第六章 結論
「職權主義」與「當事人進行主義」的爭議已於我國刑事訴訟制度中糾葛多 年，而舉證責任理論亦隨著此波爭議之結果，往往僅侷限於各該主義下對於舉證 責任之解釋，因為過去往往藉由說明舉證責任之差異，說明職權主義與當事人進 行主義之同否，進而辨異二等主義對於訴訟制度之影響。然而，舉證責任理論應 不僅止於此，除了概念之提出以外，舉證責任應如何分配？應如何滿足？才是舉 證責任理論所應深入探究之重點。尤其是在確定以當事人進行為主要架構的我 國，當事人之舉證乃為法庭上最主要的活動，僅有舉證責任概念之探究，是不足 以支撐訴訟活動之進行，舉證責任之分配與滿足的問題，才是真正確保訴訟順利 進行的關鍵。本文為解決我國對於舉證責任理論未能充足之窘境，乃借鏡已發展 百餘年之美國法制，逐步建構起完整的舉證責任體系，藉以使我國刑事訴訟制度 更加的健全。
針對舉證責任理論之建構，本文首先就舉證責任之基本概念提出說明。本文 自四個面向觀察舉證責任，並藉此確立了舉證責任之概念；若自制度面觀察，乃 為當事人進行架構下之必然；自當事人之角度觀察，乃為法律所課與當事人之負 擔；自法院之角度觀察，除認其為認定事實之規則，亦可認其為法院決定事實之 依據；最後，自國家整體觀察，舉證責任乃為實現國家意志及表現社會價值之工 具。並且，提出舉證責任之憲法上依據，認為舉證責任乃基於憲法上正當程序之 要求，受到憲法位階之保障，而我國刑事訴訟法（下稱本法）第一百六十一條第 一項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，即 可認其為本法直接對於憲法對於正當程序之反應。除此之外，本文於比較我國與 美國法制下對於舉證責任之看法後，認為我國之舉證責任亦可區別為提出證據負 擔與說服負擔，所謂提出證據負擔乃為當事人避免法官為不利於己之判決，而提 出一定證據使訴訟前進之負擔；說服負擔乃是指當事人基於法律之要求，為避免 法院為不利於其之認定，而必須說服審判者其所主張為真實之負擔。另一方面，
本法第一百六十一條第一項之規定中，尚有「指出其證明之方法」之文字與舉證 責任並列。就此而言，本文自本法第一百六十一條第一項之修法理由與我國實務 見解之闡釋觀察，認為本法特別於民國九十一年修法時，加註「指出證明之方法」
之文字，乃為強調檢察官之說服負擔，以正過去實務之錯誤看法。從而乃認為「指
出證明之方法」於本法第一百六十一條第一項之地位，乃為強調檢察官之說服負 擔之用語。
其次，就舉證責任之滿足而言，本文將之區別為提出證據負擔之滿足與說服 負擔之滿足二個部分分別討論。首先，就提出證據負擔之滿足而言。本文認為應 建立如何滿足提出證據負擔之基本理論是必要的。就此而言，本文認為美國法上 之「初步論據成立」（Prima Facie）是合理且妥適的，其代表了當事人必須建立 特定之合理基礎，使法院得為合理之判決。此外，本文亦認為「初步論據成立」
乃有程度之差別，也就是說當事人必須建立足以達到特定證明程度之合理基礎。
至於該等程度之確立，本文認為應分別當事人僅負擔提出證據負擔之情形與當事 人同時負擔提出證據負擔與說服負擔之情。就後者而言，當事人應提出足以滿足 該說服負擔之證明程度之合理基礎；相對地，就前者而言，當事人則應提出反於 他造當事人所應負擔之說服負擔之證明程度的合理基礎。除此之外，當事人一旦 滿足其提出證據負擔之要求，於後者之情形，法院即應為實質之審判；就前者之 情況，則會造成舉證責任轉換之效果。
另一方面，就說服負擔之滿足而言，本文依循美國法之看法，將說服負擔之 證明程度區別為「無庸置疑」（beyond the reasonable doubt）、「證據明確」（clear and convincing evidence）與「證據優勢」（preponderance of evidence）三個不同的層 次。所謂的「無庸置疑」乃是指審判者最高之確信，與沒有任何合理懷疑之最高 程度標準；「證據優勢」乃指待證事存否之可能性多於不可能之證明標準；而「證 據明確」則係指居於「無庸置疑」與「證據優勢」之中間證明程度。至於三種程 度之選擇適用上，本文主要之思考概念，乃為比較當事人就訴訟上系爭利益之保 障，而採用不同之證明程度，若系爭利益之保障上，並無特別偏袒特定當事人之 必要時，則採用證據優勢之證明程度即可；若該系爭利益，被告必須受到絕對之 保障，則應要求檢察官負擔無庸置疑之證明程度；若該系爭利益之保障，被認為 當事人有特別保障之必要，但又未達到必須適用無庸置疑之必要，則適用證據明 確之標準。從而，本文認為所有足以影響法院有罪無罪判斷之犯罪要件，均應適 用無庸置疑之證明程度；而屬於程序法上事項，但卻足以影響法院有罪無罪判斷 之事項，則適用證據明確之證明程度；而若屬於不影響法院實體判斷之單純程序 事項，則適用證據優勢程度即為已足。
第三，就舉證責任之分配而言。本文先行提出刑事舉證責任分配之基礎原 則，在此部分，本文區別為無罪推定原則與公平、可能性與政策三種輔助原則二
大部分，藉以為判斷刑事舉證責任分配之依據。其中最主要者，乃為無罪推定原 則，其於刑事訴訟中乃是藉由無庸置疑法則，加以具體化，從而無罪推定原則對 於舉證責任之分配，乃是以無庸置疑法則之操作，要求檢察官必須證明所有犯罪 要件至無庸置疑程度，也就是說，所有犯罪事實之舉證責任乃因無罪推定原則之 要求，分配予代表國家之檢察官負擔之。再者，本文將實體法上事項，區別為犯 罪構成要件、違法性、責任與其他等部分，討論各該情形應如何分配。本文秉持 修正的實質主義，認為犯罪構成要件、違法性、責任與客觀處罰條件，均會影響 法院對被告有罪無罪之判斷，均應將各該事實之舉證責任，分配予檢察官負擔。
而就「個人排除刑罰事由」與「個人解除刑罰事由」，因其非屬犯罪事實之一部，
因此無由要求檢察官負擔其舉證責任，本文基於公平及可能性之分配原則，認為 乃應由被告負擔證據優勢之舉證責任。
再者，本文亦就程序法上事項之舉證責任分配，提出說明。本文認為無論是 證據排除法則、自白合法性或傳聞法則之舉證責任，均應由檢察官負擔所有之舉 證責任，蓋此等事項，乃會造成特定證據不得進入法院，進而影響法院之實體判 斷，因此本文乃持一貫之理念，本於修正的實質主義之基本思考，認為於此類會 影響法院有罪無罪判斷之事實，應將舉證責任置於檢察官，要求其必須負擔各該 事實之舉證責任為是。然此類事項之訴訟上系爭利益雖為憲法正當程序之保障或 對質詰問權之憲法要求，然此類事項因誤判而受剝奪之損害，畢竟難與有罪判決 等視，因此，雖然此等訴訟上利益甚為重要，但要求檢察官應證明至證據明確之 程度即為已足，從而此類事項，應由檢察官負擔證據明確之舉證責任。另一方面，
除了證據排除法則、自白合法性與傳聞法則之舉證責任分配外，程序法事項於訴 訟中之爭議尚有其他單純程序事項。然此類事項，我國向來認其為職權調查事 項，並未因當事人進行主義之採行，而有所不同，因此本文並未就此特別說明。
除此之外，本文亦討論「幽靈抗辯」之舉證責任分配問題。就此而言，本文 認為「幽靈抗辯」之本質上，乃為被告藉由否認特定事實與其有罪間之關聯性，
而為否認有罪之抗辯。然而，檢察官既已證明特定事實與被告間之關聯性，使被 告受到有罪之事實上推定，則被告單純之否認並無法對於此等基於經驗法則與論 理法則之邏輯演繹產生影響，也就是說被告必須負擔提出證據負擔，造成該等罪 行確屬第三人所為之合理懷疑，否則，由於檢察官已滿足無庸置疑之要求，法院 即得為被告有罪之判決。因此，就「幽靈抗辯」之舉證責任分配，本文以為乃應 由被告負擔該等犯罪為第三人所為之提出證據負擔。
最後，就「推定」而言。本文審視了美國法與我國法制下之「推定」問題，
提出一套完整的「推定」體系，藉以充實我國目前缺乏之「推定」架構。就此而 言，本文首先確立唯有「法律上可舉證推翻之推定」才屬「證據法上之推定」，
且探究了「推定」的創設前提與理由，做為討論「推定」之基礎。再者，本文就
「推定」之效果與憲法上之疑義，提出論述。就此而言，本文首先確立起「推定」
之基本原則－檢察官必須就所有的犯罪要件負擔最終之說服負擔－，任何的「推 定」均不得跨越此等憲法對被告保障之基本底線；且基礎事實與推定事實間必須 存有「合理關聯性」（Rational Connection）。其次、本文認為「推定」可區別「自 由推定」（Permissive Presumption）與「強制推定」（Mandatory Presumption）二 種不同之類型。「自由推定」本質上並不是一種「推定」，其僅是一種推論
（Inference）而已，因此並無必要特別將其與「強制推定」並列，而應將其回歸 一般舉證責任分配之範疇，要求其推定事實與基礎事實之關聯性。再者，就「強 制推定」而言，乃可區別為「可舉證推翻之推定」與「不可舉證推翻之推定」（即 終局推定）二種類型。若是屬於犯罪要件或程序法上足以影響法院實體判斷之「終 局推定」，則因其直接否定了憲法正當程序之要求，且侵犯了法院的審判權限，
因而為憲法所不許，應直接認其為違憲。若屬「可舉證推翻之推定」，則可再分 為「僅轉換提出證據負擔之推定」與「轉換說服負擔之推定」。若為涉及犯罪要 件或程序法上足以影響法院實體判斷之推定，至多僅得發生提出證據負擔轉換之 效果；且其基礎事實與推定事實之關聯性，亦必須回應憲法正當程序之要求，非 達到「無庸置疑」之程度不可，否則該等「推定」即非憲法所許。而若僅為「單 純程序事項」，則因其不影響被告是否成罪之實體判斷，因此得以發生說服負擔 轉換之效果；且其基礎事實與推定事實之關聯性，亦僅須滿足「可能多於不可能」
之標準即可。
於我國刑事訴訟制度已確立以當事人進行為其主要訴訟架構的今日，舉證責 任理論之發展已處於刻不容緩之際，在缺乏完整之舉證責任理論的情況下，當事 人於訴訟中之活動即失其準據，無人知曉何時應為舉證？何時應要求他方舉證？
事實要證明至何等程度，始得認其已滿足舉證責任之要求？凡此種種，均為舉證 責任理論之範疇。因此，舉證責任理論不應再停滯於概念之探究，而應邁開步伐 向前進，提出更進一步的論述，完成整體舉證責任理論之建構，使當事人在訴訟 中之活動，有其準據。本文藉由美國法制之探究，去蕪存菁，並配合我國法制下 之相關背景，已初步地描繪出刑事舉證責任理論的整體架構，雖然仍有許多需要 補充與修正之處，但確已點出許多值得深入探究之爭點及實務操作上應考量之
處，希冀藉由本文之初步探究，得以引發各方對於刑事舉證責任理論之關注，盼 能集眾人之力，逐步建立起屬於我國之刑事舉證責任理論，進而幫助我國刑事司 法制度，更加的完整充實，並朝向先進法治國家之林邁進。
