第五章 結論
二、 日本法
（一） 憲法上損失補償依據之爭議
日本憲法第 29 條之文義使用「財產權」作為規範依據，配合同條第 2 項「財
Enteignungsantrag entscheidet.
318 葉百修，前揭註 304，頁 206-207。
319 葉百修，同前註，頁 216-223。
320 葉百修，同前註，頁 223-229
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產權之內容，應以適合公共福祉的方式，以法律定之」的規定，被認為是維持資 本主義下的私有財產制。實務見解同時也指出，憲法第 29 條是將「作為社會的經 濟活動基礎之國民個別財產權作為基本人權而加以保障321。」可知財產權兼具制 度性與個別性保障性質。
通說認為，日本憲法第 29 條第 3 項是損失補償的明文規定。本項的防禦範圍 除了財產所有權的強制取得，尚及於對財產的限制。但同條 2 項明確肯認基於公 共福祉而限制財產權的容許性322，所以對財產權的「限制」要到甚麼程度才要給 予補償，容有爭議，學界就此發展了不同的判斷基準，來判斷是否應予補償。
從憲法上的規定來看，還衍生了人民是否得逕依憲法主張損失補償的爭議，
此在日本學界之所以受到關注，乃由於明治憲法與現今日本憲法的規定有所不同，
造成了對損失補償請求權依據的理解有所不同。明治憲法第 27 條第 2 項規定了：
「若因公益上之必要所為收用處分，應依法律規定之內容行之323」，但沒有損失補 償的規定324；反觀現今的日本憲法上雖訂有損失補償的明文，但比起明治憲法，
在解釋損失補償制度時，問題更大。因為依明治憲法，損失補償委由立法者制定，
是否要補償、金額多少等全部都依照該制定法；與此相對，現今日本憲法第 29 條 第 3 項只規定「私有財產，在正當補償下，得為公共利益而使用之。」既然並無 規定應依法律為之，那麼在欠缺補償規定的實定法之情形下，依一般憲法解釋論，
必須檢討到底要不要為損失補償325。關於此點有違憲無效說，逕認為該規定違憲
321 蔡維音，前揭註 289，頁 17。
322 日本国憲法第 29 条第 2 項、第 3 項：
財産権の内容は、公共の福祉に適合するやうに、法律でこれを定める。
私有財産は、正当な補償の下に、これを公共のために用ひることができる。
323 日本帝国憲法（明治憲法）第 27 条：
日本臣民ハ其ノ所有權ヲ侵サルヽコトナシ 公益ノ爲必要ナル處分ハ法律ノ定ムル所ニ依ル
324 不過學者指出，1900 年的土地收用法就設有徵收時的補償條款，雖然是以個別法律而非在憲法 上規定，但作為行政法上的制度之一種，損失補償制度還是存在於憲法中的。見塩野宏，前揭註 300，頁 357。
325 塩野宏，同前註，頁 357-358。
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無效，以及直接請求權發生說，即人民可直接以憲法為根據而請求326。
採取違憲無效說者，認為補償規定之有無是在立法指針的表現，學者林修三 認為若沒有補償規定，即無補償請求權；而今村成和、阿部泰隆等學者則支持直 接請求權說，亦有判例支持此說327。此爭議可以一例來說明：用不補償的方式來 設計都市周邊的綠化帶時，如果認為此種無補償的土地利用是違憲的，由於在日 本抽象性的規範統制訴訟328是不被承認的，所以對建築確認的申請的否准處分，
正確的救濟途徑是對該否准行政處分提一撤銷訴訟；相反地，若認為欠缺補償規 定的系爭法律並非違憲，那麼受損失之人民應該可以直接根據憲法，主張損失補 償請求權329。日本憲法到底是採取前者或後者主張，無法明確判斷，通說判例認 為是後者，亦即肯認憲法第 29 條第 3 項可作為是損失補償請求權的基礎330。
（二） 補償要否的判斷
徵收補償在憲法上已有依據，至於財產權的限制應否給予補償，日本學界的 討論，大致上可以與德國的特別犧牲理論呼應。以今村成和支持的實質基準說與 田中二郎支持的形式基準說為代表。
形式上的基準以田中二郎為首所主張，考量因素包括：對一般人或特定人侵 害、侵害是否涉及本質程度，或只是財產內在性制約的程度？不過有些情況下難 以判斷是對一般人或特定人之侵害331，所以較有意義的思考點仍是該侵害是否涉 及本質程度，或只是財產內在性制約的程度。
採實質上基準說者，認為必須達到對該財產權本來效果的發揮有所妨礙，除
326 阿部泰隆（2009），《行政法解釈学 II, 実効的な行政救済の法システム創造の法理論》，頁 393-394，東京：有斐閣。
327 阿部泰隆，同前註，頁 394-396。
328 日本法上所謂規範統制訴訟，相當於我國的「法規抽象審查」，其目的係在已知系爭的法令將適 用於具體事件之前，即聲請法院先行確認法令之合憲性，參歐廣南（2007），〈預防性救濟問題之研 究—以日本憲法訴訟為中心〉，《復興崗學報》，90 期，頁 205-206。
329 塩野宏，前揭註 300，頁 356。
330 塩野宏，同前註，頁 356。
331 例如依都市計畫的徵收事件，很難判斷是一般或特定侵害，而且縱使是對一般人侵害也應該要 補償。參阿部泰隆，前揭註 326，頁 398。
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非權利者有需要容忍的理由，否則當然要為補償。但如果沒有達到前述的限制財 產權的程度，該財產權的存在，是為了保持社會共同生活而必要者，就應解釋為 財產權的內在的社會的拘束的表現，而不需補償332。就此今村成和所提出的實質 判斷基準，可以下圖表現333：
圖 3- 1 損失要否－實質判斷基準判斷流程圖
資料來源：改自阿部泰隆（2009），《行政法解釈学 II, 実効的な行政救済の法シス テム創造の法理論》，頁 399，東京：有斐閣。
除了形式基準與實質基準說以外，還有出於其他考量，諸如警察限制與公用 限制的類型334、補償規定是否溯及適用、補償財源觀點等等335作為人民權利受到 的損害超出其社會義務的判斷標準。
結論上來講，應從利用規制的態樣、原因、損失程度、社會通念加以綜合判
332 塩野宏，前揭註 300，頁 361。
333 圖中所謂與社會共同生活性無關的其他公益目的，例如為了重要文化財的環境保全，而對環境 的限制。參阿部泰隆，同前註，頁 399。
334 此種區別著眼於限制目的，進而發展出更為具體的基準。所謂警察限制是為了維持社會公共秩 序與維護國民安全所為的消極限制（例如禁止採取砂石），判例曾表明此種情形不需補償；公用限 制則是出於增進公共福祉所為的積極限制，若達重大限制程度（例如凍結現狀利用或禁止開發）則 需要受補償。阿部泰隆，前揭註 326，頁 400。
335 阿部泰隆，同前註，頁 400-402。
財產權本來 的效用無法
發生
沒有容忍義務 應補償
有容忍義務 不補償
財產權本來 的效用仍然
存續
調和社會共同生
活所必需 不補償
與社會共同生活 性無關，而是為 了其他公益目的
要補償
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徵收而無法執行事業的損失（事業損失，即附隨的損失）、3.生活權補償341。 就徵收損失而言，補償金額依土地收用法第 71 條，須就鄰近土地及類似 土地與擬徵收土地之位置、形狀、環境、收益性及其他一般會影響土地價格 形成之要素，予以綜合比較，而估計之。另外，基於興辦事業利益歸屬適切 化及補償價格公平化之考量，其評估之地價，應以從事業認定告示時起至權 利取得裁決間物價變動之修正率（物價指數）予以調整，以作為實際補償價 格342。
至於附隨的損失補償及生活權補償，經常被提出來討論的項目，包括了 殘地補償、精神損失、文化財損失343、生活上損失、伴隨徵收事業而來的損 失、限制財產的情況。以下針對宗族團體財產權被侵害時較可能構成之損失 項目討論：
精神損失指的是因土地徵收所生之精神上損失。從較狹義的觀點來看，
就是指失去先祖傳來的土地或慣住土地的痛苦344。就性質上而言此屬於當然 的徵收損失。在某些場合有所謂的「謝金」規定，且實際上具有補足財產補 償的功能，但實務認為這是不明確的補償名目，原則上否定此種補償範圍345， 就此塩野宏指出，憲法第 29 條的損失本就不限定於財產上損失。只是肯認精 神上損失的障礙在於：精神損失是否為獨立救濟對象、是否可評價以及補償 方法為何。
341 以分類架構來看，學說上所謂「狹義的財產權補償」、「附隨的損失補償」及「生活權補償」之 用語，前兩者結合為一個廣義之財產權補償概念。所謂附隨的損失是直接附隨於財產權之徵收而產 生者；至於生活權補償，在日本並無相當明確之定義，與財產權補償範圍分開來討論。參江義雄
（1998），〈日本法上「公用徵收」補償制度之探討〉，《中正大學法學集刊》，創刊號，頁 13-14。
342 陳立夫（2010），〈土地徵收補償合理性審查之研究—公告土地現值定性及其與徵收補償之關聯 問題〉，司法院印行，頁 52-53。
343 葉百修將文化財損失與精神上損失列為同一類者，但是基於文化財具有一定的公共利益性質，
僅以個人主觀感情尚非可完全評價公共財之價值，故本文仍分開討論。
344 塩野宏，前揭註 300，頁 371。
345 日本之土地收用法並未明定此種補償範圍，且「隨著公共用地取得之損失補償基準要綱」的內 閣會議中曾提到「以往在只有某些情況才會發生的精神補償、協力獎勵金及其他相類的不明確的名 目都不再予以補償」。參塩野宏，前揭註 300，頁 371-372。公共用地補償研究会（著），国土交通 省土地・水資源局総務課公共用地室（監修）（2010），《公共用地の取得に伴う損失補償基準要綱 の解說》，東京：近代図書，頁 30-31。
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文化財的價值未明訂於土地徵收法，在輪中堤346補償案中，最高裁判所 認為土地徵收法的通常所受損失為「從客觀的、社會的性質來看，被徵收人
文化財的價值未明訂於土地徵收法，在輪中堤346補償案中，最高裁判所 認為土地徵收法的通常所受損失為「從客觀的、社會的性質來看，被徵收人