第三節 行政契約學理實務

第二章 文獻探討

本研究同時涉及行政法制與公費留學行政事務，基於研究目的及範 圍，本章將就與行政契約有關之法制理論有關定義、原則、特性、內涵、

形式、適用，及契約實務、留學制度變遷等情形進行相關文獻之蒐集探 討。首先溯究與行政契約具法理關係之給付行政，尋求行政契約之基源，

續針對行政機關為達成行政目的之行政行為所應注意的原則，從學者論 述結合行政程序法之規定詳予闡釋，以堅實理論基礎；進而就行政契約 在國內的學理實務概況進行蒐集探討；最後將教育部留學制度歷年變遷 情形做文獻之整理，以能對行政契約及公費留學事務產生較完整清晰之 認識。

第一節 給付行政法制理論

隨著時代及社會發展變遷，人民生活已脫離往昔自耕自食的單純型 態。因應現代化進展，社會分工日趨細密，而人民生活亦因社會的細密 分工，彼此間之依存程度亦愈發緊密，而為生存需要，對於國家的要求，

則不僅為安全的保護，進而更應積極滿足給付功能的提供。在現代化社 會情況下，國家為創造提供人民更高的福祉，傳統秩序維持功能已不足 以滿足人民的需要，將隨給付行政範圍之擴大，發展為社會福利國家。

壹、給付行政的界說

給付行政為一個抽象之名詞，其內容並無一定的具體範圍。依給付 內容之不同，將其分為供給行政、社會保障行政、及資金補助行政，政 府對於不同之給付行政內容以不同之形式提供，各具有其特殊之權利義

務關係。給付行政在適用上，對於憲法原則應予遵守，以期符合憲法法 律保留、基本權保護、平等原則、及社會國原則之要求（張淑華，2000）。

給付行政當屬執行公權力的公共行政行為，甘添貴指出（2005）¹， 一般而言，凡與眾人有關之事務，皆可謂之公共事務。如以政府行為作 用之法律型態區分，可分為公權力行為及私經濟行為。

所謂公權力行為，指國家居於統治主體適用公法規定所為之各種行 為。其範圍甚廣，在人民與國家或人民與地方自治團體間之權利義務關 係事項，均屬公權力行政之對象，其所使用之方式，以行政機關為例，

即包括命令、行政處分、行政契約、提供資訊等。

所謂公共事務，固不問其為國家或地方之事務，惟以涉及有關公權 力行使之事項為限。所謂涉及有關公權力行使之事項，凡公務員代表國 家行使權力之行為，而與國家之權力作用有關者，均屬之。故國家公行 政之行為，除私經濟作用之私法行為外，均宜認其屬於公權力之範圍，

包括給付行政、非權力作用之公益目的所為之公的行為在內。易言之，

所謂公權力，不限於權力作用，屬於非權力之公行政作用之行為，亦包 括在內，但私經濟行為，則不在此限。

而所謂私經濟行為，指國家非居於統治權地位，而係居於與私人相 當之法律地位，在私法支配下所為之各種行為。可再細分為行政輔助行 為，例如，發包興建辦公大樓、採購公務用品、雇用清潔工等；行政營 利行為，例如，公產之出租、公營銀行等；以及行政私法行為，例如，

提供助學貸款等（李建良等，2006）²。在行政主體透過金融事業機構或 財團法人為補助時，法律性質與私人間之借貸相同，例外情形由行政機

1 甘添貴，2005，刑法新修正之公務員概念，未出版，頁 8-9。

2 李建良等 6 人，行政法入門，元照出版公司，2006 年 1 月 3 版 1 刷，頁 20-21。

關自行辦理補助時，亦有成立公法關係之可能（吳庚，2005）³。因此，

若就教育部另行委請金融機構開辦之留學貸款而言（非公費留學獎學 金），教育部對金融機構提供中低收入戶留學生向其申辦留學貸款利息之 補貼，即係私經濟行為中之行政私法行為，教育部與金融機構間即屬行 政私法契約，因無生公法之行政契約關係，當非本研究探討之範圍。

日本學者原龍之助（1922）⁴亦認為傳統行政依其行政作用上之不 同，將其分為干涉行政與給付行政。給付行政指有關社會保險、社會救 助、生活必需品之供給、舉辦職業訓練、給與經濟補助及提供文化服務 等措施而言，乃基於確認國家負有生存照顧之義務，進而主張國家應採 取行政上措施，改善社會成員之生存環境及生活條件。

干涉行政涉及對人民生命、自由及財產之保障，應恪遵法律保留原 則，非有法律或法律授權之命令，行政機關不得作成行政處分或其他措 施。而給付行政事項，依照傳統理論原則並不受法律保留原則之限制，

行政機關所為之各種授益處分，尤其是經濟補助措施，祇要有預算案上 之依據或國會其他之授權表示（例如國會之普通決議），行政機關即可 合法的作成有關行為。但近年則傾向於採重要性理論⁵，認為給付行政如 涉及原則性問題，因而屬於重要性事項者，亦應有法律之依據，因為在 法治國家，應防止行政機關之措施出於恣意，並應儘可能使行政機關之

3 吳庚，行政法之理論與實用，三民書局，2005 年 10 月增訂 9 版 2 刷，頁 19。

4 原龍之助，公物營造物法，有斐閣，1922（昭和六十年），頁 13。

5 重要性理論為德國憲法法院採用，謂在行政範圍內之重要決策，應受法律保留原則之支配，國會並 有義務制定所需要之法律，不得委諸行政機關自行決定，重要性理論是乃國會保留

（Parlamentsvorbehalt）之別稱。至如何區分重要性與非重要性事項，聯邦憲法法院則未能建立明確 之判別標準，祇能由「人民之法律地位、所涉及之生活範疇以及受規律之對象的性質加以衡量」（1975 年10 月 28 日之判決，BVerfG 40,249）；或謂「在何種範圍內，國家之作為須有法律之依據，惟有視 事件之性質及所必須加以規律之強度而定，基本法之各項原則與基本法所承認或默認之基本權利，

乃首要之憲法上的價值標準」（1978 年 8 月 8 日之判決，BVerfG 49,94）（以上吳庚參照

Mayer/Kopp,aaO.,/S.137.）。重要性理論雖非周延，但已打破以干涉行政或給付行政為有無法律保留原 則適用之區分標準。

決策具有預測性，干涉行政如此，給付行政亦應如此。況且對特定人之 給付就該人而言固屬授益，實際上對其他人而言，則係負擔，而經濟補 助措施往往有多數之競爭者，行政機關之決定與機會均等之原則息息相 關，凡此皆構成主張給付行政亦應有法律保留原則適用之理由（吳庚，

2005）⁶。傳統理論給付行政事項原則並不受法律保留原則之限制，此於 吳庚1999年同書前版可見⁷，給付行政與干涉行政之區別，在於行政作用 對於人民所產生效果的不同。干涉行政因係直接干涉人民的權利，故應 受法律較為嚴格的羈束，除不得與法律相抵觸外，並需有明確的法律授 權依據始得為之，其活動空間受到較大的限制。反之，給付行政因係給 予人民一定利益，故受法律保留原則拘束的程度較為寬鬆，亦即只要在 行政組織法規定的權限範圍內，且有國會通過的預算為依據，縱使缺乏 行為法上之依據，仍可為給付性的行為（吳庚，1999）。即在給付行政 之範疇，如果不損及第三人時，可不必有形式意義的法律保留，而是只 要在組織法及預算上有其依據即可。司法院釋字第443號解釋理由書中亦 加以明示，「關於給付行政措施，其受法律規範之密度，自較限制人民 權益者寬鬆，徜涉及公共利益之重大事項者，應有法律或法律授權之命 令為依據之必要，乃屬當然。」

教育部公費留學主要法源基礎僅為教育部之組織法，依據立法院通 過的公費留學預算執行公費留學給付事項，若參採「重要性理論」，此 給付行政是否需有明確的法律授權之作用法為依據，則須視本行政行為 性質、強度、對人民之基本權利，以及是否屬於大法官會議「涉及公共 利益之重大事項者」之解釋等而定。

6 吳庚，前揭文（見註 7），頁87。

7 吳庚，行政法之理論與實用，三民書局，1999 年 6 月增訂 5 版，頁 85。

貳、給付行政的形式

國內翁岳生（1998）、吳庚（1999）、陳敏（1999）三位行政法學 者對於給付行政之形式概念看法相近，認為在給付主體的組織型態上，

以及在給付或利用關係的法律方式上，行政亦享有較大的選擇自由。不 過，給付行政與干涉行政在概念上並非可以截然劃分，兩者時而彼此互 相交錯，行政行為中兼具兩種效果者，不乏其例，故給付行政與干涉行 政具有交錯契合之關係，可能以干涉行政配合給付行政、同一措施兼具 干涉行政與給付行政、給付行政與干涉行政之交替或給付行政與干涉行 政之併用⁸。

第二次大戰後，國家職能有重大轉變，積極主動提供人民最大的服 務及照顧，以滿足人民各項生活所需，乃成為國家責無旁貸的任務，以 實現社會正義為目標之「社會法治國家」於焉形成（渡邊洋三，1980）⁹。 現代法治國家中，給付行政的地位逐漸提升，成為國家重要任務之一，

給付行政的種類甚多，諸如實施各種社會保險（如全民健保、勞保、公 保、學生保險、失業保險等），提供社會救助，興辦公共事業（如水、

電、交通事業、大眾捷運系統等），興辦公共設施（如道路、橋樑、公 園等），普及文化建設（如圖書館、美術館、文化藝術中心等），提供 職業訓練，環境的維護（如道路清理、垃圾的清運等），提供經濟輔助

（如中小企業的貸款等），實施行政指導（如進出口的指導及對大陸的 投資等）¹⁰。

給付行政之行為形式，在內容上具有相當的岐異性，其應具有何種

8 翁岳生，行政的概念與種類，收於翁岳生編行政法，翰蘆圖書出版社，1998 年，頁 26。吳庚，前揭 文（見註 11），頁 18。陳敏，行政法總論，三民書局，1999 年 12 月，頁 15。

9 渡邊洋三，現代行政行政權，東京大學出版社，1980 年

，

10 翁岳生，前揭文（見註 12），頁25。

之範圍並無定見，在一般的學說上只能大略將其範圍界定在生活上之供 給事業、社會保障行政及資金補助行政。在供給行政下，國家必須提供 公共設施以便利人民之生活及可藉由國營事業以完成特殊之行政目的。

在社會保障行政下，更存有多種之形式以完成給付目的，例如公的扶助、

社會保險、年金及社會津貼、社會福祉、公眾及環境衛生之保全。在資 金補助行政下，國家藉由資金的補貼以完成特殊之公益課題，例如文化 資產的保存、企業資金的借貸（張淑華，2000）。

參、給付行政適用原則

隨著侵害保留論的被質疑，於民主主義的原則下，一切的公權力行 政與非公權力行政，皆需法律的根據，即所謂全面保留理論之提起。即 不問干涉行政或給付行政，甚至不分公權力行政或私經濟行政均屬法律 保留之範圍，但亦從不同之立論點出發（蔡進良，1999）¹¹。

給付行政不論以公法之行為形式，或私法之給付形式，全部都必須 遵守平等原則。依平等原則，於各法規定上，全部的國民應相同的被適 用。依行政程序法第6條「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇」，

即指行政機關對於給付行為之對象，做成行政行為時，除非以正當理由，

不得為差別待遇，以防止行政機關之恣意。

如司法院釋字第485號解釋，「憲法第七條平等原則並非指絕對、機 械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等，立法機關基 於憲法之價值體系及立法目的，自得斟酌規範事務性質之差異而為合理 之區別對待。促進民生福祉乃憲法基本原則之一，此觀憲法前言、第一

11 蔡進良，給付行政之法的規範－試評大法官釋字第四二八號解釋，憲政時代，第二十四卷第一期，

頁99。

條、基本國策及憲法增修條文第十條之規定自明，立法者基於社會政策 考量，尚非不得制訂法律，將福利資源為限定性之分配。…惟鑒於國家 資源有限，有關社會政策之立法，必須考量國家之經濟及財政狀況，依 資源有效利用之原則，注意與一般國民間之平等關係，就福利資源為妥 善之分配，並應斟酌受益人之財力、收入、家計負擔及需照顧之必要性 妥為規定，不得僅以受益人之特定職位或身分作為區別對待之唯一依 據；關於給付方式及額度上之規定，亦應力求與受益人之基本生活需求 相當，不得超過達成目的所需必要限度而給予明顯過度之照顧。」故立 法機關在分配國家資源時，不可違反平等原則，需斟酌一切現實上之條 件妥為規定（張淑華，2000）。

雖於給付國家之要求下，給付行政對於人民愈趨重要，但干涉行政 與給付行政對於行政任務之達成，具有相同之重要性，兩者有時並無法 截然劃分。給付行政牽涉更重要的為分配請求權問題，在國家資源有限 下，人民是否可請求國家給付及應如何公平的分配，張淑華（2000）主 張可將其視為憲法委託或制度性保障，需藉由立法者來形成其具體內 容，由司法介入立法運作，以避免內容過於空泛。而在公平的分配下，

更應符合憲法第七條之平等原則，以避免社會資源被行政機關恣意濫用。

第二節 行政行為拘束理論

廣義的行政行為形式，泛指行政機關為達成行政目的，在公法及私 法上所採取的一切形式上的作為。依據張惠東（1999）的區分，包括公 法行政行為形式中之行政計畫、行政命令、行政規則、自治規章、行政 處分、行政契約、行政指導，以及私法行政行為形式之給付行政行為、

行政輔助行為、行政營利行為。公法行政行為係執行公權力之行為，在 程序及目的上，當均受法律原則所拘束，此有行政程序法第4條「行政行 為應受法律及一般法律原則之拘束」可稽，基於研究目的與範圍，本節 僅就行政程序法中已明定之誠實信用原則、比例原則、信賴保護原則、

公益原則、明確性原則、平等原則，及非為行政程序法明定，但屬行政 行為應遵守之法律原則及行政法一般原則所較習見者，綜合探討檢視。

壹、依法行政原則

吳瓊恩（2002）¹²歸納公共政策與公共行政學者對於公共行政之定義 指出，這些學者似乎在為公共行政找出一個核心意義，這個核心意義反 映出公共行政相對於其他社會實務活動的一些獨特性質，具體而言，這 就是公共行政與私部門行政有所不同之處，同時就這些學者的共同理 解，公共行政似乎等同於政府行政（Government administration）。吳瓊恩 同時認為，公共組織的許多行動時常受到各種法律規章的限制，因而阻 礙了其本身的自主性和彈性，此為公共行政的獨特性質之一。

所謂公共行政（政府行政）受到各種法律規章的限制，即行政法所 強調的依法行政原則，此係現代民主法治國家之基本要求。行政程序法 第4條揭示「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束」，即係此限制在

12 吳瓊恩，行政學，三民書局，2002 年 4 月，增訂 2 版 2 刷，頁 7-9。

行為法或作用法上的具體呈現。

李建良等（2006）¹³對於依法行政原則的意涵，區分為法律優位原則 及法律保留原則。法律優位原則，指任何行政行為均須合於法律規範的 意旨，不得有違反法律之行為，為消極的依法行政原則。據此原則，行 政機關不僅應受法律所定職務及權限之拘束，不得逾越法定管轄權限之 範圍，其執行職務亦須合乎法律法定要件程序及授權之意旨。諸如不得 增加法律所無之限制，或限縮法律之適用，締結行政契約，亦不得違反 法律依據及其他相關法律之意旨。至法律保留原則，則指行政機關之行 為，僅於法律授權之情形下始得為之，屬於積極意義之依法行政原則。

換言之，行政之特定行為，須有法律之依據，始為適法。惟依據學說實 務及司法院釋字第443號解釋理由書，對於法律保留原則建立有「層級化 保留原則」，將法律保留之「規範密度」分為四個層次，其中剝奪人民 生命或限制人民身體自由、涉及人民其他自由權利者，必然受法律保留 原則所限制；若屬執行法律的細節性、技術性次要事項，則可由主管機 關以命令為必要之規範；若屬給付行政措施，則於涉及公共利益之重大 事項者之外，仍有非以法律或法律授權之命令為依據的行政空間。

復依李建良等主張，給付行政中某特定行為縱符合「規範密度」最 低之第四個層次情形，亦應「行政部門本於職權訂定相關規定，以作為 實施的憑據，且曾送立法院查照者，仍得作為給付之依據，尚難謂與法 律保留原則有所牴觸，蓋經由相關規定的查照程序，已達法律保留原則 所欲規範的目的（國會支配）。」據此，查教育部公費留學，雖應已符合

「規範密度」最低之第四個層次情形，但其執行作為歷年仍均列入立法 院會期之教育部施政報告中，並經立法院院會同意備查，故縱依李建良

13 李建良等 6 人，前揭文（見註 6），頁 77-83。

等主張，仍亦實質符合法律保留原則之規範密度最低要求。

行政程序法第158條「法規命令，有下列情形之一者，無效︰…。」

即屬法律保留原則及法律優位原則之規定，惟所規範者，應亦僅屬條文 所列示行政行為之「法規命令」耳。

貳、誠實信用原則

民法第148條第2項「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」，

是為誠信原則，此係法界有謂之民法「帝王條款」，亦即指在該法的範疇 內，居有優先適用的地位。原雖僅在於規範民事法律關係，惟進而已放 諸於所有公私法領域，行政程序法第8條「行政行為，應以誠實信用之方 法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」即本乎斯旨。

吳庚（2005）¹⁴指出，在行政程序法第8條將誠信原則條文化之前，

我國行政法院早已表示一般法律原則得作為行政法之法源者，亦以誠信 原則為濫觴。誠信原則常為行政法院所引用，尤其於形式上被告機關有 法令依據，但實質上有欠公平或顯不合理時，行政法院常藉此原則，而 使原告勝訴，且將誠信原則與公平原則合而為一。李建良等（2006）¹⁵則 以誠實信用原則為公平正義之體現，既可廣泛適用於權利（權力）之行 使與義務之履行，亦可用以調和法律（行政）關係當事人間利益之均衡 性，為評價行政行為適法性之重要準則。

參、比例原則

比例原則又稱「過度禁止原則」，乃法治國家基本原則之一，其目的 在保護人民之權利免於遭受國家之過度侵害（李建良等，2006）。有謂行

14 吳庚，前揭文（見註 7），頁 58-59。

15 李建良等 6 人，前揭文（見註 6），頁 88。

政法的帝王條款是比例原則，即在行政法域的範疇內，居有優先適用的 地位。

廣義的比例原則包括適當性、必要性及衡量性三原則。適當性指行 為應適合於目的之達成；必要性則謂行為不超越實現目的之必要程度，

亦即達成目的須採影響最輕微之手段；至衡量性原則乃指手段應按目的 加以衡判，質言之，任何干涉措施所造成之損害應輕於達成目的所獲致 之利益，始具有合法性（吳庚，2005）。

行政程序法第7條稱「行政行為，應依下列原則為之︰一、採取之方 法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇 對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目 的之利益顯失均衡。」第1款即適當性原則，第2款、第3款則相當於必要 性及衡量性原則，可謂學說論述之條文化。

肆、信賴保護原則

信賴保護原則，係指受國家權力支配之人民，信賴公措施之存續而 有所規劃或舉措者，其信賴利益應受保護之原則。此項原則根植於法治 國原則之法安定性要求，據此衍生出法規不溯及既往、行政處分之撤銷 與廢止限制、行政機關承諾或保證之效力等原則（李建良等，2006）。

行政法院在判決中引用信賴保護原則者屢見不鮮，綜合李建良等

（2006）及吳庚（2005）¹⁶引據司法院釋字525、529、589號解釋及行政 法院判例見解，信賴保護所考量者為三項要素：一、信賴基礎：即令人 民產生信賴之行政處分等；二、信賴表現：人民須因信賴行政行為而有 客觀上具體表現信賴之行為。換言之，表現行為與信賴基礎間有因果關

16 李建良等 6 人，前揭文（見註 6），頁 87；吳庚，前揭文（見註 7），頁 64-66。

係；三、信賴值得保護之信賴利益：人民之信賴須值得保護，人民之信 賴若有瑕疵而不值得保護時，即無信賴保護原則之適用，如不正當的利 益、或經由不合法的程序所取得的結果等。

行政程序法除以第8條後段宣示行政行為應保護人民合理之信賴 外，並在第119、120及126條訂有信賴不值得保護及信賴應予保護之條款。

伍、公益原則

公益，為行政法中重要之概念，行政機關之作為受到兩大因素支配，

一係法律，二係公益。蓋行政作用須遵守法律之規定，於例外情形（如 裁量行為）或可不受拘束，但無法免於公益之考慮。一般而言，公益在 現代國家，係以維持和平之社會秩序，保障個人之尊嚴、財產、自由及 權利，提供文化發展之有利條件等項為其內容。國家機關之作為，倘若 背離公益將失其正當性，在以民主法治為基礎之現代國家，憲法及法律 之內涵本身，即屬一種公益之顯示，故忠實執行憲法及法律，乃實現公 益之主要手段（吳庚，2005）¹⁷。

吳庚同時指出，早期常有公益較私益具更高之價值觀點，如民法第 148條第1項「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目 的」，及行政法院亦有相關判例。目前公法學者對於公權力措施須符合公 益，固認為仍屬行政作用應遵循之重要原則，惟強調行政機關之行為應 為公益而服務，而非所謂公益優先於私益。此亦可見於行政程序法第59 條之聽證全部或一部不公開之規定，其中第2項第1款「公開顯然有違背 公益之虞者」，屬對於公益原則之考量；而同項第2款「公開對當事人利 益有造成重大損害之虞者」，則係公益與私益之衡平。且明顯可見，此

17 吳庚，前揭文（見註 7），頁 67-68。

法條所展示之精神已從比例原則考量利益之均衡，並非完全囿於公益優 先於私益之觀點，實屬人權保障與民主法治觀念之進步。

陸、不當聯結禁止原則

行政法上不當聯結禁止原則，係指行政機關行使公權力、從事行政 活動，不得將不具事理上關聯之事項與其所欲採取之措施或決定相互結 合，尤其行政機關對人民課以一定之義務或負擔，或造成人民之其他不 利益時，其採取之手段與所欲追求的目的之間，必須存有合理之聯結關 係。其與比例原則所蘊含之「恣意禁止」精神，同其旨趣，皆在防止國 家機關濫用其權力，以免國家權力不當擴大、漫無邊界（李建良等，

2006）。

行政程序法第137條，對於行政機關與人民締結行政契約，互負給付 義務者，其中第1項第3款「人民之給付與行政機關之給付應相當，並具 有正當合理之關聯」、第3項「第一項契約應載明人民給付之特定用途及 僅供該特定用途使用之意旨」，均可認係不當聯結禁止之規定。

柒、明確性原則

明確性原則，指行政行為所彰示之內容應力求明確，俾使人民知所 依循。吳庚（2005）及李建良等（2006）均表示，在此原則下，行政機 關訂定行政命令，或作成行政處分，或締結行政契約，乃至於從事行政 指導等事項，其內容之明確、可能及合法，屬生效要件；若內容不明確 之行政行為，則構成無效或撤銷之原因。

是以行政程序法第5條揭示之「行政行為之內容應明確」，在解釋上 即不限於僅止於狹義之內容，實包括各重要之點均應明確。

捌、平等原則

平等原則為現代國家憲法上之重要原則。我國憲法第七條「中華民 國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等」，乃 支配國家各部門職權行使之原則，不僅行政機關司法機關適用法律之際 應予遵守，即立法機關制定法律時亦不得有所違背（吳庚，2005）。至於 國家權力對於相同的事物若恣意為不同之處理，或對於不同之事物恣意 為相同之處理，亦均構成平等原則之違反（李建良等，2006）。

行政程序法第6條「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇」，

即屬行政行為中，對於平等原則之具體揭示，惟由條文本意亦可得見「不 得為差別待遇」並非指齊頭式的平等，在合理之事態下，仍可為不同之 決定。吳庚（2005）¹⁸進一步說明所謂「正當理由」，包括「為保障人民 在法律上地位之實質平等，並不限制法律授權主管機關，斟酌具體案件 事實上之差異及立法目的而為合理之不同處置」（釋字第211號解釋）；以 及「並不禁止法律依事務之性質，就事實狀況之差異而為合理之不同規 範」（釋字第481號解釋）。行政機關作成各種單方行政行為時，如係基於 事務之本質之不同，而為合理之差別待遇，亦與平等原則無違。

以上八種原則，或係行政程序法中已明定之原則，或係行政程序法4 條所稱稱之「一般法律原則」。復依行政程序法第149條「行政契約，本 法未規定者，準用民法相關之規定」，以及同法141條第1項「行政契約準 用民法規定之結果為無效者，無效。」之條示，民法有關之其他原則仍 應準用。李惠宗（2002）¹⁹進而認為，「一般法律原則」可能來自於民法，

可能來自於刑法，甚或來自於學說，亦可能來自於外國的理論，只要經

18 吳庚，前揭文（見註 7），頁 71-72。

19 李惠宗，行政法院對「一般法律原則」適用之研究—行政程序法施行後的檢討，收錄於台灣行政法 學會行政契約與新行政法學術研討會論文集，2004 年 1 月初版 3 刷，頁 392 及 397。

過「法官造法」予以轉化，即可形成行政程序法4條「一般法律原則」的 具體內容。故除以上八種原則外，李惠宗就林騰鷂及陳清秀二位學者所 例示者，尚有尊重與保護人性尊嚴原則、效能原則、機宜原則、情事變 更原則、禁止恣意原則、期待可能性原則等。故是類足以產生拘束效果 之原則，在行政行為之適用上，仍均應予以適切之重視。

第三節 行政契約學理實務

在行政行為中，行政運作最普遍之方式，即為行政機關就具體事件 單方所為之行政處分。但是在法規未限制下，行政機關亦可以選擇與人 民 合 意 之 方 式 完 成 行 政 任 務 ， 此 即 為 行 政 契 約 （Administrative agreement）。

壹、行政契約之概念

按「契約」乃當事人意思合致、互受拘束之一種法律制度，原屬私 法領域之重要制度，於公法領域尚屬陌生（李建良，2002）²⁰。過去國內 學界對行政契約之意義與內涵尚無一致之見解，其中行政主體與人民間 所訂之契約，究為民事契約或為行政契約，在行政訴訟法新制實施前，

時常發生困擾，致有司法院釋字第324、348及466號解釋，分別加以釐清，

縱於行政訴訟法於1998年10月28日修正後，行政法院與普通法院審判權 之衝突現象，仍未稍懈（林騰鷂，2002）²¹。在釋字第348號解釋中，大 法官楊建華、吳庚之協同意見書視公法契約等同於行政契約，而李志鵬

20 李建良，2002，公法領域與私法領域之區別問題，收錄於台灣行政法學會行政契約與新行政法學術 研討會論文集，2004 年 1 月初版 3 刷，頁 167。

21 林騰鷂，2002，行政訴訟審判權擴大後對行政法院之衝擊，收錄於台灣行政法學會行政契約與新行 政法學術研討會論文集，2004 年 1 月初版 3 刷，頁 354-355。

大法官之不同意見書則認為，目前國內學者間對於公法契約或行政契約 並無一致之認識範圍，反對冒然引用行政契約用語，惟經由行政程序法 之制定，此一爭論已經立法解決（李建良等，2006）。

行政程序法實施後，因法律明定，「行政契約」之名詞使用已全面取 代了早期所習用之「公法契約」。簡銘儀（2004）研究指出，「行政契約」

與「公法契約」在本質上係相近之概念，在行政法論述中，行政契約有 時和公法契約混用。公法契約雖早已成為外國法典上之用語²²，我國早期 學界及實務亦大多採用公法契約一詞²³，公法契約一辭使用的歷史較久，

其涵義亦較行政契約為廣，若採廣義之公法契約，其尚包括屬於憲法性 質之公法契約、國際外交條約、媾和條款，甚至國際法上的契約等均包 括在內。而學者認為，公法契約之概念不若行政契約之明確，職是之故，

在現行行政法領域，均以「行政契約」一詞取代傳統之「公法契約」用 語，而我國行政程序法更直接以行政契約為章名，已成為法定名詞，顯 見在國內法層次，行政契約之用語比公法契約更為恰當，概念更為明確²⁴。

貳、行政契約之定義

在行政程序法中，並未界定行政契約其所應具備之要件，此或有避 免行政運用自我限縮之考量。簡銘儀（2004）探討認為，依行政程序法 第135條規定，「公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之。但依其 性質或法規規定不得締結者，不在此限。」及第139條規定，「行政契約

22 以德國為例，在 1976 年制頒之聯邦行政程序法，其中第四章特闢有「公法契約」之專章規範。

23 林紀東，行政法，台北：三民，1994年11月，再修訂再版，頁354。翁岳生，「論西德一九六三年 行政手續法草案」，行政法與現代法治國家，台大法學叢書，1990年9月11版，頁221。司法實務方 面：司法院大法官釋字第324號、行政法院51年判字第367號判例、最高法院61年台上字第1672號判 例等均請參照。其餘有關用語的整理請參閱，郭介恆，「行政契約在我國法制上之運用」，台灣永 續發展研討會論文集，1997年11月，頁292註1。

24 德國戰前行政法學者常使用「公法契約」一詞，戰後漸以較明確之行政契約或行政法上之契約代替。

之締結，應以書面為之。」觀之，可知本法中之行政契約所指稱者，係 設定、變更或消滅公法上法律關係的書面契約。詳究本法第135條之意 旨，似僅肯認公法契約或行政契約之存在而已，至於何謂公法契約或行 政契約及其要件為何，仍須依相關理論來界定行政契約之概念，尤其是

「公法上的法律關係」究竟其範圍為何，無法從實體法中尋求明確的答 案，此也因而產生行政契約之定位、公法與私法之區別及相關法解釋之 基本問題。

依據行政法學者陳愛娥（2003）²⁵主持之法務部委託研究指出，一般 的見解，行政契約係指以行政法上之權利義務關係為契約標的（內容）， 而發生、變更或消滅行政法上之權利或義務的合意。然而，行政程序法 第三章雖以「行政契約」為名，但其並未對行政契約作正面的界定。第 135條規定了「公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之」的方式，

但並未正面界定行政契約應具備的要件，毋寧只從側面描寫了一些行政 契約的特徵²⁶。又，行政程序法第135條規定之「公法」，係移植自德國行 政程序法第54條的文字。惟其應係指「行政法」上法律關係而言，而非 一切之公法；蓋行政法以外之公法契約，例如國際條約，並非行政契約²⁷。 另若按行政程序法第139條，「行政契約之締結，應以書面為之。但法規 另有其他方式之規定者，依其規定。」林明鏘則認為又可將行政契約定 義成「以設定、變更或消滅公法上法律關係所締結之書面契約」²⁸。

參、行政契約之容許性理論

行政契約之容許，一向可大別為二種理論，一為除外說，一為授權

25 陳愛娥主持，行政契約之研究，法務部委託研究，2003 年 10 月，頁 9-10。

26 林明鏘，行政契約，收錄於翁岳生編，行政法，2000 年，頁 634-635。

27 陳敏，行政法總論，三民書局，2003 年 1 月三版，頁 556。

28 林明鏘，行政程序法草案之重要內容（二）：行政契約與行政指導，行政程序法草案研討會議文集，

1999 年 2 月，頁 55。

說。前者謂，除法律有排除締結行政契約之規定外，行政機關得選擇行 政契約作為行政作用之方式；後者謂，行政契約受容許之範圍，以法律 有明文規定者為限，法律無明文規定時，行政機關不得與人民締結行政 契約。

戰後德國學者以至1976年制定之聯邦行政程序法均採除外說，我國 行政程序法第135條亦規定「公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅 之。但依其性質或法規規定不得締約者，不在此限。」故目前通說認為，

行政契約既經法律明定為行政作用之一種方式，與行政處分之地位完全 相當，則不必再深究行政契約如何與法律保留相配合之問題，蓋行政處 分受法律保留何種程度之拘束，行政契約亦然²⁹。此就行政程序法第135 條後段意旨亦可得見，行政處分若係唯一可行之行為方式時，行政機關 即不得選擇以行政契約方式行之。

關於行政契約應在如何之範圍內受容許，我國無論為早年或新近論 及行政契約之教科書，尚無反對行政契約意見者。亦多主張，在不牴觸 法規之範圍內，得有效成立，殆與德國現時立法例及目前通說之立場相 同。惟通說中對於行政契約性質之認知認為，國家與人民間因不對等地 位，雙方意思無對等價值，即行政機關對於契約享有優越之撤銷權及解 除權。惟吳庚認為，國家與人民之不同地位並不影響二者以平等身分為 特定法律關係之當事人。換言之，行政契約之訂立，國家與人民之意思 表示，實具同質性，否則將與契約之概念相牴觸，導致行政契約與行政 處分之區別再度模糊不清。至於基於公益原則，一方之行政機關享有較 優之撤銷權或解除權，則係另一問題，與地位是否對等及意思表示有無

29 吳庚，前揭文（見註 7），頁426。

同等價值無關³⁰。

肆、行政契約之屬性判別

林明鏘（2002）³¹認為行政契約與私法契約之區別標準及理論，在我 國學說及實務上都有解釋上及適用上之困難。因不僅行政程序法設計行 政契約的機制時並未明示公法關係或私法關係之判斷標準，在實際締結 書面契約時，亦經常可見混雜公法條款與私法條款，使得爭訟繫屬之法 院無法輕易判斷該契約之屬性，從而其爭議解決途徑（尤其訴訟程序）

即無法釐清，造成行政法院或民事法院審理上的困擾。

李建良（2002）³²因此認為應取決於契約是否以公法上應予規範之事 實為標的，特別是契約中所設定之義務或權利是否具有公法上的性質，

於如下之情形，通常可以認定是公法契約。

一、公法規定明文授權行政機關締結契約，或公法對於契約之內容予以 詳細規定者。

二、取代公權力行為（特別是行政處分）之契約。

三、以公法行為作為義務內容之契約。

四、契約所訂之義務僅能由行政機關為之者。

五、契約當事人之公法上權利或義務，經由契約予以形成改變者。

林明鏘（2002）³³則以契約標的為客觀判斷之依據，契約當事人主觀 意思並不能作為判斷之標準，意即依契約條款所發生之權利義務關係加

30 吳庚，前揭文（見註 7），頁442-443。

31 林明鏘，2002，行政契約與私法契約，收錄於台灣行政法學會行政契約與新行政法學術研討會論文 集，2004 年 1 月初版 3 刷，頁 207。

32 李建良，前揭文（見註 24），頁 182-185。

33 林明鏘，前揭文（見註 35），頁 209-210。

以判斷。其次，若契約標的中至少含有一部分「公法上之義務」時³⁴，縱 使契約標的中含有私法之權利義務關係，依目前德國通說，已不再分離 此種契約為「混合契約」，應統合認定為「行政契約」，依行政訴訟程序 加以審理。因此認為，凡契約內容涉及公法上之權利義務關係，有下列 三種情形之一者，原則上都可認定屬於行政契約。

一、為執行公法上之規範時，例如：徵收程序上之合意（即徵收契約）。

二、契約包含為行政處分或其他高權措施之義務條款時，例如：承諾為 建築許可。

三、涉及人民公法上之權利或義務時，例如：建築法上之停車場興建義 務等。

吳庚（2005）³⁵亦認為判別契約之公法或私法屬性，雖有相關主張之 原則可資援用，但遭遇實際事件時仍有困難存在，以德國而言，縱經學 者多方努力，欲求一絕對明確標準仍不可得。因此贊同多數學者傾向，

選擇較不具爭議之事件，建立行政契約清單；倘若遇有爭議之事件，則 建議以下列較標的說或目的說更具體之標準，綜合判斷是否為行政契約。

一、協議之一方為行政機關。

二、協議之內容係行政機關之一方負有作成行政處分或高權的事實行為 之義務。

三、執行法規規定原本應作成行政處分，而以協議代替。

四、涉及人民公法上權利義務關係。

五、約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方之條款者（例如將行政程序 法第144或第146條之意旨明定於契約之中）。此類使行政機關享有

34 當然該部分不能是「無關緊要」（unwesentliche）的部分。

35 吳庚，前揭文（見註 7），頁 430。

特權或優勢之約定，縱然未見諸契約，行政機關依上開法條固亦得 行使，但若明文表現於書面協議，則應視其為行政契約。

吳庚同時表示，上述五項因素標準，第一項協議之一方為行政機關，

必須具備，其餘二項至五項中只要具有其中一項即可判別為行政契約。

教育部因係以組織法原因辦理公費留學業務（非屬作用法），故不適用 以行政處分達成行政目的（無法律規定或授權作為處分），又因仍屬公 權力中資金給付行政之公法性質，應有「作成高權的事實行為之義務」，

此按李建良等（2006）見解，在給付行政領域，行政契約扮演重要角色 而為主要的行為形式，給付行政上之行政契約，幾乎依行政所訂供給條 件而締結，採附合契約之形態，各個國民很難依其希望對給付內容個別 地加以改變³⁶。嗣就教育部行政契約書形式內容條款所見，該行政契約書 應基本符合上述第一項、第二項及第五項之因素標準。

本因素標準亦即在行政程序法施行後，2001年11月16日司法院釋字 第533號解釋中，吳庚大法官於協同意見書內³⁷對於行政契約之判斷基 準，經其再略行整理者。此在行政契約與私法契約區別之標準上，應具 相當明確之指標性見解。

至於行政契約與行政處分在概念上固然可明顯分別，但並非謂於個 別事件中，兩者之判別毫無困難，如行政契約與須當事人申請或同意方 成立之「協力之行政處分」之判別。吳庚（2005）認為，遇有此種困難 情形時，除從「雙方意思表示一致而生法律效果者為行政契約」、或「在 須協力之行政處分，其成立與否仍取決於行政機關單方之意思，當事人 之申請或同意僅具次要意義」，兩者之本質加以判斷外，同時似可參酌

36 李建良，前揭文（見註 6），頁 319-320。

37 司法院公報，第四十四卷，第一期，頁 3。

外觀或形式之因素，譬如有無將雙方約定作成書面之契約條款，一併考 量。黃錦堂（2002）³⁸亦指出，德國公法學者Hartmut Maurar對於此種判 別可能發生困難的情形，認為若為避免混淆，有必要由協商之雙方當事 人在所簽署之文件上具體標明締約或協議之屬性。而教育部自2002年制 定公費留學行政契約伊始，即明確以「行政契約書」為訂約文件標的名 義，與此等觀點實屬不謀而合。

伍、行政契約之類型

行政契約指兩個以上之當事人，就公法上權利義務設定、變更或廢 止所訂立之契約。當事人為行政主體與私人間者稱為隸（從）屬關係契 約或垂直契約，當事人均為行政主體者稱為平等關係契約或水平契約，

至於私人相互間在理論上亦有成立公法契約之可能，惟鮮少有可舉之實 際事例（吳庚，2005）³⁹。

我國行政程序法仿德國之制，專就和解契約及雙務契約加以規定。

行政程序法第136條就和解契約之規定為「行政機關對於行政處分所依據 之事實或法律關係，經依職權調查仍不能確定者，為有效達成行政目的，

並解決爭執，得與人民和解，締結行政契約，以代替行政處分。」吳庚 續指出，本條規範當事人為行政主體與人民間者，性質屬隸屬關係契約，

但行政機關與行政機關間在其法定權限範圍內亦可成立和解契約，並不 受本條之限制。

至於雙務契約則係行政程序法第137條「行政機關與人民締結行政契 約，互負給付義務者，應符合下列各款之規定︰一、契約中應約定人民

38 黃錦堂，2002，行政契約法主要適用問題之研究，收錄於台灣行政法學會行政契約與新行政法學術 研討會論文集，2004 年 1 月初版 3 刷，頁 20。

39 吳庚，前揭文（見註 7），頁 433-435。

給付之特定用途。二、人民之給付有助於行政機關執行其職務。三、人 民之給付與行政機關之給付應相當，並具有正當合理之關聯」；「行政 處分之作成，行政機關無裁量權時，代替該行政處分之行政契約所約定 之人民給付，以依第九十三條第一項規定得為附款者為限」；「第一項 契約應載明人民給付之特定用途及僅供該特定用途使用之意旨。」吳庚 復指出，第1項分列之三款規定旨在使雙務契約之訂定須合目的及比例原 則，且應有實質上之關聯，即所謂禁止不當結合（不當聯結禁止原則），

以避免官署憑其優勢之地位，濫行締結行政契約；第2項意謂官署原本有 作成行政處分之義務，此際如加諸附款則屬於對相對人權益的限制，依 行政程序法第93條第1項規定，非有法律依據，不得附加附款；第3項則 要求契約中應載明第1項第1、2款之意旨（此當亦蘊涵明確性原則與公益 原則）。此嚴格限制，旨在防止行政主體「出售國家之高權」，而保障人 民免遭權益之損害。上述雙務契約之各項限制，亦僅適用於隸屬關係契 約，行政主體間平等關係契約，並不受其拘束。又除和解契約及雙務契 約外，其他種類契約，在採除外說之法制下可自由締結，乃當然之事，

且可類推適用民法相關規定。

陸、行政契約之實務發展

行政程序法實施前，在學理上雖有行政契約之探討，惟因法令上缺 乏對行政契約之明文規定，以致實務上行政契約法制發展受限；行政程 序法實施後，因法律明文之形成，屬給付行政領域之行政契約乃單獨存 在公法契約中，進而更形成公法契約中主要的部分。本項將就行政契約 之司法實務及行政實務進行探討，以檢視行政契約在國內實務領域的發 展情形。

一、司法院大法官會議解釋發軔

司法實務提及行政契約者，最受重視者係司法院釋字第324號與第 348號解釋。1993年7月16日之釋字第324號首開行政契約概念，雖此時解 釋文並未使用「行政契約」一詞，而採「公法契約」，但一般均認為此 號解釋為大法官首度明文肯認行政契約存在於我國法制之解釋。釋字第 324號認為該案所涉之海關管理貨櫃辦法中，業者登記證每年由海關換發 一次，且應向海關繳納保證金立具保結，此「立具保結」的行為，則係 與行政契約發生相關的主要事實。雖則大法官間見解未盡一致，惟本號 解釋文末段表示，「該辦法尚涉及公法契約之問題，關於公法契約之基 本規範，亦宜由有關機關儘速立法，妥為規定」，是則本號解釋已凸顯 行政契約法制化的必要性，故林明鏘（2000）復認為，「該號解釋在文 末作此指示，實具有肯定而深遠的意義」⁴⁰。由於本號解釋大法官之呼籲，

及社會變遷發展之迫切需要，引發學界及實務界之積極重視，進而乃有 行政程序法第三章（第135條至第149條）行政契約專章的制定。

至於1994年5月20日之釋字第348號解釋，則係司法實務上正式使用

「行政契約」一詞之始。陳愛娥（2003）⁴¹指出，司法院釋字第348號解 釋於理由書開頭即明示，「行政機關基於其法定職權，為達之特定之行 政上目的，於不違反法律規定之前提下，自得與人民約定提供某種給付，

並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務，而成立行 政契約關係。」其原則上肯認藉行政契約使人民承擔義務之可行性；並 進一步認定，醫學院公費生與教育部或學校彼此間所締結之契約為行政 契約。

40 林明鏘，前揭文（見註 17），頁 633。

41 陳愛娥主持，前揭文（見註29），頁 8。

簡銘儀（2004）⁴²則對本案有較詳盡之析述，特予節略。案內事實為 國立陽明醫學院與教育部，依據該校醫學系公費生入學時所簽訂之「志 願書」與國立陽明醫學院醫學係公費學生待遇及畢業後分發服務實施要 點發布後簽訂之「保證書」，要求公費生畢業後接受分發履行醫療服務 義務，若拒絕履行醫療服務義務，則扣留醫師證書，並應償還在學時所 享之公費待遇。聲請人之爭執主要有二，一為其與教育部、陽明醫學院 所成立之契約關係為私法契約，二為該服務要點並非法律，依據憲法第 172條之規定，應不能限制人民權利。故而本號解釋之重點為界定該契約 之法律性質，及行政機關簽訂契約之法律基礎與該法律基礎之性質。

就公費生與陽明醫學院、教育部三者之法律關係而言，解釋理由書 明確地表示，係以該實施要點為準據而成立之行政契約關係，否定聲請 人主張民事契約之見解。並認為「有關機關為解決公立醫療機構醫師缺 額補充之困難，以公費醫學教育方式，培養人才，教育部遂報奉行政院 核准，於1978年1月27日以台（67）教字第823號函發布國立陽明醫學院 醫學系公費學生待遇及畢業後分發服務實施要點，作為處理是項業務之 依據。…此項規定並作為與自願接受公費醫學教育學生訂立行政契約之 準據，且經學校與公費生訂立契約後（其方式如志願書之類），即成為 契約之內容，雙方當事人自應本誠信原則履行契約上之義務。從而公費 學生之權益受有限制，乃因受契約拘束之結果，並非該要點本身規定之 所致。」

此號解釋除明確指出當事人間成立行政契約關係外，並於解釋中揭 示許多行政契約之重要概念。簡銘儀續參照吳秦雯（2001）⁴³的分析認為：

42 簡銘儀，2004，行政契約在國防事務上運用之研究，國防管理學院法律研究所碩士論文，頁 87 以 下。

43 吳秦雯，2001，行政契約之效力與履行─以法國法制為中心，政治大學法律研究所碩士論文，頁 204

（一）界定行政契約範圍部分

大法官雖並未明確直接地對行政契約下定義，但於解釋理由書中首 段詳細揭示行政機關如何與人民成立行政契約關係，「行政機關基於其 法定職權，為達成特定之行政上目的，於不違反法律規定之前提下，自 得與人民約定某種給付，並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對 待給付之義務，而成立行政契約關係。」在此段敘述中，由大法官所提 及的數個判斷行政契約成立與否之重要法律概念：契約主體為行政機 關、契約目的為達成特定之行政目的、契約標的乃使接受給付者負公法 上對待給付之義務，而成立行政契約關係。故可初步推知大法官所斟酌 之判斷因素主要依據客觀綜合判斷多項因素，包含契約主體、契約標的 及契約目的三項，並非採單一標準來界定行政契約法律關係之成立。

就大法官所斟酌之判斷標準而言，考量契約之主體，正與法國行政 契約實務上主體的標準不謀而合，由此可知，此項因素確為行政契約之 所以建構的重要考量點，亦足以初步說明何以私人間是否得成立行政契 約之問題會受到許多挑戰與質疑⁴⁴，但由於大法官並未採取單一標準來判 定契約類型，因此亦不得驟下結論認為私人間不可能成立行政契約關 係。於考量契約目的之因素方面，主要係判斷訂立契約之目的是否為達 成某種特定之行政目的，換言之，是為了達到某種公法上欲追求之利益。

此外，多數學者認為原則上應以契約標的來與私法契約作區別，並以契 約目的為輔助標準，但依據本號解釋大法官之處理方式，係採綜合判斷 之標準，而非採取單一之契約標的說。

以下。

44 學者認為在討論此議題時，仍可維持「公法契約」之用語，以明確顯示公法、私法二元對立之基礎 及其所涵蓋之相關問題，參見陳淳文，公法契約與私法契約之劃分—法國法制概述，收錄於台灣行 政法學會主編，行政契約與新行政法，台北：元照，2004 年 1 月，初版 3 刷，頁 145 以下。

（二）成立行政契約效力部分

當事人間得以締結行政契約之方式為行政行為，首要條件之一為當 事人須具備締約權限。本號解釋理由書中，「行政機關基於其法定職權，

為達成特定之行政上目的，於不違反法律規定之前提下，自得與人民約 定提供某種給付，並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付 義務，而成立行政契約關係。」亦即行政機關必須在其法定職權範圍內，

方有權與人民成立行政契約關係；若逾越法定職權之範圍，依據本法之 規定，應屬重大明顯瑕疵，該行政契約無效。而屬行政契約另一方當事 人之人民，相同地亦應具備締約權限，換言之，依目前本法之規定，應 類推民法行為能力之規定，必須年滿20歲，為完全行為能力人，方具有 與行政機關締結行政契約之締結權限。就本號解釋而言，大法官僅考量 行政機關必須基於法定職權方得成立行政契約關係，卻未提及人民之締 約權限對於行政契約效力之影響。

其次，本號解釋之具體事實，乃公費醫學生與大學醫學院、教育部 間之行政契約關係，成為行政契約者有二，一為公費生入學出具之志願 書，二為國立陽明醫學院醫學系公費學生待遇及畢業後分發服務實施要 點發布後，所簽署之保證書。此志願書之簽訂既為入學時所為，依據國 內一般大學新生之年齡為18歲，故尚非達到20歲之完全行為能力人，該 公費學生是否有足夠之契約當事人能力，容有疑問。此處強調當事人之 締約權限，在於行政契約之成立必須有完整之締約意思，亦即契約規範 效力係以契約當事人意思表示為形成基礎，因此，在契約效力發生爭議 時，如何適當闡明契約當事人之締約意思表示，應為處理爭議之問題核 心之一。本號解釋爭議點，在於國立陽明醫學院醫學系公費學生待遇及 畢業後分發服務實施要點是否為雙方契約之範圍，當事人締約之意思表

示是否包括受該服務要點之拘束。多數大法官認為經學校與公費學生訂 立契約後，該要點規定即成為行政契約之內容，則表示當事人締約之意 思表示範圍，包括願意接受該服務要點之拘束。然而，本案中學校與公 費生簽訂行政契約後之服務要點，是否為當初之志願書所涵蓋之契約內 容範圍，成為本案爭議之重點。然此部份大法官僅依學校與公費生訂立 契約，逕認定當事人間之意思表示包括服務要點，並未詳細闡明解釋之 理由，殊有缺憾。

本號解釋與324號解釋不同的是不再使用公法契約，而正式採用行政 契約稱之。其次，乃更明確界定行政契約範圍，其明白指出行政機關於 不違反法律規定之前提下，得與人民成立行政契約關係，亦即採除外說，

與行政程序法第135條之規定同。而就具體之契約予以判斷時，則以契約 主體、契約目的、內容以及訂立契約所依據之法規的性質等因素為綜合 判斷。

另在行政程序法施行後，2001年11月16日司法院釋字第533號解釋，

大法官吳庚於協同意見書內⁴⁵對於行政契約之判斷基準有相當明確之指 標性意見。其指出，辨別行政契約，首須契約之一造為代表行政主體之 機關，其次，凡行政主體與私人締約，其約定內容亦即所謂契約標的，

有下列之一時，即認定其為行政契約：一、作為實施公法法規之手段者。

質言之，因執行公法法規，行政機關本應作成行政處分，而以契約代替。

二、約定之內容係行政機關負有作成行政處分或其他公權力措施之義務 者。三、約定內容涉及人民公法上權益或義務者。四、約定事項中列有 顯然偏袒行政機關一方或使其取得較人民一方優勢之地位者。若因給付 內容屬於「中性」，無從據此判斷契約之屬性時，則應就契約整體目的

45 司法院公報，第四十四卷，第一期，頁 3。

及給付之目的為斷。

此部分之明確釋示，再結合釋字第348號解釋所示「契約主體為行政 機關、契約目的為達成特定之行政目的、契約標的乃使接受給付者負公 法上對待給付之義務，而成立行政關係。」之考量，當足以構成行政機 關與人民訂定行政契約成立之主體要件。

二、司法院大法官會議其他相關解釋

大法官會議相關解釋中與行政契約具有直接性者，依簡銘儀（2004）

認為僅數釋字第324、348號及533號解釋，其餘則僅就公、私法性質及公、

私法契約性質做相關之區分。經按其整理之一覽表所見，未為事件之具 體決定之其他大法官會議解釋，在實體程序部分，則仍應循救濟或訴訟 途徑辦理，相關解釋整理如表2-1。

表2-1 大法官解釋與公、私法屬性相關解釋一覽表

解釋字號 案 由 要 旨 89 號 公地放領之性質

(屬私法關係)

公地放領行為屬於代表國家與承領人所訂立私法上 之買賣契約，應屬私法關係。

115 號 耕 地 之 徵 收 或 放 領之性質

(屬公法關係)

耕者有其田之徵收與放領，係基於公權力之行為，

人民僅得依行政救濟程序請求，為公法關係。

128 號 三 七 五 減 租 耕 地 准 否 收 回 自 耕 之 核 定 與 調 處 之 性 質(屬公法關係)

就三七五減租條件為耕地准否收回自耕之調處與核 定，出租人如有不服，應循行政救濟途徑。

305 號 公 營 事 業 人 員 與 其 人 員 間 之 法 律 關係(屬私法關係)

公營事業依公司法規定設立者，為私法人，與其人 員間，為私法上之契約關係，雙方如就契約關係已 否消滅有爭執，應循民事訴訟途徑。

324 號 海 關 管 理 貨 櫃 辦 法(無)

該辦法尚涉及公法契約之問題，關於公法契約之基 本規範，亦宜由有關機關儘速立法，妥為訂定。

348 號 自 願 接 受 公 費 教 育 學 生 與 學 校 簽 訂之契約性質 (屬公法契約)

行政機關基於法定職權，為達成特定行政目的，於 不違反法律規定之前提下，自得與人民約定提供某 種給付，並使接受給付者負合理之負擔或其他公法 上對待給付之義務，而成立行政契約，雙方當事人 自應本誠信原則，履行契約上之義務，受契約約束。

448 號 行 政 機 關 代 表 國 庫 出 售 或 出 租 公

行政機關代表國庫出售或出租公有財產，並非行使 公權力對外發生法律上效果之單方行政行為，即非

有 財 產 與 買 受 人 或 承 租 人 間 的 契 約性質

(屬私法契約)

行政處分，而屬私法上契約行為。

466 號 公 保 給 付 爭 議 事 件 應 循 之 救 濟 途 徑(屬公法關係)

公務人員保險為社會保險之一種，具公法性質，關 於公務人員保險給付之爭議，自應循行政爭訟程序 解決。

473 號 全 民 健 保 保 險 費 的性質

(屬公法關係)

全民健保之保險費係為確保全民健康保險制度之運 作而向被保險人強制收取之費用，屬於公法上金錢 給付之一種。

515 號 工 業 區 開 發 管 理 基金(屬公法關係)

課徵工業區開發管理基金之前提要件及目的均已消 失，其課徵供作基金款項之法律上原因遂不復存 在，成為公法上之不當得利。

518 號 農田水利會 (屬公法關係) 會 員 間 之 費 用 分 擔

(屬私法關係)

1.農田水利會為公法人，其與會員間之權利義務關 係應屬公法關係，且控制水量及分配灌溉用水，乃 至於給水路之維修等，要皆具有公權力行使之性質。

2.農田水利會所屬成員間之其他費用，其分擔、管 理與使用，基於台灣農田水利會長久以來之慣行，

係由小組成員以互助之方式為之，並自行管理決 定，適用私權關係之原理，如有爭執自應循民事訴 訟程序。

524 號 全 民 健 康 保 險 之 核 定 醫 療 給 付 之 事項爭議

(屬公法關係)

全民健康保險之被保險人、投保單位及保險醫事服 務機關對保險人核定之案件發生爭議，應由主管機 關所設置之全民健康保險爭議審議委員會先行審 議，被保險人及投保單位對爭議案件之審議不服 時，其救濟途徑為訴願及行政訴訟程序，非屬民事 事件。

533 號 健 保 局 與 特 約 醫 事 服 務 機 構 合 約 之法律性質 (屬公法契約)

中央健康保險局依其組織法規係國家機關，為執行 其法定職權，就辦理全民健康保險醫療服務有關事 項，與各醫事服務機構締結全民健康保險特約醫事 服務機構合約，約定由特約醫事服務機構提供被保 險人醫療保健服務，以達促進國民健康、增進公共 利益之行政目的，故此項合約具有行政契約之性 質。締約雙方如對契約內容發生爭議，屬於公法上 訴訟事件。

540 號 國 民 住 宅 爭 議 之 法律性質

(屬民事事件)

依國民住宅條例由政府主管機關興建住宅，並辦理 出售、出租、貸款自建或獎勵民間投資興建等方式，

而後續經主管機關核准，並由該機關代表國家或地 方自治團體與人民分別訂立契約，此等契約非行使 公權力而生之公法上法律關係。而針對特定違約行 為之效果賦予執行力之特別規定，此乃採用雙階段 理論區別公私法事件訴訟之審判權界限，認定其為 此事件為民事事件。

資料來源：簡銘儀（2004）參考蔡茂寅，行政契約相關問題之研究―以公、私法契約的判準為中心，

收錄於《新世紀經濟法制之建構與挑戰―廖義男教授六秩誕辰祝壽論文集》，台北：元照，2002年9 月，初版1刷，頁310以下，並酌予修正整理而成。資料日期至2004年5月20日。

三、現行行政實務有關之行政契約

在現行法制下，行政契約雖已有明文，且因法律救濟途徑行政訴訟 制度完整包括撤銷訴訟、給付訴訟及確認訴訟，其功能之多樣性已與民 事訴訟不遑多讓，惟仍因規範行政契約之相關法條不若民法契約周延，

行政機關觀念未備，學界及實務界對於行政契約之理論體系亦未能完整 建立，致有吳庚（2005）所言「公法遁入私法」之勢，在行政契約之範 疇，尚無法發展出如同民法債編相似之模範契約，因而多數學者傾向於 依照法制之基礎，選擇屬性比較不具爭議之事件，建立行政契約之清單

46。黃錦堂（2002）亦言，就臺灣而言，學界仍停留在行政契約案例之找 尋當中⁴⁷。

但吾人相信，案例之創造與累積，將能造成更廣泛的討論，藉由討 論的激盪與連動，當有助於法條周延之修正，以及更多之判例及理論的 形成。此似亦可為行政契約「發展出如同民法債編相似之模範契約」之 終南捷徑。茲就部分學者例示之「行政契約清單」摘錄，整理如表2-2。

46 吳庚，前揭文（見註 7），頁 447、433、430。

47 黃錦堂，前揭文（見註 41），頁 12。

表2-2 行政契約清單摘錄一覽表

學 者 行 政 契 約 清 單 例 示

吳庚（2005）⁴⁸ 稅法上之行政契約、委託行使公權力之協議、行政主體間有關營 造物或公物之協議、訴訟法上之保證關係、損失補償或損害賠償 之協議、公法上之抵銷關係、社會保險關係、經濟補助關係、公 法上之僱傭關係、學校公費生之約定等。

林明鏘（2000）⁴⁹ 土地徵收契約、開發契約、停車場代金契約、計畫契約類型；在 公務員法與教育法領域中之聘僱契約、獎助學金契約；勞工保險 契約；健保局與特約醫療院所之互易契約；租稅法、環保法上有 關之契約等。

陳愛娥（2002）⁵⁰ 行政機關與其聘（僱）用人員之間的關係、公庫代理契約、社會 保險法制上的契約、與私人簽訂「行政委託」或「行政助手」等 輔助執行任務的契約、公營造物的利用契約、公共機構的委託經 營管理契、街道利用契約、誘導行政的契約、地方自治團體跨區 域事務合作契約。

林騰鷂（2002）⁵¹ 依照都市計畫法、大眾捷運法、促進產業升級條例、建築法、地 方制度法、公務員法、社會法、租稅法、環保法、獎勵民間參與 交通建設條例及其他法律領域之徵收契約、開發契約、停車場代 金契約、計畫契約、公務員法上聘僱契約、學生國外進修契約、

勞工保險契約、公務員保險契約、遺產稅減稅契約、外銷品沖退 保證契約、娛樂稅營業確定契約、統一發票延期使用契約、稅務 案件協談契約、公害管制協定、經營交通建設投資契約等。

資料來源：本研究整理

四、我國明訂有「行政契約」條文之法規

我國行政程序法實施前，在立法上並無任何法規條文內容中訂有「行 政契約」字樣，此應可歸諸於觀念未備，及行政契約有關之實體法亦付 之闕如所致。俟行政程序法於1999年2月3日公布，自2001年1月1日實施 後，「行政契約」因而產生正式法源，除各機關具行政契約性質之行政 行為已漸有增加外，在新增或修正之法規中，亦逐步產生運用行政契約

48 吳庚，前揭文（見註 7），頁 448-452。

49 林明鏘，行政契約，收錄於翁岳生編行政法下冊，2000 年，頁 644 以下。

50 陳愛娥，行政上所運用契約之法律歸屬—實務對理論的挑戰，收錄於台灣行政法學會行政契約與新 行政法學術研討會論文集，2004 年 1 月初版 3 刷，頁 102-127。

51 林騰鷂，前揭文（見註 25），頁 355-356。