國立臺灣大學法律學院法律學研究所 碩士論文
Graduate Institute of Law College of Law
National Taiwan University Master Thesis
祭祀公業土地財產權之損失補償
The Ancestor Worship Guild’s Land Property Rights:
A Compensation for Damages Perspective 林婉玄
Wan-Hsuan Lin
指導教授﹕葛克昌 教授 林明昕 教授 Advisors: Prof. Keh-Chang Gee
Prof. Ming-Hsin Lin 中華民國 104 年 6 月
June 2015
I
II
摘要
在臺灣，祭祀公業為以祭拜祖先為主要目的而成立的宗族團體。除形式意義 上的敦親祭祖，尚有救濟族人、管理進而充實祭祀公業財產的實質意義，且具有 非營利組織的性質。祭祀公業目前面臨的問題，包括派下子孫開枝散葉，無人管 理、權利主體不明、土地閒置、與土地開發之扞格等。惟以清理地籍、都市計畫 等為由干預其土地時，即浮現祭祀公業財產保障與公益之間的緊張關係。2008 年 7 月 1 日施行祭祀公業條例後，祭祀公業的性質、設立、機關及派下權等問題在新 制上路後呈現出新氣象，舊慣的運作與現今法制下的操作，其間落差值得檢視。
以損失補償理論觀之，基於公益目的所為之徵收、限制使用等公權力行為，
若超出人民應容忍的社會義務範圍（即特別犧牲），應有合理相當之補償。遺落 下來的祭祀公業土地雖有加以清理之公益目的，然而早期的法規建置對其所受損 失之認定、補償方式未有完善的規定。縱使祭祀公業已有專法規範，實務上仍承 襲早期便宜行事的函令見解，導致祭祀公業土地之清理計畫僅是由粗糙的論述所 構成的散漫體系。祭祀公業面臨各式公權力干預，是否受有特別犧牲而應獲損失 補償，有獨立於一般人民財產權保障問題而為觀察，並且審視其法理基礎之必要。
本論文之研究重心在於祭祀公業的財產權定性與損失補償理論之適用。本文 認為祭祀公業應在獲得法律上適當評價的前提下，銜接損失補償的議題，從我國 損失補償的體系下，討論祭祀公業面臨何種公權力的侵害，而此些侵害若屬損失 補償事由，則是否應獲得補償、補償方式為何。最後，企盼藉由提出相關實務問 題，可更具體地處理涉及祭祀公業財產的損失補償問題，因此提出各案例中涉及 的損失補償爭議，對此提出批評以及建議。
關鍵字：祭祀公業財產、損失補償、特別犧牲、都市更新、文化資產、容積移轉
III
ABSTRACT
In Taiwan, an ancestor worship guild refers to a lineage association providing services for ancestor worship. In addition to this formal purpose, the guilds also carry out several additional tasks, such as providing assistance for family members,
management and development of their properties. Over many years of social change, the guilds have become regarded as a type of non-profit organization as well.
In recent years, many issues concerning ancestor worship guilds have arisen, including geographic dispersion of descendants, lack of management, ambiguity of obligations and rights, land vacancy, and inconsistency in land use. Conflicts continue to arise between property owners and the public interest while the guilds’ land and buildings are infringed upon by the exercise of public power, such as in cadastral clearance or urban planning. The Act for Ancestor Worship Guild, which came into effect on July 1st, 2008, has addressed, but not fully resolved the problems concerning the nature, establishment, and authorities concerned with ancestor worship guilds, as well as the rights of successors in the family. Therefore, the differences between operations relying on traditional customs and those relying on current regulations warrant further examination.
From the perspective of compensation for damages, the government should pay fair compensation for exercises of public power such as expropriation or land use control when its exercise constitutes the guilds’ Sonderopfer (special sacrifice) which goes beyond their social obligations. The definition of damages and methods of compensation were not properly stipulated in previous regulations and administrative practices, and the administrative authorities have continued to follow earlier
interpretative rules even after the passage of the Act for Ancestor Worship Guild, resulting in lax planning and implementation of cadastral clearance of the guilds’ lands.
IV
Consequently, it is necessary to further investigate the legal basis of ancestor worship guilds to determine whether they deserve fair compensation, and whether they should be considered as separate cases from the protection of other private property rights, given that these infringements reflect a specific trend in the exercise of public power.
The focus of this paper is to characterize the ancestor worship guilds’ property rights and apply a theory of compensation for their damages. Relying on a premise that ancestor worship guilds should be properly and legally evaluated, the study discusses the violations of the guilds’ rights for public purposes and the mechanism of
compensation for damages in particular cases. Finally, several practical issues sourced from real cases related to the compensation for the guilds’ damages are presented, with comments and suggestions in order to shed light on the significance of applying this theory, and to provide solutions to the controversies surrounding compensation for the guilds’ damages.
Keywords: Ancestor Worship Guild’s Property, Compensation for Damages, Special Sacrifice(Sonderopfer), Urban Renewal, Cultural Heritage, Transfer Development Right
V
簡目
口試委員會審定書 ... I 摘要 ... II ABSTRACT ... III 簡目 ... V 詳目 ... VI 圖目錄 ... IX 表目錄 ... X
第一章 緒論 ... 1
第一節 研究動機及架構 ... 1
第二節 問題提出 ... 4
第三節 文獻回顧 ... 5
第二章 祭祀公業財產性質 ... 10
第一節 祭祀公業之概念及法律性質 ... 10
第二節 祭祀公業財產權之特殊性 ... 61
第三節 小結 ... 69
第三章 損失補償理論於祭祀公業財產權保障之適用 ... 71
第一節 損失補償概說 ... 71
第二節 祭祀公業財產受徵收及限制使用態樣 ... 110
第三節 小結 ... 125
第四章 祭祀公業受損失補償之問題 ... 127
第一節 代為標售 ... 127
第二節 容積獎勵制度之缺失 ... 132
第三節 撤銷違法指定古蹟處分之損失補償 ... 134
第四節 損失補償金之課稅 ... 138
第五章 結論 ... 147
參考文獻 ... 149
附錄 ... 160
VI
詳目
口試委員會審定書 ... I 摘要 ... II ABSTRACT ... III 簡目 ... V 詳目 ... VI 圖目錄 ... IX 表目錄 ... X
第一章 緒論 ... 1
第一節 研究動機及架構 ... 1
第一項 研究動機 ... 1
第二項 研究架構 ... 2
第二節 問題提出 ... 4
第三節 文獻回顧 ... 5
第一項 文獻探討 ... 5
一、 日治時期 ... 6
二、 國治時期早期 ... 7
三、 國治時期近期 ... 7
第二項 預期結果 ... 9
第二章 祭祀公業財產性質 ... 10
第一節 祭祀公業之概念及法律性質 ... 10
第一項 起源與目的 ... 10
一、 祭祀公業之起源 ... 10
二、 祭祀公業之設立目的 ... 12
第二項 設立要件及方式 ... 13
一、 人的要素與物的要素之結合 ... 13
二、 設立方法 ... 15
第三項 種類 ... 18
一、 社團的祭祀公業 ... 18
二、 財團的祭祀公業 ... 18
第四項 決議機關與管理人 ... 19
VII
一、 派下員 ... 20
二、 派下總會 ... 21
三、 管理人 ... 23
第五項 法律性質之紛爭 ... 24
一、 祭祀公業之法律性質 ... 25
二、 非營利性質 ... 41
第六項 類似團體之比較分析 ... 47
一、 比較目的 ... 47
二、 與韓國「宗中財產」之比較 ... 48
三、 與香港「堂」之比較 ... 51
四、 對我國祭祀公業的啟發 ... 58
第二節 祭祀公業財產權之特殊性 ... 61
第一項 私團體之財產權 ... 61
一、 法人財產權 ... 63
二、 非法人團體財產權 ... 63
第二項 習慣法下的派下權 ... 66
一、 派下權不同於一般財產權 ... 66
二、 派下權繼承與性別平等 ... 67
第三節 小結 ... 69
第三章 損失補償理論於祭祀公業財產權保障之適用 ... 71
第一節 損失補償概說 ... 71
第一項 財產權之保障內涵 ... 71
一、 存續保障與價值保障 ... 71
二、 財產權的社會義務性 ... 72
第二項 損失補償之發展與法制化 ... 74
一、 德國法 ... 74
二、 日本法 ... 77
三、 我國法 ... 84
第三項 國家責任二元論未逮之處 ... 97
一、 德國法 ... 98
二、 日本法 ... 104
三、 我國法 ... 107
第二節 祭祀公業財產受徵收及限制使用態樣 ... 110
第一項 所有權之剝奪 ... 111
一、 都市更新條例之徵收 ... 112
二、 祭祀公業條例之代為標售 ... 117
第二項 限制使用 ... 119
VIII
一、 出租人收回耕地之限制 ... 120
二 、 文化資產保存法上之限制 ... 123
第三節 小結 ... 125
第四章 祭祀公業受損失補償之問題 ... 127
第一節 代為標售 ... 127
第一項 代為標售之定性 ... 127
第二項 申報期間與暫緩標售 ... 130
第二節 容積獎勵制度之缺失 ... 132
第一項 制度之濫用 ... 132
第二項 申請容積移轉之門檻 ... 133
第三節 撤銷違法指定古蹟處分之損失補償 ... 134
第一項 吳氏宗祠案之背景 ... 135
第二項 本案構成國家損失補償責任 ... 136
第四節 損失補償金之課稅 ... 138
第一項 祭祀公業作為納稅義務人 ... 139
一、 稅捐主體之概念 ... 139
二、 不同類型祭祀公業所受補償金之課稅 ... 140
第二項 損害補償不課徵所得稅 ... 144
第五章 結論 ... 147
參考文獻 ... 149
附錄 ... 160
IX
圖目錄
圖 1- 1 研究架構及流程 ... 4
圖 2- 1 土地審裁處於香港司法系統之定位 ... 56
圖 2- 2 房份示意圖 ... 66
圖 3- 1 損失要否－實質判斷基準判斷流程圖 ... 80
圖 3- 2 我國損失補償內容 ... 88
圖 3- 3 容積移轉示意圖 ... 94
圖 3- 4 既存之祭祀公業土地處理流程圖 ... 119
圖 4- 1 地籍清理程序 ... 129
X
表目錄
表 2- 1 祭祀公業法律性質………...38 表 3- 1 損失要否－綜合判斷基準表 ... 81 表 3- 2 司法院大法官解釋所承認之財產權範圍 ... 84
1
第一章 緒論
第一節 研究動機及架構
第一項 研究動機
祭祀公業為以祭拜祖先為主要目的而成立的宗族團體，隨著派下子孫開枝散 葉，人際關係不如從前緊密，祖先所設立的祭祀公業未必為子孫所知悉，至各種 土地開發事業發展，觸及到這些無人問津的宗族財產，開始浮現祭祀公業財產保 障的問題。縱使大多數人未涉入祭祀公業的運作，但不少人有著相同的經驗：在 得知數代前留下的偏遠地號，尋求代書處理時才知道自己為祭祀公業派下。接踵 而來的派下間的權利爭奪、補稅、徵收、領取補償金等事務為人民帶來不少訟累，
大量技術性的立法政策與行政函釋，難以釐清祭祀公業在法律評價上的真實狀態，
且許多行政及司法實務仍未能把握公益目的與人民權利保障的輕重衡量，導致祭 祀公業仍陷於土地清理成效不彰又過度侵害人民財產的噩夢中。
在 2008 年 7 月 1 日施行祭祀公業條例後，祭祀公業之管理及祭祀公業土地清 理的依據獲得應有的法律位階，雖不宜否定其美意，但行政實務運作卻與立法意 旨有相當大的落差，例如申報為祭祀公業法人者為數不多1、祭祀公業土地清理成 效不佳又有許多侵害祭祀公業財產權之疑慮等。注意到祭祀公業在法制上呈現的 新氣象，本論文研究以此契機為開端，希望能釐清祭祀公業的法律地位。
祭祀公業的財產權保障在損失補償理論適用上，不同於一般人民財產，可從 幾個層面來理解：祭祀公業本身在法制上的流變、近半世紀來的土地政策背景以 及我國損失補償理論的形成。土地徵收與限制使用無法與合理補償脫離，此點反 映到祭祀公業在損失補償的主體地位，更顯出適用損失補償理論下呈現的特殊脈 絡，尋覓這幾項參數之間的關聯，成為本文撰寫過程中不斷的自我提醒。
1 例如祭祀公業已依祭祀公業條例第 50 條核准設立祭祀公業法人者，至今仍佔少數。以臺北市、
桃園縣的情況而言，已核准設立祭祀公業法人之數量仍遠遠未過半。參高曜堂（2014），《臺灣祭祀 公業制度變革之研究》，頁 4，中原大學財經法律學研究所碩士論文。
2 第二項 研究架構
本論文的主要研究方法為文獻回顧及法政策研究。欲研究祭祀公業財產權及 其在損失補償上的問題，必須提出連結祭祀公業財產性質以及損失補償理論之間 的問題意識。故文獻回顧分為兩部分，一為祭祀公業性質之調查，二為損失補償 理論相關之整理；法政策研究部分則是蒐集 1990 年代以降與祭祀公業有關之立法 資料、法規命令及解釋函令，耙梳出有關祭祀公業財產徵收、限制使用等整體概 貌，以前述之文獻為基礎，分析各說優劣，檢驗對其財產權侵害及補償事由之正 當性，最後歸納出本文的建議。本論文的章節安排如下：
首先在第一章緒論說明研究動機及目的、提出研究觸及之核心問題、說明研 究方法及研究架構。由於祭祀公業之研究典範在時代推移下有明顯的變革，故本 文所援用的文獻以時期區分。最後說明本文的預期結果是在文獻回顧與法政策分 析下，可以緊扣著本文的問題意識，指明現今實務、判決見解不妥處，並提出立 法建議。
第二章為文獻回顧及歸納工作，在第二章第一節，藉由日治時期至國治時期 的政府機構資料、實務及學說見解，介紹祭祀公業之起源、設立、種類、機關等 舊慣內容，以及眾說爭鳴之法律性質，希冀藉由比較不同時期的資料，篩漏掉已 經過時的見解，勾勒出祭祀公業在現今的社會以及法制下較真實的面貌。接著與 其他相類似宗族團體為比較，比較祭祀公業與韓國之宗中團體、香港之（祠）堂 的不同，尋覓他山之石可攻錯之處。接著在第二章第二節析論祭祀公業財產權之 特殊性，蓋祭祀公業財產不同於一般人民之財產，在於祭祀公業究為權利「主體」
或權利「客體」此一重大前提問題。姑且不論祭祀公業是依派下總會決議或依公 同共有之規定處分祭祀公業財產，依現行法之適用，處分祭祀公業財產的程序繁 複，遠未如一般人民自由。此外應土地清理之需求，有許多針對祭祀公業的清理 要點，可知國家並未將祭祀公業財產等同一般人民財產視之。本節先討論祭祀公 業財產權的概念，確立此等宗族團體受財產權保障的依據，接著就祭祀公業財產
3
特殊之處，包括派下權的性質，以及祭祀公業財產面臨何種趨勢等面向，說明祭 祀公業財產權所受保障範圍。
第三章則是研究損失補償理論於祭祀公業財產權之適用，在第一節說明基本 的國家責任體系。損失補償制度乃獨立於國家「不法行為」之損害賠償的另一種 國家責任，我國參照德國、日本的學說，基本上亦遵循此種概念上的區分，但德 國、日本學說在補償原則、基準的論證並不相同，尤其對於二元論體系以外的損 失類型有不同的處理方式，若擅加混用援引將導致我國理論體系紊亂，故有必要 加以釐清，始能確立由我國的法律規定與司法解釋共同形塑出的損失補償制度面 貌。
第三章第二節提出祭祀公業財產受公權力侵害的主要典型態樣，為求緊扣損 失補償理論，本文撰寫思維是以徵收、類似徵收之侵害、具有徵收效力之侵害等 類型作為檢驗主軌，惟實際上與法規政策較契合的具體用語包括土地徵收、徵用、
標售、限制使用、補償金之稅捐等。考量到此點，本節中仍依各具體用語表述。
此階段的主要工作係整理出侵害祭祀公業財產權的相關法規以及實務見解，俾明 確化祭祀公業財產受侵害的態樣，以及說明是否受有損失補償。
第四章提出祭祀公業受損失補償之實務問題，包括標售作為清理地籍手段是 否適切、容積制度之濫用、國家違法指定古蹟之行政處分的損失補償責任，以及 補償金的課稅問題。這些爭議的浮現，也證立了損失補償與祭祀公業財產權保障 的特殊關聯。首先在標售手段部分，探討其性質以及為何立法者訂下看似果斷的 清理期限，卻無法達到理想的土地清理成效；我國之容積制度背離補償性質，且 適用在祭祀公業上有其難處；近年有判決認為撤銷違法指定古蹟的行政處分，國 家對此無責任可言，此見解顯然發生與損失補償理論銜接不良的情況；最後，實 務見解對於祭祀公業所獲補償金應否課徵所得稅，本文亦對之提出批評。
第五章綜合前述各章節之研究成果，提出簡要的研究結論以及立法建議。茲 以下圖說明本論文之研究架構以及流程：
4
圖 1- 1 研究架構及流程 本研究自製
第二節 問題提出
由於本論文之研究重心在於祭祀公業的財產權，故關於祭祀公業制度的變革，
無法一一深入探析各種不合理處2。從而，本文研究目的係以祭祀公業在其法律性 質獲得適當評價的前提下，銜接損失補償的議題，討論祭祀公業在現行的法制底 下，面臨公權力的何種侵害，而此些侵害若屬損失補償事由，則是否應獲得補償、
補償方式為何。基於前述研究目的提出問題如下：
現今的立法措施遵循著促進祭祀公業法人化的方向前進，然而實際上大部分
2 例如依祭祀公業條例第 4 條與第 5 條，國家促進性別平等的積極義務與維護男系繼承習慣有何衝 突、第 50 條第 3 項有無強令解散祭祀公業，侵害人民結社自由之意等。
5
的祭祀公業未完成立法者的期盼，導致許多現存的祭祀公業仍存有法人格問題。
但祭祀公業歷經百多年來的運作，其重要機關，如派下總會及其構成員、管理人、
監察人在舊慣上的權力分配皆影響祭祀公業財產處分權的正當性，從中可發現日 治時期以來的舊慣調查結果、司法實務與現今的立法政策並非一致。那麼應如何 在現今的法制下反思祭祀公業財產的法律性質、權利主體、重要機關的運作？
在其他注重祭祀文化的國家或地區，是否亦有以宗族財產為經濟基盤的組織 或團體？若與我國的祭祀公業比較有何異同處？他國在法律上如何看待此種宗族 財產，尤其當發生財產權的法律爭議時，他國的處理方式為何？此些問題將有助 於啟發我國祭祀公業法規建置不完善之處。
我國受德國法與日本法的國家責任理論影響甚深，但僅限於框架式的適用。
人民財產面臨各式各樣的公權力侵害，我國如何建構損失補償理論？與其他國家 之立法例比較有何不同？藉由比較分析，釐清了損失補償理論在我國法制下的脈 絡化過程後，接著要檢驗的是，是否有專門針對祭祀公業財產的立法或其他法規 命令，並具有侵害財產權的意味？是否可從中耙梳出祭祀公業不同於一般財產而 淪為公權力侵害客體之原因？而我國所承認的損失補償類型，對此些現象是否能 加以涵蓋？相關的補償依據、方式又是否符合損失補償理論？
最後，祭祀公業在實務上面臨何種與損失補償相關的問題？本文企盼藉著提 出相關案例，能更凸顯各案例中涉及損失補償的爭點，並對相關判決或見解提出 修正。
第三節 文獻回顧
第一項 文獻探討
研究祭祀公業的文獻來源主要可分早期與晚近文獻，早期文獻以日治時期之 官方資料為主，當時的官方與學說可說是互為輔助，由於調查成果豐碩，其影響 所及，許多近年文獻仍以此為基礎，發展更詳細的研究，晚近文獻又分兩部分，
6
一為國治時期（大理院以來）的實務見解，另一為因應近年相關法令的各種反思。
清末時到臺灣開墾之移民承襲中國祭田的基本雛形，然又有別於籠統的儒家 宗姚思想，逐漸發展出各種祭祀公業的舊慣內容。直到日治時期將祭祀公業列為 舊慣調查的重點，祭祀公業的研究才開始廣受各方注意。祭祀公業之傳統研究重 點包括其意義、起源、沿革、性質、種類、設立、組織、派下權、執行…基於此 方面不乏權威性研究，本論文不擬就祭祀公業各項舊慣運作為深入探討，僅選擇 與祭祀公業財產保障部分相關且必要之部分討論。
若以資料種類以觀，可區分為官方調查工作、學者專書、歷年法院見解、行 政機關函令、工作決議以及期刊論文等；若以時期區分，可分為三個時期，分別 如下：
一、日治時期
日治時期之相關文獻，是進行調查舊慣工作所得出之研究成果。總督府於明 治 34 年（1901 年）成立臨時臺灣舊慣調查會，由京都帝國大學教授岡松參太郎及 織田萬所主持彙編「臺灣私法暨附錄參考書」（以下皆稱臺灣私法）詳細羅列各 家學說及並客觀呈現調查內容，凡研究臺灣祭祀公業不得不參考此文獻。
專書部分，以姉歯松平於 1934 年出版之「祭祀公業並びに台灣に於ける特殊 法律の研究」最具有權威性，姉歯松平曾登錄特許辯理士，後又陸續擔任判官等 要職，並在臺北帝國大學授課。可說是實務及學術交流中重要的橋梁，其本著嚴 謹的調查態度，也展現學者批判的研究精神，學術價值斐然。但也因為出於司法 實務運作的需要，其研究仍侷限於制定法上3。定期刊物部分，臺灣總督府高等法 院出版的法學刊物「臺法月報」亦為祭祀公業文獻發表的重要平臺之一。
日治與國治時期對祭祀公業性質認定大相逕庭。惟國治時期仍有許多承繼日 治時期著作的觀點，繼續編譯資料，就此點而言，日治時期的調查成就深深影響 國治時期至今的祭祀公業研究。
3 王泰升（2006），〈以臺灣法制研究為志業的姉歯松平〉，《臺灣法學雜誌》，89 期，頁 9。
7 二、國治時期早期
司法行政部（今法務部前身）所著「臺灣民事習慣調查報告」中關於祭祀公 業的部分主要由段盛豐主筆。此文獻參照日治時期的官方資料，並加入國治時期 的實務見解，至此祭祀公業的研究因政權更迭開始出現微妙的變化。至於戰前判 例，臺灣省通史稿卷三政事志司法編有完整收集，執筆者為戴炎輝、蔡章麟。此 階段的實務承襲在中國大陸地區之最高法院對祭田的見解，將祭祀公業認定為派 下子孫公同共有之財產，直至祭祀公業條例施行前，實務皆否定祭祀公業的法人 格4。
三、國治時期近期
此時期的官方文獻多是為了解決祭祀公業土地問題而生，例如內政部召集實 務界人士敘述處理祭祀公業土地問題之心得及研究，彙編為「祭祀公業論述專輯」， 於 1996 年 6 月發行。也有以法律史途徑論述的學者，例如王泰升所著多部著作（以
「臺灣日治時期的法律改革」為首）在此領域具有開創性的貢獻。臺灣法律史的 研究重點是反思各種包括祭祀公業制度的習慣法之形成過程，又例如晚近有林端、
劉夏如等學者，其針對祭祀公業的研究重點，係關注殖民者將西方法律觀點強加 諸臺灣民間習慣的法律移植過程。林端指出，日本人在確立近代意義的國家公權 力之後，必須在西方繼受（reception, Rezeption）來的「國家制定法」的框架下，
替祭祀公業作法律本質上的定位5；而劉夏如就日治時期祭祀公業存廢討論過程，
析出祭祀公業之立法處置背後各派人馬的利益糾葛6。
祭祀公業在法律繼受以及社會變遷的衝擊下，研究典範逐漸移轉到以法學而
4 嚴格說起來，國治時期早期的學說也有承接日治時期見解的現象，例如曾沿襲日治時期將祭祀公 業認定為法人的見解。又例如姉歯松平劃分民政時期與軍政時期（軍政時期又分為律令原則時期及 敕令原則時期），依此為不同的法制內容描述。國民政府早期的學者，例如戴炎輝、蔡章麟、黃靜 嘉的著作皆沿用此種時代劃分法，惟學者指出此種分法不足以適切反映劃分前後法律實質內容的變 遷。參王泰升，同前註，頁 9-11。
5 林端（2000），〈「國家制定法」與「民間習慣」─臺灣「祭祀公業」的歷史社會學分析（I）〉，《法 制史研究：中國法制史學會會刊》，1 期，頁 122。
6 劉夏如（1999），〈法‧近代‧民族主義－1920 年代臺灣祭祀公業改廢論爭〉，《臺灣風物》，50 卷 2 期，頁 40-56。
8
非宗族文化的解釋。在與其他類似宗族財產的比較研究時，可以發現這是相通的 現象。金根植在其 1996 年的博士論文「中韓祭祀公業法制與土地產權問題之比較 研究」第五章中，比較臺灣祭祀公業與韓國宗中團體在不動產產權法制問題，指 出兩者在法律適用上發生的不同爭議點（當事人能力、登記能力、財產歸屬公示 方式、團體內外部關係等）。劉夏如在「台湾祭祀公業研究をめぐる「伝統中国」
と「近代法継受」の相克」一文中，也將祭祀公業與韓國宗中團體及香港祠堂進 行比較，其關注焦點在於宗族財產在法律繼受過程中受到的挑戰，促使本文進一 步研究各該國法律如何處理宗中團體或祠堂的議題，從中獲得對我國祭祀公業法 規建置之啟發。
意識到祭祀公業條例等新法規適用的疑義，高曜堂在其碩士論文「臺灣祭祀 公業制度變革之研究」中，提出新法制下所衍生的問題，包括祭祀公業處理土地、
建物之方式受到限制、均分登記侵害依房份計算的派下權內容，以及性別平等與 派下員資格認定等問題。其實在祭祀公業條例立法前後，不論是官方或民間舉辦 的公聽會或研討會，皆激起了各方人士的意見交流，儼然已引發了新一波的祭祀 公業制度變革。雖尚未有人針對近期實務與學說的交流，形成有系統的著作，但 相關研討資料殊值參照7。
此階段的文獻資料以歷年調查結果及學說論述做為基石，逐漸形成了關於祭 祀公業財產研究的新意識，例如陳薇芸以祭祀公業作為稅捐義務人為研究重點；
尤重道以祭祀公業的財產權、派下權為開展，撰寫多篇文章；亦有研究城鄉發展 者，尋求適合祭祀公業土地的開發模式。此些文獻已跳脫早年的制式研究模式，
將祭祀公業研究導引至各特定議題，同時也緊扣憲法保障人民基本權利保障的思 維。本文受惠於早期調查工作的嚴謹、多元及晚近文獻在研究領域上的突破，得 以進行對祭祀公業財產權適用損失補償理論的研究。
7 例如 2014 年之法律史學會之春季研討會即以「從法律史觀點論祭祀公業條例的制定及施行」為 題；實務方面，內政部曾提出派下權繼承之修正草案、司法院大法官解釋第 728 號亦針對此問題做 出解釋。
9
關於損失補償理論，我國主要受到德國與日本影響，在損失補償理論的建構 上，原以國家行為的合法性為辨識符碼，進而討論無法涵蓋的侵害類型的救濟問 題。我國留學德國與日本之學者眾多，多年來引介他國理論至我國的工作成果斐 然，故本文參考葉百修所著「損失補償法」、日本學者塩野宏、阿部泰隆所著專書 的脈絡，以及其他國內學者之專文，作為檢討我國損失補償體系的援引資料。
第二項 預期結果
本研究的預期結果，一言以蔽之，就是希望釐清祭祀公業財產權的性質以及其 在損失補償理論適用下的特殊性，以保障祭祀公業財產權。祭祀公業因為欠缺健全 的管理政策，時常發生管理人偽造派下全員證明書或推舉證明，以利擅自處分公業 財產8。本文希望可為祭祀公業派下間纏訟不斷的弊病，提供適當的解決方案，例 如單純化祭祀公業的公同共有關係、促進其法人化等應為重要的努力方向。
其次，祭祀公業財產權之保障經常與土地開發、都市更新等公益目的有所衝 突，且受徵收、限制不見得可以獲得適當的補償。故本研究探討相關法令（以祭 祀公業條例、都市更新條例及文化資產保存法為中心）及實務爭議，整理祭祀公 業土地遭受公權力侵害的情況，希冀可進一步檢視祭祀公業財產面臨的損失補償 問題，將祭祀公業財產權保障與損失補償理論的銜接工作盡一份棉薄之力。
8 搜尋判決書查詢系統結果，1996 年至 2007 年，平均每年上訴（或聲請再審）至最高法院的相關 案件數為 15 件。祭祀公業管理人偽造簽名私自出賣祀產的新聞更是時有所聞，參植根法律網，
http://www.rootlaw.com.tw/NewsContent.aspx?ID=16189（最後瀏覽日：11/16/2014）。
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第二章 祭祀公業財產性質 第一節 祭祀公業之概念及法律性質
第一項 起源與目的 一、 祭祀公業之起源
（一） 源於祭田制度
祭祀公業的起源，可追溯至中國宋代之祭田制度9，據信由南宋之朱熹所倡導 的禮制改革而來，其氏提倡，不只達官貴族人等有權建「廟」以祭祖，士庶人等 亦得設立「祠堂」作為祭祖場所10。祠堂本義僅指家族活動的建築場所，伴隨而來 的則是祭田的設立，依照朱文公家禮記載:「初立祠堂，則計見田，每龕取其二十 之一以為祭田，親盡則以為墓田。後凡正位祔者皆放此，宗子主之，以給祭用，
上世初未置田則合墓，下子孫之田計數而割之，皆立約，開官不得典賣。」由此 段記載可清楚得知當時人民抽取祖產以祭祀祖先的過程。
臺灣之祭祀公業，其思想淵源與組織型態出於祭田，此點並無疑問，但是當 時的社會背景導致祭祀公業在臺灣形成特殊的發展。首先，祭祀公業形成時間約 在清乾隆年間。當時移民日愈漸多，設立祭祀公業的記載有典籍可查11。而臺灣設 立祭祀公業風氣漸盛的主要原因，實是因為當時的特殊環境，當時人民經濟狀況 已趨富裕穩定，可提供不動產作為祭祀之用。此外當時漢人移墾臺灣，須與原住 民及其他移民族群爭戰。以同姓宗親的旗幟號召有血緣關係之人丁，聚集捐資，
可以達到鞏固、保衛宗族不受外人侵擾的目的，故祭祀公業之設立，亦具有團結 宗族組織以自衛的功能12。
9 段盛豐（2004），〈祭祀公業〉，《臺灣民事習慣調查報告》，6 版，頁 737-738，法務部編印。陳井 星（1997），《臺灣祭祀公業新論》，3 版，頁 11-12，臺北：文笙書局。
10 自明代以來，在珠江三角洲一帶逐漸形成士庶階層建祠堂祭祖的風氣，稱為家廟氏祠堂，參科 大衛（2003），〈祠堂與家廟—從宋末到明中葉宗族禮儀的演變〉，《歷史人類學學刊》，1 卷 2 期，
頁 11-18。
11 陳井星，前揭註 9，頁 9-11。
12 段盛豐，前揭註 9，頁 734-739。井出季和太（1940），〈台灣の公業と南支那の集團地主制度〉，
《臺法月報》，34 卷 9 號，頁 4。
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（二） 祭祀公業與祭田之不同
祭田應設立書，並呈報主管官署；祭祀公業早期並無官給者，全是民間私設，
未報官署核備，兩者設立的實質內容亦不完全相同13。祭田之設立係為祭祀祖先及 結合同姓同宗之親屬而設置，其主要目的係為防止子孫延誤及推諉祭祀祖先之責 任，且礙於當時社會環境迫使各親屬團體緊密結合以求自衛14。就此點言，臺灣祭 祀公業與上述祭田制度確有相似之處。但是日治時期學者認為，在中國的祭田制 度型態難以捉捕，不似祭祀公業在臺灣被賦予習慣法的色彩，蓋祭祀公業為習慣 上法人的地位，可說是全憑日治時期法院裁判見解而確立15。由此可知，中國的祭 田制度係基於籠統的宗姚繼承概念，在不同地區形成不同的制度；而祭祀公業在 臺灣，從設立背景、設立目的至法律上設置型態，皆有特定的輪廓。很重要的一 點在於，祭祀公業的性質，藉由調查工作與法學解釋不斷的交互影響，其特色得 以強化、輪廓得以明確化。
由前述可知，祭田是一個較為籠統的概念，而祭祀公業之具體特徵，茲就幾 點說明之：
1. 祭祀公業是「以祭祀祖先為主要目的，由享祀者之子孫所組成，且設置 有獨立財產之宗族團體16。」此種見解受到廣泛援用17，但也有支持祭祀 公業屬公同共有財產之學者，將其定義為：「為祭祀祖先而由家族子孫集 聚成立之公同共有產業18。」
2. 祭祀公業在民間記載上有許多不同名稱，例如「祖公產」、「百世祀產」、
「公費」、「公田」、「大田公」、「公山」、「嘗」、「祖嘗」等稱呼，公文書
13 陳井星，前揭註 9，頁 11-12。
14 王保鍵（2003），〈祭祀公業法人化之商榷〉，《立法院院聞》，31 卷 10 期，頁 55。
15 尤重道（2002），《祭祀公業之研究－以派下權及財產權為中心》，頁 27，國立中正大學法律學系 研究所論文。
16 陳井星，前揭註 9，頁 4-5。林端，前揭註 5，頁 120。
17 臺灣私法、臺灣民事習慣調查報告、姉歯松平、陳井星等人皆援用此傳統定義。
18 陳銘福（1997），《祭祀公業實務》，頁 3-4，臺北：書泉。
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上也有各種稱呼19。為了維持用語之一貫，本文一律以祭祀公業或公業20稱 之。
3. 祭祀公業外觀上必有一獨立財產。至於為何要設立「獨立」財產，日治 時期的文獻少有置喙。依照後來的調查，有認為係為維持祖先之祭祀於 不絕，此非僅一代兩代之任務，故在分產之際，抽出祖產一部分作為獨 立產業，取其收益專供祭祖之用，使後代子孫不致推諉卸責。設立獨立 財產可以提供祭祀的資費21，所以有免除長期捐助祭祀費用負擔的優點。
以現今社會的觀點來看，祭祀公業之不動產必定具有一定的獨立性（至少獨 立於私人、各房所有），且此特徵亦凸顯了現下各種因祭祀公業不動產涉訟所發生 之財產權保障問題的特色。
二、 祭祀公業之設立目的
（一） 以祭祀祖先為主要目的
姉歯松平指出，祭祀公業未具備當時日本民法第 34 條所謂「其他文化、教育 及公益價值」的要件，因為祭祀公業以祭祀祖先為其設立目的，是為設立者及其 子孫之利益而存在，非以公益為目的22。有學者參照各方說法，歸納出祭祀公業在 臺創立的原因如下23：
1. 清代時期公權力僅及縣衙門，縣衙門以下放任鄉黨自治。人民為了自身 安全，多舉族以自保。分類械鬥時宗祠與祭祀公業常是族人聚會場所24。 2. 移民來臺墾荒，落地生根後，便設立專供祭祀的田產，不必返回唐山祭
祖。
19 段盛豐，前揭註 9，頁 744-745。
20 臺灣尚有所謂的辦事公業、育才公業，皆可簡稱為公業，但非本文所研究之祭祀公業。
21 尤重道，前揭註 15，頁 13。
22 姉歯松平（1994），《祭祀公業並びに台湾に於ける特殊法律の研究》，頁 5，初版 2 刷，臺北：
南天。不過姉歯松平也強調祭祀公業是屬於介於公益與私益之間的中間法人，與現今祭祀公業條例 所採取的特別法人說見解類似。
23 轉引自林端，前揭註 5，頁 121。
24 清治時期的祭祀公業尚有負擔族人械鬥前後所生之費用與犯罪之損害賠償的目的。陳井星，前 揭註 9，頁 47。
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3. 臺灣先民多來自福建、廣東兩地，祭祀公業實為閩粵兩地祭田的延長與 擴張。
4. 臺灣的遺產繼承習慣上採均分制，且嫡長孫也參加繼承，但嫡長孫的繼 承份額習慣上是贈與性質，如果沒有一定的祭祀經費，嫡長孫祭祖仍有 可能草草為之，此時應指定特別財產專供祭祀之用。
5. 在當時農地易得的情況，小康之家容易設置公業以祭拜祖先。
基於上述原因，祭祀公業除了祭祀祖先、維持先人財產，也是依據子孫共同 利益而設，富有結合宗族、扶助族人等功利性格。故有認為祭祀公業並非以公益 目的為主，若有涉及公益，也只是「附加之價值」而已25。
（二） 祭祀公業社會功能趨向多元化
陳井星認為祭祀公業設立的目的，包括祭祀目的〈墓祭、祠祭等〉及非祭祀 目的（宗族福利、社會福利26）。若觀察現今在臺灣仍繼續運作之祭祀公業，大略 可看出現今的祭祀公業因應社會發展，其功能及目的亦擴展許多，除了配合政府 政策所為的各種建物維護、捐列古蹟27、設置族人急難救助金、獎助學金、提供宗 親事業廣告28、敬老金等措施以外，亦不乏將觸手伸及宗族圈以外的社會慈善事業，
例如提供學童營養午餐、定期捐款協助救災29 第二項 設立要件及方式
一、 人的要素與物的要素之結合
在設立要件方面，歷來文獻認為祭祀公業外觀上須具備人的要素及物的要素，
但是此兩要件／要素，並不涉及祭祀公業法律性質的探究，而是作為與其他祭祀
25 張學海，〈祭祀公業實務問題之研究〉，《律師雜誌》，225 期，頁 51。
26 陳井星，前揭註 9，頁 47。
27 如祭祀公業李清水派下族人捐列古蹟，自 1983 年主動申列為國家文化資產，1985 年經內政部公 告為三級古蹟，2006 年以蘆洲李宅古蹟暨李友邦將軍紀念館正式開放，
http://www.luchoulee.org.tw/web/info.php?nt=10 （最後瀏覽日期：11/20/2014）。
28 如祭祀公業法人桃園縣呂六合，http://www.lu.org.tw/front/bin/home.phtml（最後瀏覽日期：
11/20/2014）。
29 如財團法人廖元聰祭祀公業定期捐款給創世基金會以及學校。
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團體30結構相區隔的基本標準，藉以捕捉臺灣祭祀公業之輪廓。
（一） 人的要素
祭祀公業須有享祀者及設立者，即人的要素。祭祀公業係以祭祀祖先為主要 目的，有其特定之享祀者，即祭祀公業供奉之祖先。不過所謂的享祀者，是否應 侷限於某一死者？依姉歯松平見解，凡在當時日本民法施行於臺灣前，有以祭祀 為目的者，例如祭祀某一絕嗣者、某一高風亮節者、非特定祖先者，廣泛包含於 祭祀公業中應無不妥31。
至於設立人通常為該享祀者之子孫，設立者及其子孫，稱為派下32。不過當設 立人無法確定的情況下，應探求祭祀公業設立之方式，具體認定之33。
（二） 物的要素
除了人的要素，祭祀公業尚須設有獨立的財產，即物的要素。首先解釋所謂 的「公」業，「公」乃相對於「私」字而言，係以同宗族同祭祀團體為公，其共有 的財產為「公業34」，故可知該財產只是超脫於派下子孫個人私益而存在，但仍屬 於宗族而非一般公眾所有。
次者，所謂公「業」，必須是獨立的不動產，祭祀公業的財產雖非不可以動產 或其他財產權充之，但依臺灣習慣，動產通常稱為財或物，不動產通常稱為業。
探究「業」的稱呼來源，具有「有秩序的經營」的意義，此源自於中國的王土主 義，認為土地的所有者只不過是經營土地者35。此外，祭祀公「業」表示不動產，
包括土地、房地，此也合乎祭祀公業的產業多為土地之事實36。姉歯松平進一步明
30 臺灣舊慣中有許多以地緣、血緣關係組成之團體與組織，僅以其他祭祀團體為例，就包括了神 明會、辦事公業、育才公業、祖公會、父母會、共祭會、行郊等。
31 姉歯松平，前揭註 22，頁 6-9。
32 李錦豐（1983），〈論臺灣祭祀公業〉，《法律評論》49 卷 10 期，頁 16。
33 例如享祀者死後始設立之鬮分字祭祀公業，應以派下各房為設立人、捐贈字之祭祀公業應以贈 者為設立人。參張學海，前揭註 25，頁 55-56。
34 林端，前揭註 5，頁 119。
35 三好一八（1923），〈臺灣新民事法概論(五)〉，《臺法月報》，17 卷，11 月號，頁 15。
36 金根植（1996），《中韓祭祀公業法制與土地產權問題之比較研究》，頁 45，國立政治大學地政學 研究所博士論文。
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確指出獨立財產的範圍，係指不動產中的土地，而本來即以土地為主體設立的祭 祀公業，其所附帶之動產及其他權利即可成為公業財產37，此應屬較適宜之見解。
此外有學者強調祭祀公業之設立為要式行為，不但要以書面為之，且公業之 登錄存案須以設立之字據為依據，並檢具派下名簿、財產目錄及規約書，呈請主 管官署備案38。不過依照大部分文獻，仍多以人與物的要素作為必要要件即可，並 不強調關於祭祀公業須呈請備案的要式性。
二、 設立方法
祭祀公業有鬮分字、合約字、贈送字及信託字四種不同的設立字。祭祀公業 的設立方式為舊慣調查中的重點。除了利於辨明祭祀公業與其他類似團體的界限，
更重要的是可以藉由設立形式，確立派下權的分配。依文獻記載，以鬮分設立者 最為常見39。茲就四種設立方法，簡要說明如下：
（一） 鬮分字
乃指自鬮分目的物之財產中，已先行抽出或所留存財產，為祭祀祖先或伯叔 兄弟等所設定者40。具體而言，係在家產分割之際，由被繼承人邀族親及公親，於 祭祖之後，將財產按價值分成數份，並抽籤決定應繼承之類別與數量，敦請代書 或公親見證，寫成鬮分字契，並由設立人，派下各房、房親及公親連署為之41。依 此方法設立之祭祀公業，不問享祀人生前或死後設立之42，均須作成由派下連署之
「鬮書」，也就是分家分產契約文書，詳細記載各種田園租業、厝宇、現銀以及欠 債款項，平均攤分成鬮份，子孫以抽籤決定鬮份（拈鬮43）。
37 姉歯松平，前揭註 22，頁 11。
38 陳井星，前揭註 9，頁 49-50。
39 尤重道，前揭註 15，頁 20。
40 姉歯松平，前揭註 22，頁 42。
41 陳井星，前揭註 9，頁 47-48。
42 享祀人生前或死後設立，並不影響鬮分字祭祀公業的成立，不得單以公業設定者在其生存中為 理由認定祭祀公業設定行為無效。見姉歯松平，前揭註 22，頁 15。
43 江韶瑩等，《民俗文物辭彙類編》，2 版，2012 年 12 月，線上版網址 http://dict.th.gov.tw/（最後 瀏覽日期：11/17/2014）
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依臺灣私法記載，臺灣的祭祀公業十之八九係以鬮分方式設立44。但其實鬮分 字的祭祀公業，晚於合約字祭祀公業出現，原因在於移民社會初期，祭祀在唐山 的祖先，屬於普遍現象，至來臺移民開墾數代之後，才由立定基業的子孫組成，
祭祀世代較近的祖先，通常是開臺祖45。在社會意義上，鬮分字祭祀公業的形成反 映出臺灣移民的土著化傾向，亦即由合約字此種移植性的唐山祖宗族，移向來臺 開基祖派下的宗族46。另依戴炎輝之研究，閩南籍民設立的多為鬮分字祭祀公業，
客家籍民則多設合約字祭祀公業（通常稱為祖嘗47）。
（二） 合約字
乃指已分家之子孫，就各自所有持分所醵出之財產，設定為獨立財產，藉以 祭祀祖先。本質上並非先鬮分抽出財產，而是事後以子孫私產所設定者48。由於是 由早已分割財產並異居之子孫所設立，有可能溯至十餘代以前之太祖者。故其派 下之範圍及人數，均較上述鬮分字的祭祀公業為多且廣49。依此種方式設立時，須 做成合約字，並由捐資人連署，可能有下列出資方法50：
1. 直接房平均出資設立
由享祀者的第一代子孫平均出資設立，當各房再衍生分出的子孫，以直 接房數與逐代分出之房數相乘所得數額為分母，而以一為分子，各房即依該 比例負擔出資額。此種祭祀公業多由最近親屬（子輩或孫輩）設立。
2. 特定股份總數，不特定設定人
設立公業時即預定股份數，是否出資、出資多少是由子孫自由決定，每 一派股份數額不一，只有出資之人始為派下，此種祭祀公業不以子孫輩為限，
44 段盛豐，前揭註 9，頁 760。
45 陳其南（1991），《臺灣的傳統中國社會》，4 版，頁 143-144，臺北：允晨文化。
46 陳其南，同前註，頁 150。
47 戴炎輝（1979），《清代臺灣之鄉治》，頁 771，臺北：聯經。
48 姉歯松平，前揭註 22，頁 41。
49 段盛豐，前揭註 9，頁 761。
50 段盛豐，同前註，頁 760-762。
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甚至有過非血族之同姓人參與出資之實例51。 3. 男系子孫平均出資，不特定股份權
僅後代男丁有出資權利，故股份總數無法預定。後代男性子孫一經出生 即取得派下權，派下死亡時即喪失派下權，沒有繼承派下權的問題。
（三） 贈送字
設立人非享祀者亦非後代子孫，而是由子孫或親族中一人或數人捐助設立，
此種設立方式並不顧及派下有無出資，一律以享祀者的後代為其派下員。
若廣義言之，亦有承認單純為無繼嗣之人設立祀業者，例如土地業主感念無 嗣之人的開墾功勞，為其設立一祀業，由無血緣關係之佃人祭祀，但不能認此種 祭祀業有派下員。依臺灣私法，此種贈送字是一種變例，是否可納入祭祀公業的 一種其實並不明確52。
（四） 信託字
享祀者以契約或遺囑將其財產信託於親族，由親族在享祀者死後設立。亦有 另一種可能是由享祀者的親族協議設立，並為亡者立繼嗣，然後將公業交由該繼 嗣管理53。
文獻上關於贈送字與信託字的記載甚少，僅在祭祀公業設立風潮最盛之清道 光年間有數案例可循54。贈送字與信託字的區別，依姉歯松平見解，前者是享祀人 死後由他人捐助而成立，後者是享祀人生前先行委託他人於享祀人死後保存、管 理其財產55。於此有一觀念應釐清者，前述鬮分字祭祀公業之設立不區分享祀者生
51 承認此種祭祀公業的疑義在於，過於寬泛肯認無血緣關係之人參與設立祭祀公業，是否模糊了 祭祀公業與神明會、同宗會的界限。不過，姉歯松平認為祭祀公業的設立不以自己祖先為享祀者為 限。見姉歯松平，前揭註 22，頁 6-7。
52 岡松參太郎（1910），《臺灣私法暨附錄參考書，第一卷下》，臨時臺灣舊慣調查會，頁 587。
53 岡松參太郎，同前註，頁 587。
54 依臺灣總督府官房法務課統計，臺灣各州廳祭祀公業設定年次統計表（1937）顯示，道光年間 開始，臺北州、臺中州、臺南州每年皆有 10 件上下的設立件數，為之前乾隆年間的 2 倍至 3 倍，
至日治時期大正年間才稍微趨緩。轉引自陳其南，前揭註 45，頁 139。
55 蓋享祀者有可能在生前並無子嗣，為保存其遺產可作為祭祀自己之用，故先行將財產信託於他 人。
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前或死後為之，但若是信託字祭祀公業，因在法律概念上屬附始期之法律行為，
只有在設立人已告死亡時才發生效力56。此外，以信託方式設立祭祀公業，在現今 的信託法制下亦是可行的選擇（參本節第六項、四）。
綜上所述，臺灣的祭祀公業絕大部分以鬮分字為主，且鬮分制房份多為均分，
合約字房份則依出資比例而定。
第三項 種類
祭祀公業之種類，較有意義的分類為社團與財團法人。祭祀公業為社團或財 團法人，依姉歯松平，係以有無派下存續為準57。到了國治時期，法務部所出版的 臺灣民事習慣調查報告，則是依派下存否及公業團體與派下的關係來區分，但實 際上就是直接將鬮分字與合約字祭祀公業歸屬於社團性質；丁仔會則歸屬於財團 性質58。
本文認為單以派下存續與否為標準的觀點過於簡略，蓋祭祀公業的派下是必 要機關，縱使直接派下皆已亡佚，在概念上只是不存在派下現員，該祭祀公業在 概念上仍有派下全員；而派下是否與享祀人具血緣關係，或是否以單純合資財產 的方式成立財團法人，亦不影響派下的資格。若依照祭祀公業在臺灣發展的獨特 性來建立分類架構，似以法務部之見解為佳。
一、 社團的祭祀公業
包括前述鬮分字及合約字的祭祀公業，蓋此兩種皆由現存的派下子孫設立。
狹義之祭祀公業，即是指以人為集合之社團之祭祀公業。
二、 財團的祭祀公業
丁仔會59、祖公會60或義莊（後者存於中國大陸地區），屬財團之祭祀團體。所
56 姉歯松平，前揭註 22，頁 42。
57 姉歯松平，同前註，頁 41。
58 段盛豐，前揭註 9，頁 756-758。張學海，前揭註 25，頁 51。
59 依戴炎輝的分類，丁仔會因為公益色彩明顯，自成一類公業，廣義而言也是一種宗族團體。不 過丁仔會實為罕見，文獻上僅有邱端睦公會及祭祀公業賴平川兩例有詳實記載。參戴炎輝，前揭註 47，頁 771、774-776。
60 所謂祖公會業，係共有同一祖先之子孫，共同捐獻以祭祀其共同祖先為目的所設定之獨立財產。
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謂的丁仔會，指出資人生有男丁時，應報新丁、繳新丁錢，供奉紅龜於祖先。新 生男丁一經入會即不得退會，一直到日治時期的前期才停止報新丁，而遂確定其 會員數及會份61。從丁仔會的會員權與一般祭祀公業的派下權的不同來看，丁仔會 可以說是祭祀公業的一種變例。然而觀民法上財團法人為「財產之集合」的要件62， 無法完全與丁仔會契合，因為丁仔會仍然有其會員（出資者），只是會員權是不得 自由處分的。但依臺灣民事習慣調查報告，丁仔會處分財產時較少是分配給會員，
而幾乎是供作祭祀或公益之用，其公益性質比一般的祭祀公業強烈，就此點而言，
應具有財團的公益性質63，所以將其歸於財團仍然有其立論之處。
第四項 決議機關與管理人
祭祀公業的機關包括派下總會、派下員、派下代表總會、管理人、特別代理 人及監察人。這些機關的設置，在舊慣調查工作下就確立了基本輪廓。雖然祭祀 公業土地清理要點中有簡單的相關規定，但該要點於 2008 年 7 月 1 日廢止，同日 取而代之的祭祀公業條例中，將祭祀公業重要機關的產生、權限等訂定得更為詳 細，許多原本由規約自由形成之內容，皆在條例中有明確規定，與日治時期的舊 慣調查結果、國治初期的司法實務比較，其中的變革值得注意（詳見附錄）。
祭祀公業的運作，指涉的不外乎是決議與執行管理的過程。一般來說，形成 祭祀公業內部意思與對外處分祭祀公業財產的機關通常是分由派下總會與管理人 為之，亦即意思機關與處分機關並非歸於一體。至於祭祀公業內部有時亦會設置 臨時或非必要機關，僅於特別情事下存在，重要性不大，故皆由規約或派下總會
在舊慣中被認為有異於祭祀公業。兩者主要差別在於祭祀公業的派下係由其子孫繼承，按其系統關 係，依比例對祭祀公業出資，並對該業有權利義務；但祖公會業，係由同一祖先所分子孫，各自捐 資所設定之財產，並不按系統關係，而係依出資比例對該業負有權利義務。參姉歯松平，前揭註 22，頁 21-22。
61 段盛豐，前揭註 9，頁 757。
62 財團係集合「財產」的組織，為達成一定目的而加以管理運用，並無組成分子的個人。施啟揚
（2003），《民法總則》，增訂版，頁 117，臺北：三民。財團法人為財產的集合體，其成立的基礎 在財產，並無社員。王澤鑑（2003），《民法總則》，增訂版，頁 165。臺北：三民。
63 段盛豐，前揭註 9，頁 758。
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決議決定之，例如臨時管理人64、特別管理人65、監察人66。以下僅就重要的派下 員、派下總會及管理人為介紹：
一、 派下員
派下員，通常簡稱派下，指的是為享祀者傳宗接代之子孫，也就是以祭祀享 祀者為目的之祭祀團體之構成員67。姉歯松平明確地指出，派下就是祭祀公業之設 立者及其繼承人68。
依附著派下員身分而來的派下權，即是對祭祀公業之權利義務之總稱。派下 權的取得，主要有原始取得69、繼承取得以及依法律行為取得者。依法律行為取得 之情形較為罕見，例如經由親屬協議選定為繼承人或者依派下全體同意，仍可由 原不具派下員資格之人取得派下權70；派下權的喪失可基於派下本身之意思，例如 派下間轉讓派下權（歸就），以及非基於派下本身之意思，例如派下員死亡。至於 派下員依其單方自由意思表示，拋棄其對祭祀公業之身分權及財產權，並自公業 脫離，自即日生效71。
本來，祭祀公業依照不同的設立字，可能產生不同的派下權繼承系統表，現 今祭祀公業條例第 4 條統一規定，原則上派下員為設立人及其男系子孫（含養子）；
若為新設公業者，依第 5 條則以有共同承擔祭祀事實者始能繼承派下權。此種認
64 臨時管理人是一補缺機關、臨時機關，暫時執行管理人之職務，其權利義務皆與管理人相同。
陳井星，前揭註 9，頁 64。
65 亦稱特別代理人。在日治時期，係為避免祭祀公業發生自己代理的利益衝突而特別設置者，僅 於與管理人利害關係相反事項為祭祀公業之代表與執行機關，一旦事項任務終了，當然喪失特別管 理人之職權。見姉歯松平，前揭註 22，頁 130-131。
66 又稱監事，祭祀公業條例第 23 條僅規定祭祀公業法人得設監察人，惟應由派下現員中選任。可 知並無強制設立監察人之規定，祭祀公業通常也不設此機關。但若有設立此職位者，依條例第 16 條，應自派下全員證明書核發之日起一年內選任監察人，並報公所備查。
67 陳井星，前揭註 9，頁 54。
68 姉歯松平，前揭註 22，頁 63。
69 例如設立人全員因設立祭祀公業而取得派下權。
70 段盛豐，前揭註 9，頁 783、798。此見解至今仍有實務支持，如最高法院 102 年臺上字第 2057 號判決：「惟於祭祀公業條例施行前發生繼承之事實，設立人直系血親卑親屬之女子、養女等不具 規約所訂派下資格之人，如持續有祭祀祖先之行為，經派下員全體同意取得派下權者，既不違背祭 祀公業設立意旨，復無派下權由外姓子孫取得，而使祭祀祖先之行為中斷之虞，亦不失規約之本旨，
本於男女平權之精神，應得為派下員…」
71 內政部 100.3.1（100）內授中民字第 1000720037 號函。
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定方式係以鬮分字祭祀公業為想像的規範對象，大大限縮了舊慣所承認的其他設 立字祭祀公業，但優點在於設立人及其繼承人的認定方式明確，解決了其他設立 字祭祀公業經常須藉各家內部文書證物認定身分的困難。
派下權與社團法人的社員權類似。權利可分為普益性及非普益性，前者如出 席派下總會、參與表決、被選任為管理人，後者如使用收益公業財產、受領分配 公業財產或剩餘財產；義務方面則有一般性之義務，例如管理公業財產、參與祭 祀、清償公業債務等，特殊性義務，例如終身負有管理祠堂義務或為祭祀執行人72。 二、 派下總會
祭祀公業如何運作，須由其最高意思機關決定，此機關即為派下總會。只要 依派下之意見發表祭祀公業之意思的議決機關就稱派下總會73。派下總會之用語在 文獻上廣泛受到使用，但在法令上，如祭祀公業條例第 30 條、已廢止之祭祀公業 土地清理要點皆使用「派下員大會」之用語。依照祭祀公業條例第 3 條第 6 款對 派下員大會之定義，係指：「由祭祀公業或祭祀公業法人派下現員組成，以議決 規約、業務計畫、預算、決算、財產處分、設定負擔及選任管理人、監察人。」
派下總會之成員由其派下子孫（派下員）共同組成，但具出席派下總會資格 之人，除了有派下員此身分權以外還必須有派下權（財產權性質74）。一般而言，
只有直接派下75會同時具備這兩個要件，但是若遇有拋棄派下權、歸就76的事實，
則可能發生只有派下身分卻無派下權利的情況。
派下總會決議的重要事項，包括了規約、業務計畫、預算、決算、財產處分、
設定負擔及選任管理人；而針對祭祀公業法人，祭祀公業條例第 30 條亦規定派下
72 整理自高曜堂，前揭註 1，頁 45-47。陳井星，前揭註 9，頁 56-58。
73 姉歯松平，前揭註 22，頁 136。
74 最高法院 72 年臺抗字第 371 號判例：「確認祭祀公業派下權存在與否事件，係因財產權而起訴，
其訴訟標的價額之核定，應依該祭祀公業之總財產價額中訟爭派下權所佔之比例，計算其價額。」
75 現存與祭祀者最親一等之親屬，例如父子均可為派下員，但僅直接派下者（父）具派下權，間 接派下（子）無派下權。
76 內政部 99.3.31.（99）內授中民字第 0990031836 號函指出:「如有派下員間發生「歸就」（讓與）
事實，應由該公業列入派下全員系統表及派下現員名冊，敘明「歸就」（讓與）事由，並依祭祀公 業條例第 11 條、第 18 條規定一併公告徵求異議。」
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總會應定期召開及其議決事項77，且應將會議紀錄報請主管機關備查。然而規約或 章程如有顯著違反法令或公序良俗時，行政機關仍得通知改正，否則此屬派下間 私法上關係，行政機關應以不干涉為原則78。
至於派下總會之召集與決議方法，基本上皆是委由規約79決定。依規約所訂時 期召開的定期決議，稱通常派下總會，若是臨時召開的決議，稱臨時派下總會80。 所謂召集，只要是遇有須經派下總會決議者，而派下聚會討論即可稱之，例如在 舉行祭祀活動時，同時集派下員於一堂開會決定，此時為祭祀所舉行的集會亦為 派下總會81。關於決議方法，祭祀公業條例第 33 條將決議事項區分為一般事項及 特別事項。若章程無較高規定，一般事項由派下現員過半數出席，出席人數過半 數之同意為之；特別事項82則須有派下現員三分之二以上之出席，出席人數超過四 分之三之同意。
另一種意思形成機關，尚有派下代表總會。基於當各房子孫人數越來越多，
派下總會之召開則越來越困難，故可依照規約設立派下代表總會，由派下推選代
表或由房長組織而成，代替派下總會為議決83。作為派下總會的代替機關（或謂祭 祀公業之間接意思機關），但此種機關與派下總會在意思形成的基礎上仍屬有間，
77 祭祀公業條例第 30 條第 1 項:
祭祀公業法人派下員大會每年至少定期召開一次，議決下列事項：
一、章程之訂定及變更。
二、選任管理人、監察人。
三、管理人、監察人之工作報告。
四、管理人所擬訂之年度預算書、決算書、業務計畫書及業務執行書。
五、財產處分及設定負擔。
六、其他與派下員權利義務有關之事項。
78 內政部 70.8.16.（70）臺內民字第 37067 號函意旨參照。
79 早期認為祭祀公業之規約，並不等於法人之章程，蓋前者不需以書面為要件，但依祭祀公業條 例申請登記為祭祀公業法人者，其章程即相當於其他種類祭祀公業之規約。觀條例第 15 條及第 24 條關於規約與章程記載事項大部分雷同，應可得出此結論。
80 姉歯松平，前揭註 22，頁 138。
81 岡松參太郎，前揭註 52，頁 427。
82 祭祀公業條例第 33 條第 1 項但書：
但下列事項之決議，應有派下現員三分之二以上之出席，出席人數超過四分之三之同意；依前條 規定取得同意書者，應取得派下現員三分之二以上書面之同意：一、章程之訂定及變更。二、財產 之處分及設定負擔。三、解散。
83 陳井星，前揭註 9，頁 70。
23 僅係為便宜而設，並非必要機關。
現今法制將過去舊慣及實務上肯認的意思機關運作的模式明文化、具體化，
並且在新法制下區分祭祀公業及祭祀公業法人訂有不同範圍的議決事項、召集及 方法，從此可看出派下總會的議決義務，與祭祀公業的種類有連動關係。
三、 管理人
管理人的法律性質為：共通於所有祭祀公業之必要機關、執行祭祀公業之一 切事務（舉凡祭祀活動之執行、財產之管理、派下總會或派下代表總會之召集等）、 就祭祀公業之一切事務，具有代表權限，可與第三人為事實行為及法律行為84。就 前述要件而言，可看出管理人的權限所涉及者有執行與代表兩部分85。
祭祀公業條例並未對管理人的權限為條列式的規定，從第 22 條前段規定只能 得知祭祀公業法人的管理人為必要機關，執行法人事務、管理法人財產，並對外 代表祭祀公業法人。以文獻歸納的結果來看，管理人之權利包括86：代表公業做成 或接受意思表示、管理公業財產、報酬與代墊款之請求權、會議之召集87、執行其 他章程或派下總會決議事項；義務之部分，包括以善良管理人地位管理公業財產、
就管理事務向派下總會報告、收取收益或支付代墊款項之物、其他關於受任人之 一切應為之義務。
管理人負善良管理人責任及報告義務的原因，乃因為自日治時期以來，管理 人之選任行為就被認為是類似委任契約之一種88，現今司法實務持同見解，認為祭 祀公業管理人之選任／解任契約，性質上係屬於委任契約或是類似委任之一種無 名契約，以派下與管理人間之信賴關係為其基礎89。祭祀公業條例也明訂管理人原
84 姉歯松平，前揭註 22，頁 94-95。陳井星，前揭註 9，頁 61。
85 這樣的區分只是為了劃分祭祀公業活動存在於內部或外部：代表是管理人與外部的關係，執行 是管理人與祭祀公業間的內部關係。
86 整理自陳井星，前揭註 9，頁 63。
87 祭祀公業條例第 31 條：
祭祀公業法人派下員大會，由代表法人之管理人召集。
88 姉歯松平，前揭註 22，頁 98。
89 參照最高法院 89 年度臺上字第 2348 號判決、最高法院 91 年臺上字第 2114 號判決、最高法院 99 年臺抗字第 990 號判決。
