告申請人於 1967 年 8 月 3 日提出並且於 1971 年 3 月 4 日公告之「以壓力 啟動帶有進氣閥與出氣閥汽車剎車防鎖定系統」（Antiblockiersystem），經德國專 利局於 1975 年 5 月 7 日授予專利。該項發明之任務在於借助防鎖定系統，防止 個別輪胎於煞車時產生鎖定（打滑 Gleiten）之不利結果，以及配合道路狀況終 止剎車壓力降低之情況。詳言之，該發明所主張之標的為帶有下列裝置之壓力啟 動汽車剎車防鎖定系統：
（1）進氣閥及出氣閥
（2）雙重穩定變速設備（bistabile Schaltvorrichtungen）
（3）減速扭力之變速設備（Drehverzögerungs-Schaltvorrichtungen）以及
（4）加速扭力之變速設備（Drehbeschleunigungs- Schaltvorrichtungen）
（5）（2）至（4）之變速設備與（1）之氣閥之聯結方式是，於壓力上升時
（即進氣閥開放而出氣閥關閉），
（a）若遇到某一特定減速訊號，則入口氣閥（Eingangsventile）關閉 而出口氣閥（Ausgangsventile）開放，導致剎車壓力下降，以及
（b）若遇到某一特定加速訊號，則雙重穩定變速設備退回到一種其無 法控制氣閥之變速狀態（Schaltstellung），僅由加速符號促成剎車 壓力保持穩定，亦即剎車壓力得以在入氣閥維持關閉的情形下保 持不變。
德國聯邦專利法院基於異議人之請求，認為其中發明思想不具技術性質，故 撤銷前述專利。原告申請人則請求撤銷聯邦專利法院之判決並發回重為審理。
貳、法律問題
本案涉及二個法律問題，即系爭發明是否具備技術性質，以及電腦軟體是否 具備技術性質。
參、法院判決
德國聯邦最高法院撤銷德國專利法院之判決，並發回該院重為審理。
肆、判決理由
德國聯邦最高法院判決之主要理由如下：
（一）本案系爭發明具備技術性質
本案專利申請標的之目標在於不需要人類理解力介入之情形下，借助自然力 直 接 達 到 最 佳 的 剎 車 效 果 ： 利 用 監 視 中 輪 胎 之 輪 胎 周 圍 速 度
（Radumfangsgeschwindigkeit）繫於（因為在無法僅從時間上加以確定之片刻）
剎車壓力減少導致之路面特質的現象，經由減少減速再度得到某一特定加速數 值，將由監視中輪胎測得某一特定加速之訊號用於關閉出氣閥而結束剎車壓力降 低之狀態，達到壓力穩定之階段。借此確保輪胎由乾燥之路面轉到滑冰而剎車 時，剎車壓力持續減少，至輪胎即使在最少的摩擦係數下再度傳動，而不會在此 種不利之路面發生輪胎鎖定之結果。所發出之訊號，經由申請書所述之各種變速 裝置，關閉出氣閥而將剎車壓力由下降轉換到穩定狀態，是有計畫地利用基於自 然力的自然現象而達到因果關係上可預見之結果，因此具備技術性質。
（二）發明所使用之設備是否為人所知，與其是否具備技術性格無關 本案專利申請雖然並未詳細說明各種變速設備，而交由專業人員選用雙重穩 定變速設備所需之電路要素，但是這並無礙於系爭標的之技術性質。對於一項發 明之技術性質而言，其所使用之設備是否為人所知，無關緊要。在專利請求中僅 以效果之說明（Wirkungsangaben）——即可達到之控制效果——描述變速設備 之性質，亦無損其技術性質。易言之，申請人對於可以用不同技術手段實現之思 想，無庸在專利申請書中說明達成該新穎技術思想之具體手段；用足以表達各種 手段之原則描述該思想即可。
（三）電腦程式並非與技術思想對立之概念
即便本案之反鎖定系統被稱為一種方法或程式，亦不能因此決定其是否具備 技術性質。因為有具備技術性質之程式，亦有不具備技術性質之程式。德國聯邦 最高法院專利庭之判決並未表示程式本身始終不具備技術性質。電腦程式與技術 思想並非相互排斥之對立概念。特別是在實施方法的設備上以 及控制技術
（Regeltechnik）領域之安排中，可經由精確定義之技術個別措施序列實現技術
性程式。聯邦專利法院誤以為電腦程式必須為反鎖定系統提供新穎之建構方式，
方具有技術性質。無寧，只有在程式不具有技術性質時，才會有此問題。德國聯 邦最高法院在“配置程式”判決中即表明，依據特定計算程式操作資料處理設備 之（非技術）程式，只有在該（非技術程式）能為該設備提供新穎的建構方式，
或非常見亦非顯而易見之新穎使用方法時，始具有技術性質。
伍、評析
德國專利法院之見解令人擔憂，德國聯邦最高法院自“配置程式”判決以 來，關於所謂組織及計算規則以及其他對人類理解活動之類似指示可專利性的系 列裁判，演變成對“非技術性發明”之一種非理性的“迫害”（Hexenjagd）。此 外，德國專利法院所使用之觀察與判斷方式有將整個控制技術領域陷入無法取得 專利之漩渦之中。17 幸好德國聯邦最高法院於本案判決既未偏離亦未修正其於 前引判決所表達之見解，而再度提醒：不可因為一思想被定性為電腦程式，即認 定其不具備技術性質。
德國聯邦最高法院於本案判決中率直表示，電腦程式有具備技術性質以及不 具備技術性質之分別，電腦程式與技術並非相互排斥之對立概念；在控制技術的 領域中亦常有一些可稱為程式之方法是“對有計畫使用可支配自然力以直接達 到因果關係上可預見之結果”的一種指示，因而具備技術性與可專利性。此項見 解立論正確，值得贊同。此外，鑑於僅以功能之說明（亦即可達到的控制結果）
描述專利申請書中變速設備之性質，在許多場合不僅是合於目的，並且是避免不 當限制專利保護範圍所必要之措施，故本案判決於最後附帶承認“以功能說明迴 路”（circuit-by-function）之合法性，尤其具有重要性。18
17 Eisenführ, Anmerkung ( zum “Antiblockiersystem”), GRUR 1980 Heft 9, 851.
18 Eisenführ, Anmerkung ( zum “Antiblockiersystem”), GRUR 1980 Heft 9, 852.
案例 3.9 軋條切割法
（Walzstabteilung）
國別：德國
技術類型：資訊科技
關鍵字：軋條切割法、思維規則、技術性、核心理論 案號：GRUR 1981, 39
日期：1980 年 9 月 16 日
壹、案情摘要
原告專利申請書首先描述一般常見在持續運轉之軋鋼機上切割軋條之方 法：以將軋條放入冷卻之冷卻床（Kühlbett）以及銷售長度為切割長度之標準，
以銷售長度之整數倍數（ganzzahlige Vielfache）切割軋條，一方面不得超過冷卻 床之長度，另一方面則是不得低於依據冷卻床工作速度以及軋鋼機射出軋條之速 度（Ausstoßgeschwindigkeit）得出之數值。若能夠將軋條切割成其最後之長度比 一 般 為 銷 售 長 度 整 倍 數 之 長 度 多 出 一 段 不 及 完 整 銷 售 長 度 之 剩 餘 長 度
（Restlänge），致包含數種長度之冷剪設備（Kaltscherenlage）於最後剪裁時，僅 剩下剩餘長度而且無庸經過麻煩的分類工作即可將之分離，自然是具有優勢的工 作方式。至於剪裁之長度通常是經由計算機依據投入軋製材料之重量算出預期的 軋條長度。因為建構上、測量上以及軋製技術之緣故，導致預先估算之軋條長度 會在軋製過程中發生變化，而使得剩餘長度無法落於銷售長度之最大整數倍數
（größtes ganzzahlige Vielfache）上。
原告申請專利發明的任務是將冷剪設備開始剪裁時其長度尚未確定之軋 條，切割成其剩餘長度始終是在銷售長度的最大整數倍數之上的分段長度
（Teillänge）。其算出分段長度之方法如下：倒數第二次（有時也是倒數第三次 或第四次）的分段長度，比最後一次分段長度（帶有剩餘長度）整數倍數至少短 少一個銷售長度，並且比超過最低長度（über der minimalen Länge gelegene）之 銷售長度整數倍數至少多出一個銷售長度。如此可得出依據銷售長度切割之軋條 而不帶有剩餘長度，可節省將剩餘長度分離所需之時間及費用。
德國聯邦專利局認為此項發明欠缺新穎性而駁回其申請，申請人不服，上訴 至聯邦專利法院。德國聯邦專利法院則判定此項專利申請之整體屬於非技術之思 想，而駁回其上訴。申請人遂向德國聯邦最高法院提起上訴。
申請人主張：德國聯邦專利法院誤解並且誤用德國聯邦最高法院就資料處理
程式之可專利性所樹立之法律原則。其發明之切割方法核心思想是，考慮到最初 長度計算發生錯誤之原因，經由縮短倒數第二次分段長度之方式形成一個緩衝 區，而於總長度與預估之長度有出入時，在此緩衝區加以調整。若不考慮製造過 程所使用之材料以及因為製造方法而可能發生長度不一之現象，是不可能設想到 此種緩衝區並正確計算其尺寸。聯邦專利法院錯誤地認為此種針對具體技術情況 之指示僅是一種抽象的計算規則，將會導致許多揀選不同測量值材料之方法無法 取得專利。
貳、法律問題
本案涉及的法律問題仍然是如何認定發明之技術性質，以及本案之發明是否 具備技術性質。
參、法院判決
德國聯邦最高法院認為德國專利法院並未誤認、誤用其判決中之見解，並且 認定本案發明不具備技術性質，因而駁回申請人之上訴。
肆、判決理由
德國聯邦最高法院判決之主要理由如下：
（一）以何種步驟將問題解決才是認定發明是否具備技術性質之標準 一項發明是否具備技術思想，與其語言包裝無關，因此專利申請書是否提及 技術設備或數值，以及為執行發明之方法而使用技術手段是否有意義或必要，乃 至因為使用系爭思想而得出之結果是否用於技術領域，均無關緊要。重要的只是 所主張新穎之思想的核心是如何指示以那些步驟將問題導向解決之途。
（二）本案發明並未超出非技術性思維規則之範圍
本案專利申請之思想本質不過是，於切割軋條時為達到所希望之結果，在使 用一般常見之技術設備的配合下，以計算方法檢查事先已取得但尚不精確之數 值。為了使因此得出之新的數值能夠有意義地用於修正不精確之結果，必須借助 於先前之數值先計算如何切割，因此仍有修正之餘地（因為每項倒數第二次之分 段長度之測量值均有變動）。準此，本案發明僅限於表示相關之測量值以及說明 運算操作（將之運用於測量值即可得出希望之結果）。為獲得測量值而須使用之 技術條件（例如冷卻床及冷剪之運作條件）及手段（測量設備）均不是此項未超 出思維領域之發明的構成部份。此外，本發明係以常見之手段與方法進行切割及 揀選。申請人未將其主張為新穎、發明之思想的核心（即計算程式）與程式處理 之資料所產生的領域（亦在該領域評析依據程式執行之計算結果）區別。
伍、評析
德國聯邦專利法院認為聯邦最高法院專利庭雖然曾判決表示：一項與資料處 理設備技術要素結合之計算程式，若既不能為該設備提供新穎、發明之建構，復 不能提供該設備新穎、發明的工作方式，則欠缺技術性與可專利性。但聯邦專利 法院認為聯邦最高法院未回答的問題是：除了建構與工作方式均屬一般之計算機 以外，若發明進一步以周知之方法使用已為人知悉之其他機械設備，是否仍應適 用前述原則（此項問題因為以計算機控制製造過程的現象日益增加而顯得重 要），因此而許可申請人向最高法院提出上訴。
德國聯邦最高法院亦認為其確實未曾處理過以計算機得出之結果直接控制 製造流程之申請案件。不過，此種案件仍應適用聯邦最高法院關於技術發明之標 準，即有計畫地利用人類理解力以外之可支配自然力，直接達到因果關係上可預 見之結果。而本案發明所使用之自然力並非解決問題之構成要素，而且所希望獲 得之結果（即妥適切割軋條）亦非因為使用指示所直接產生，而是借助未參與問 題解決之技術手段。此外，值得注意的是，德國聯邦最高法院不問自答地表示：
「特別在生產流程計算機（Prozeßrechner）之情形，一項新穎的技術發明可以表 現在促成或揭露新穎的控制手段，或以新穎、發明之方式使用該等手段，而影響 生產過程。」
德國學者中有認為聯邦專利法院再度將對精神之指示的可專利性送交聯邦 最高法院判決，過於謹慎。其實後者已建立明確之區別標準，可供專利界運用自 如。19 不過，本案判決又不（如同在“防鎖定系統”判決一般）明確承認電腦 程式亦有可能具備技術性與可專利性。看來，德國聯邦最高法院專利庭內部就電 腦程式之技術性與可專利性，似乎有兩股對立的力量與見解。
19 Pietzcker, Anmerkung ( zum “Walzstabteilung” ), GRUR 1981 Heft 1, 41.
