第四章 祭祀公業受損失補償之問題
第三節 撤銷違法指定古蹟處分之損失補償
以祠堂、宅第、墓園形式保留下來的祭祀公業建物，不乏有文化資產價值而 被指定為古蹟者550。我國曾發生違法指定古蹟的行政處分遭撤銷後，國家是否負 損害賠償之爭議。在「吳氏宗祠案」中，法院認為國家並無不法侵害人民財產之
依前條規定取得同意書者，應取得派下現員二分之一以上書面之同意。但下列事項之決議，應有派 下現員三分之二以上之出席，出席人數超過四分之三之同意；依前條規定取得同意書者，應取得派 下現員三分之二以上書面之同意：
一、章程之訂定及變更。
二、財產之處分及設定負擔。
三、解散。
祭祀公業法人之章程定有高於前項規定之決數者，從其章程之規定。
546 內政部 98.12.24（98）臺內營字第 0980812170 號函。
547 祭 祀 公 業 未 成 立 法 人，依 法 訂 有 規 約 者，其 財 產 之 處 分、設 定 負 擔 依 其 規 約 規 定 辦 理 。 無 規 約 者其 不 動產 依 土地法 第 34 條之 1 之規 定 辦理 。 參 內政 部 98.12.24.（ 98） 臺 內 營字 第 0980812170 號函 、 內政 部 97.12.3.（97）內授 中民 字 第 0970732954 號 函。
548 內政部 96.11.23.（96）臺內營字第 0960807138 號函。
549 內 政 部 94.11.30.（ 94） 臺 內 營 字 第 0940087666 號 函 。
550 例如臺北大龍峒的陳悅記祖宅、桃園大溪的李騰芳古厝、嘉義縣的王得祿墓園等，皆因具有文 化資產價值而被指定為國定古蹟。
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損害賠償責任，但若依第三章對損失補償理論之介紹，在不符合典型的徵收場合，
諸如類似徵收侵害、具有徵收效果之侵害類型等，可以作為人民遭受特別犧牲向 國家請求補償的另外出口。針對本案之介紹與分析如下：
第一項 吳氏宗祠案之背景
祭祀公業吳泰伯公（原告）所有之祠堂，係於清代臺灣巡道吳大廷集合吳姓 宗親興建。祠堂曾因失火燒毀，後經公業派下員出資修建，惟多年來失修已有倒 塌之虞，為發展都市，亟待拆除重建。祭祀公業吳泰伯公經由派下員大會決議通 過與鑫鼎開發建設有限公司訂立合建契約，然而有一部分公業派下員及非派下員 所組成之「臺南市吳姓宗親會」仍借用祠內部分房屋，為企能繼續佔用房屋，向 臺南市政府要求將「吳姓宗祠」列為古蹟，以阻擾重建工作。然而以該祠堂之現 狀，並不合古蹟條件，臺南市政府原先經調查已確認尚無古蹟價值，但藉著吳姓 宗親會的地方議員人脈，臺南市議會於第 11 屆第 6 次臨時大會提出臨時動議，妄 指上開建物有歷史價值，提臺南市政府審議為古蹟，最後臺南市政府審議為古蹟，
報請臺灣省政府民政廳層轉內政部公告列為三級古蹟。後經原告訴願，再訴願、
行政訴訟之結果，指定古蹟之原處分均撤銷551。但合建契約早已因被非法審定為 古蹟致原告無法履行。於是原告主張其所有建物不符古蹟條件，卻經被告機關（內 政部及臺南市政府）之公務員違法評定為古蹟，造成原告無法履行與第三人鑫鼎 公司之合建契約，損失籌建期間以及興建完成後可請求之租金共九百五十萬元。
對於原告主張被告機關承辦之公務員顯有過失，依法應負損害賠償責任，被告機 關抗辯：被告機關公務員自古蹟調查、初複審、評鑑審議、指定及公告完全符合 文化資產保存法之規定，被告機關及有關公務員並無故意過失與不法侵害原告之 權利，且行政法院撤銷原指定古蹟之處分，其判決理由僅質疑程序上妥適性，而
551 被告機關此一評定系爭建物為古蹟之處分業經行政法院以 83 年度判字第 1265 號判決撤銷，理 由略為：被告召開之「臺閩地區古蹟評鑑會議」在參加者所提出之意見當中，多數不同意指定為古 蹟，嗣後又認定會議中「取得一致共識」，且會議紀錄沒有討論過程，只有結論。種種證據顯示未 經過實質的充分討論，據此所做出之指定古蹟的行政處分難免速斷。
136 非指陳本件違法。應無國家賠償法之適用。
本案經臺灣臺南地方法院 85 年度重國字第 1 號判決，認為「本認定系爭建物 為古蹟之行政處分，既因程序上之瑕疪，而被撤銷，自不能執此即謂被告機關之 公務員有何故意或過失不法侵害人民之自由或權利之情事，而謂被告應負損害賠 償責任。況是否應列為古蹟，本難期待人人評價相同，自不能因與原告之評價有 異，即謂參與評鑑者有故意或過失，而令被告負國家賠償責任。」
第二項 本案構成國家損失補償責任
本案原告所主張者，是因違法指定古蹟處分致其無法履行契約而受有損害，
國家應負的賠償責任552。公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵 害人民權利者，國家應負損害賠償責任。國家為損害賠償，適用民法之規定，應 以金錢為之或回復原狀，造意人及幫助人，視為共同行為人連帶負賠償責任。乃 於國家賠償法第 2 條第 2 項前段、第 5 條、第 7 條第 1 項、第 9 條第 1 項及民法 第 185 條各有明文。但依本案證據所載，系爭指定古蹟的行政處分，其審查程序 並未違反法定程序及行政慣例，且原告不能舉證被告機關公務員主觀上有故意或 過失，故被告機關不負損害賠償責任，此點尚無疑慮。但此處發生國家職務不法 責任的漏洞，原告因無責但違法之指定古蹟處分受有相當於租金的損失。無論是 不法行為的國家賠償與適法行為的徵收補償，皆不能成為彌補本案中人民所受危 害的根據。
系爭判決並未考慮到不合法公權力之侵害亦有請求損失補償之可能。雖無法 律明文規定應予補償，也應該回歸特別犧牲理論，決定是否予以補償，以回應社 會現實的各種財產權上危害。學者王服清即援引類似徵收侵害之損失補償類型，
認為：「舉凡是人民之財產權受到不合法行政處分之侵害，而此侵害雖然無法律明 文損失補償之規定，只要已超過人民就公權力措施行使應容忍的界限，其得依據
552 本案並非處理違法授益行政處分撤銷之行政機關的補償責任（行政程序法第 120 條或個別法律 的補償規定）。
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「類似徵收侵犯」理論，提起一般給付訴訟合併於行政撤銷訴訟，請求國家予以 損失補償553。」
違法而無故意或過失之「類似徵收侵害」類型，在德國已發展為一種獨立的 國家不法責任之制度。我國也在實務上循序漸進放鬆各種損失補償類型的認定，
並反映在各個時期階段的分別立法554。但因為現今德國之損失補償體系面貌並非 經過整理規劃，而是為填補國家責任之漏洞依序建立，其理論背後也經常受各種 區別標準（公權力適法性、侵害權利類型、侵害行為之目的性及公權力措施有無 危險性）所羈絆，故有學者提倡我國不應遵循德國學說發展出的侵害類型，而可 以直接基於特別犧牲理論，導出一個概括的行政損失補償請求權，並可針對此種 行政損失補償請求權訂立專法555。不過值得注意的是我國也有主張違法無責之公 權力侵害是構成「損害賠償」而非「損失補償」責任，進而應於國家賠償法增訂 違法無責型之國家賠償責任556。若採此見解，則賠償之要件（主要爭議反映在行 為違法或結果違法557）、範圍等則與損失補償精神有所差異而須重新思考。
無論是否跟隨德國的腳步，我國既然引進特別犧牲理論，那麼本案的祭祀公 業仍可循特別犧牲理論向國家主張損失補償責任558。本案中祭祀公業所受之損失，
並非所有權的終極喪失（吳氏宗祠被指定為私有古蹟，所有權仍為祭祀公業所有）， 而是使用、收益建物的權利。對應到許多祭祀公業的收入須仰賴土地或建物之租 金的社會事實，政府透過古蹟指定的方式，限制建物之使用、收益，對祭祀公業
553 王服清，前揭註 416，頁 58。
554 例如土地法第 68 條、警械使用條例第 11 條、通訊保障及監察法第 19 條等。
555 林三欽，前揭註 369，頁 150。
556 林錫堯，前揭註 449，頁 56-58。
557 作為國家賠償責任的核心概念，所謂「不法」侵害的理解向來有諸多爭議，包括其是否與違法 同義，以及如何與德國法上違背職務義務區辨，參林明昕（2007），〈「不法侵害人民自由或權利」
作為國家賠償責任之構成要件要素〉，收於臺灣行政法學會（編），《國家賠償與徵收補償、公共任 務與行政組織—臺灣行政法學會兩岸暨東亞行政法學會學術研討會論文集》，頁 104-109。
558 但是德國聯邦憲法法院的濕採石判決中確立一項重要原則，也就是受侵害之當事人應先請求國 家撤銷違法的侵害行為，而不可直接請求補償。故王服清特別就補償請求權行使層次說明：先經提 起行政撤銷爭訴，亦得請求國家補償，但應合併於行政撤銷訴訟提起之，不得逕提起一般給付之行 政訴訟，排除行政撤銷爭訴而不用。參王服清，前揭註 416，頁 54-59。
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財產權之侵害不可謂不大。此種限制，雖然是為避免文化資產因經濟發展而受破 壞，但古蹟所有權人為公益（保護文化資產）已構成特別犧牲。所謂的特別犧牲，
有學者使用「自由使用、收益及處分之權能實質空洞化」的用語，認為應給予財 產所有人合理之補償559。無論系爭指定古蹟之行政處分合法或違法，原告因無法 履行與第三人簽訂之合建契約，致無法收取租金，造成其財產上的特別犧牲，此 方面之損失應加以彌補，始符公平負擔精神。
關於本案可依循的司法救濟途徑，關涉前述損失補償請求權行使的討論，德
關於本案可依循的司法救濟途徑，關涉前述損失補償請求權行使的討論，德