政府採購法選商程序之機制設計分析

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(1)國立交通大學科技法律研究所碩士論文. 政府採購法選商程序之機制設計分析. The Mechanism Design Analysis of Contractor Selection Procedure from Government Procurement Act. 研究生：羅美蘭指導教授：羅明通. 博士. 指導教授：劉尚志. 博士. 中華民國九十七年六月.

(2) 政府採購法選商程序之機制設計分析 The Mechanism Design Analysis of Contractor Selection Procedure from Government Procurement Act 生：羅美蘭. Student：Mei-Lan Lo. 指導教授：羅明通. Advisor：Min-Ton Lo. 指導教授：劉尚志. Advisor：Shang-Jyh Liu. 研究. 國立交通大學科技法律研究所碩士論文 A Thesis Submitted to Institute of Technology Law College of Management National Chiao Tung University in partial Fulfillment of the Requirements for the Degree of Master in Technology Law June 2008 Hsinchu, Taiwan, Republic of China. 中華民國九十七年六月 ii.

(3) 政府採購法選商程序之機制設計分析. 學生：羅美蘭. 指導教授：羅明通博士指導教授：劉尚志博士. 國立交通大學科技法律研究所碩士班摘. 要. 政府採購選商程序為滿足政府採購需求的初始階段，此階段結果影響採購契約的授與及參與人的福利分配。對機制設計者而言，一個好的機制設計應在最低的制度交易成本需求下，達成個人與團體的理性目標。本研究以機制設計理論為方法，運用參與約束與激勵相容約束條件，分析我國政府採購法選商程序制度設計的問題。本研究建構選商程序的賽局模型，以此為基礎計算出價格競爭機制的最適行為均衡、探討能力競爭機制項目評選的立論基礎以及分析現行招標方法對廠商交易成本的影響。研究成果發現投標廠商家數越大，機關的採購效率越高；底價設定如同為廠商增加一個虛擬對手的效果；最低價標方法對於採購制度實施的交易成本較低；最有利標的項目評選需具有能力型態差異成本才有區別功能，而現行評選辦法因為授權過大，使得制度運作不具備穩定性，往往會有過度保守或招致濫用的情形；另外，採購選商程序的公平公開，可以降低政府採購的資訊不對稱現象，減少勾結行為的發生。. 關鍵字：機制設計、賽局方法、政府採購、參與約束、激勵相容約束、資訊不對稱、招標、決標 i.

(4) The Mechanism Design Analysis of Contractor Selection Procedure from Government Procurement Act. Advisors：Dr. Min-Ton Lo Advisors：Dr.Shang-Jyh Liu. Student：Mei-Lan Lo. Institute of Technology Law National Chiao Tung University ABSTRACT Contractor selection procedure of Government Procurement Act is the preliminary procedure to satisfy the government procurement demand. The result of this procedure decides who could be the contractors and the welfare allocations of participators. For institution designers, an appropriate act must satisfy individual and social benefits based on a minimal institutional transaction cost. This thesis applies participation constraint and incentive-compatibility constraint of mechanism design theory to analyze the issues of contractor selection procedure. We built a game model of contractor selection procedure to solve for the optimal behavior strategies equilibrium under the price-competitive mechanism, discuss theoretical criteria under the ability-competitive mechanism, and analyze the impact on firm transaction cost under nowadays tendering system. The findings suggest that the more tenders, the more procurement efficiency institutes have; the effect of setting the floor price equals to add a virtual competitor; the lowest price tender system brings less transaction cost to procurement system; the most advantageous tender system works only when the criteria have different ability-basis cost; the existing system is instable due to over-empowerment, which leads to over conservative or right abusing. Finally, the openness and fairness of ii.

(5) contractor selection procedure could diminish asymmetric information in government procurement and thus reduce collusions of participators.. Keyword：Mechanism Design, Game theory, Government Procurement, Participation Constraint, Incentive-compatibility Constraint, Asymmetric Information, the Tendering Procedures, the Award of Contract.. iii.

(6) 誌. 謝. 就讀交大科法所期間，因為必須兼顧工作與家庭，讓我常常台北與新竹兩地奔波，而後又歷經結婚、出國及適應新工作，再加上論文寫作對腦力與毅力的考驗，這段日子對我而言，可說是耗費心力。常常夜深人靜時，我尚在燈光下奮戰不已，現在回首起來，仍感艱辛，但是對於法學領域的興趣，卻未曾因為這段辛苦的歷程而有所減輕，反而更堅定我對法律研究的信念。這篇論文的完成，首先感謝恩師羅明通律師及劉尚志教授的諄諄教導，羅老師在工程法學的學養深厚，往往能對問題解析切中要點，對非法律本科的學生我，總是抱著寬容與鼓勵的態度，讓我在寫作過程中不斷前進。羅老師對我的提攜與指導，點滴在心，深深感謝。劉教授在科技法學領域，具有領先與開創性的思想，對不才學生我總是不時給予鼓勵與協助，使我受用無窮。另外，感謝口試委員李復甸教授提供的建議與方向，讓本論文更加完整。此外，研究所期間授與我專業知識老師們-王明禮老師、倪貴榮老師、王敏詮老師、劉宏恩老師、王文杰老師、李建中老師、吳秀明老師、李貴敏老師、盧遠珊老師、蔡蕙芳老師、黃文儀老師、許美麗老師、李家慶老師、吳巡龍老師、鄧振球老師、洪瑞章老師，再次感謝您們的教導。科法所不僅擁有優秀的老師，也匯集了來自各界優秀的學生，很高興有幸能跟這些社會精英一起共享這段求學生涯，因為這些同學的上進與傑出，也砥礪我更加努力學習。相信經過科法所的粹鍊後，大家都更能為國家與社會貢獻所長。最後，我要感謝我的家人-爸爸、媽媽、公婆、姑姑、金龍、金德、馥芬對我無盡的付出與支持，還有先生-孝元對我的鼓勵與包容，讓我熬過了漫長艱辛的寫作時光，這是論文得以完成的最重要力量。. iv.

(7) 目. 錄. 第一章緒論............................................. 1 1.1 研究背景 ........................................................................................................1 1.2 研究動機 ........................................................................................................2 1.3 問題的提出 ....................................................................................................2 1.3.1 選商程序救濟途徑爭議對採購效率的影響 ......................................3 1.3.2「異質性」作為決標程序區分標準之適當性 ...................................3 1.3.3 現有決標方式對採購效率的影響 ......................................................4 1.3.4 機制設計效果之影響因素 ..................................................................4 1.3.5 招標原則與例外規定之適宜性 ..........................................................5 1.4 研究目的 ........................................................................................................5 1.5 研究架構 ........................................................................................................5 1.6 章節安排 ........................................................................................................6. 第二章政府採購法與選商程序介紹 .......................... 7 2.1 政府採購的意義 .............................................................................................7 2.2 政府採購的特性 .............................................................................................8 2.3 政府採購法的立法背景 .................................................................................9 2.4 採購法立法目的 ...........................................................................................10 2.4.1 建立政府採購制度 ...........................................................................10 2.4.2 確保採購程序公平 ...........................................................................11 2.4.3 確保採購程序公開 ...........................................................................12 2.4.4 提升採購效率 ...................................................................................14 2.4.5 提升採購功能 ...................................................................................15 2.4.6 確保採購品質 ...................................................................................15 2.5 政府採購法的條文架構 ...............................................................................16 2.6 採購法的法律性質 .......................................................................................19 2.6 採購法選商程序設計 ...................................................................................24 2.6.1 招標方式的分類 ................................................................................24 2.6.2 我國決標方式的分類 ........................................................................28 2.7 本章小節 .......................................................................................................36. 第三章政府採購制度的經濟思維 ........................... 37 3.1 交易成本與政府採購 ...................................................................................37 3.1.1 交易成本的意義 ................................................................................37 3.1.2 發生交易成本的原因 ........................................................................38 3.1.3 選商程序的交易成本 ........................................................................39 3.2 委託代理理論與政府採購 ...........................................................................40 3.2.1 委託代理理論的意義 ........................................................................40 v.

(8) 3.2.2 委託代理之資訊不對稱 .................................................................... 40 3.3 賽局方法與政府採購 ................................................................................... 42 3.3.1 賽局方法的意義 ................................................................................ 42 3.3.2 賽局方法的結構 ................................................................................ 43 3.3.3 賽局均衡的分類 ................................................................................ 44 3.3.4 不完全訊息下的均衡方法 ................................................................ 47 3.3.5 賽局模型的表現型態 ........................................................................ 48 3.3.6 政府採購制度的賽局結構 ................................................................ 51 3.4 機制設計與政府採購 ................................................................................... 53 3.4.1 機制設計理論 .................................................................................... 53 3.4.2 機制設計的檢驗原則 ........................................................................ 54. 第四章選商制度的競爭機制分析........................... 57 4.1 價格競爭機制 ............................................................................................... 57 4.1.1 最低價標機制 .................................................................................... 58 4.1.2 最低標的賽局型態 ............................................................................ 58 4.1.3 價格競爭之賽局均衡解 .................................................................... 61 4.1.4 加入底價後的價格競爭均衡解 ........................................................ 66 4.1.5 超過底價的價格競爭模式 ................................................................ 68 4.1.6 議比價的價格競爭意義 .................................................................... 71 4.1.7 同質性財貨與異質性財貨的價格競爭模式 .................................... 72 4.1.8 採購法價格競爭之防弊機制設計 .................................................... 73 4.2 能力競爭機制 .............................................................................................. 79 4.2.1 最有利標機制 .................................................................................... 80 4.2.2 廠商的逆選擇行為分析 .................................................................... 81 4.2.3 採用最有利標的認定標準 ................................................................ 86 4.2.4 能力選擇的機制設計立論基礎 ........................................................ 87 4.2.5 項目評選的功能 ................................................................................ 88 4.2.6 從信號賽局論項目評選的設定 ........................................................ 89 4.2.7 能力評選項目 .................................................................................... 95 4.2.8 評選項目爭議 .................................................................................... 96 4.2.9 最有利標與價格訂定 ........................................................................ 98 4.2.10 最有利標與底價訂定 ...................................................................... 99 4.2.11 能力競爭下的防弊機制 .................................................................. 99 4.3 本章小結 ..................................................................................................... 106. 第五章招標制度之機制分析.............................. 109 5.1 招標資格審查的意義 ................................................................................. 109 5.1.1 廠商積極資格的訂定 ...................................................................... 109 5.1.2 廠商消極資格的訂定 ...................................................................... 111 vi.

(9) 5.2 廠商參與政府採購市場的進出模型 .........................................................111 5.2.1 廠商的採購效益函數 ......................................................................111 5.2.2 機關與社會的採購效益函數 ..........................................................112 5.2.3 個案性質對選商程序交易成本的影響 ..........................................114 5.3 不同招標方式的交易成本分析與分類 .....................................................115 5.3.1 原則規定-公開招標.........................................................................116 5.3.2 例外規定-選擇性招標.....................................................................116 5.3.3 例外規定-限制性招標.....................................................................119 5.4 兼論投標廠商損害賠償上限規定 .............................................................130 5.5 本章小結 .....................................................................................................133. 第六章結論與建議...................................... 139 6.1 制度建立的分析與建議 .............................................................................139 6.2 競爭機制設計的分析與建議 .....................................................................140 6.3 招標作業設計的分析與建議 .....................................................................142 6.4 未來研究展望 .............................................................................................143. 參考文獻............................................... 145. vii.

(10) 圖. 目. 錄. 圖 1- 1 研究的流程與架構........................................................................... 6 圖 2- 1 辦理公開招標之流程圖................................................................. 25 圖 2- 2 選擇性招標之流程圖..................................................................... 26 圖 2- 3 限制性招標流程圖......................................................................... 27 圖 2- 4 最低標的開標程序......................................................................... 29 圖 2- 5 最有利標的開標程序..................................................................... 30 圖 3- 1 擴展型賽局..................................................................................... 50 圖 3- 2 選商程序的賽局樹......................................................................... 53 圖 4- 1 價格競爭機制之賽局拓展式......................................................... 59 圖 4-2 廠商預期的投標家數與廠商剩餘關係.......................................... 65 圖 4-3 廠商預期的投標家數與廠商剩餘關係.......................................... 66 圖 4-4 廠商預期的投標家數與機關剩餘關係.......................................... 66 圖 4-5 底價設定與廠商價格策略之關係.................................................. 67 圖 4-6 異質性產品的供需曲線.................................................................. 82 1 圖 4-7 σ = 廠商得標分析........................................................................ 84 2 1 圖 4-8 σ < 廠商得標分析........................................................................ 84 2 1 圖 4-9 σ > 廠商得標分析........................................................................ 85 2 圖 4-10 廠商真實能力的分佈.................................................................... 85 圖 4-11 廠商虛偽表示真實能力的分布（不考慮價格）........................ 85 圖 4-12 廠商虛偽表示真實能力的分布（考慮價格）............................ 86 圖 4-14 高能力廠商成本與報酬無異曲線................................................ 91 圖 4-15 低能力廠商成本與報酬的無異曲線............................................ 91 圖 4-16 高能力廠商與低能力廠商之效用比較........................................ 91 圖 4-17 賦予 C * 標準 P * 支付水準之高低能力廠商效用 ......................... 92 圖 4-18 給定 P * 之資格設定點................................................................... 92 圖 4-19 分離均衡........................................................................................ 92 圖 4- 20 資格門檻過低之混同均衡........................................................... 93 圖 4- 21 資格門檻過高之混同均衡........................................................... 94 圖 5- 1 選商機制的賽局模式支付函數一般解....................................... 135. viii.

(11) 表. 目. 錄. 表 3- 1 賽局均衡解分類............................................................................. 45 表 3- 2 標準形賽局支付矩陣..................................................................... 49 表 4- 1 價格競爭機制下之合作賽局......................................................... 74 表 4- 2 價格競爭機制下之不合作賽局..................................................... 75 表 4- 3 能力競爭機制下之合作賽局....................................................... 101 表 4- 4 能力競爭機制下之不合作賽局................................................... 101 表 4- 5 選商程序福利分配比較表........................................................... 114. ix.

(12)

(13) 第一章緒論 1.1 研究背景我國政府採購法(以下稱採購法)於民國八十七年施行，全文共一百一十四條，歷經民國九十年、九十一年及九十六年共三次的修正與增訂，引進許多新的採購規定，例如：第二十四條統包制度的規定，減少工程採購介面整合成本的問題；第五十二條最有利標與複數決標的程序設計，改變以往機關主要以最低標價為主的得標原則；第五十九條解除契約的規定，賦予機關對廠商欺罔行為類似行政罰性質的處分權利；第七十四條異議申訴救濟機制，提供廠商較多元的救濟管道。這些規範的設計使得我國政府採購進入新的制度系統。從制度經濟學的觀點，制度代表規範準則，規範準影響個體的行為決策，而行為決策改變個體的福利分配，同時決定資源使用的效率。採購法是一組法規範的集合，規範政府機關與投標廠商的交易行為模式，決定國家資源分配的效率與公平性。因為採購法規範主體與客體範圍廣泛，政府採購所稱「機關」包括政府機關、公立學校及公營事業等單位，為採購的主體1。規範客體除了財物、工程，也納入勞務採購，幾乎涵蓋我國政府採購範疇，曾有立法委員宣稱其為我國行憲以來最重要的一部法律2。採購法施行近十年來，依據公共工程委員會（2002）對廠商所作的調查研究3，約七成廠商認為實施政府採購法後，各機關之採購貪污情形已有改善。但是仍有近四成五的廠商，具有經歷機關貪污行為的經驗4。這份調查結果，可以說明採購法制度仍有持續改善的空間。. 1. 採購法第三至五條規定政府機關、公立學校、公營事業、法人或團體接受機關補助辦理採購，其補助金額占採購金額半數以上，且補助金額在公告金額以上者、機關採購得委託法人或團體代辦，適用採購法之規定。 2 見立法院公報第 35 會期第 30 期，立法委員黃國鐘院會發言。 3 公共工程委員會,2002,政府採購人員品德操守問卷調查結果。 4 政府採購貪污行為最常見三種方式分別為「利用職務關係對廠商要求、期約或收受賄賂、回扣、餽贈、優惠交易或其他不正利益」(22 件，10.48%)、「接受與職務有關廠商之食、宿、交通、娛樂、旅遊、冶遊或其他類似情形之免費或優惠招待」(22 件，10.48%)及「意圖為私人不正利益而高估預算、底價或應付契約價金，或為不當之規劃、設計、招標、審標、決標、履約管理或驗收」(15 件， 7.14%)。 1.

(14) 1.2 研究動機法規往往是在實際運作後，因為問題的發生，經過不斷的修正才會愈近完善，政府採購法亦同。政府採購法影響層面廣大，各階段實務運作上產生的爭議與問題，廣泛受到各界討論，其中招標與決標程序（the tendering procedures and the award of contract）的爭議亦成為研究重點。招標與決標程序是採購行為中的初始階段，行政機關藉此程序選擇合適的廠商，授與廠商採購契約以滿足政府採購需求，是以本文稱其為政府採購之選商階段(contractor selection procedure)。王天健（2004）發現機關與廠商在此階段可能發生之爭議，較其他階段複雜且數量多，如圍標與綁標的情形5，廠商間或廠商與機關的勾結行為將影響政府採購競爭的結果，使得政府效能的低落，違反政府採購所欲達到的公平效率目標。王隆昌等(2004)提出選擇有能力且積極的供應廠商為採購作業的第一要務，決標時採購的品質幾乎已被決定，而在採購作業中，選擇合適的決標方式對於後續履約進度、品質、成本之影響甚鉅，乃防杜採購弊端的重要手段。由此可說明選商程序對政府採購成效的影響，但是何種決標或招標方式可以稱之為「合適」，實乃政府採購制度設計的大哉問。近年來，經濟學對於制度法令研究有了一些突破性的進展6，最近一次的（2007 年）諾貝爾經濟學獎頒給三位制度經濟學家，Leonid Hurwicz、Eric S. Maskin 及 Roger B. Myerson，表彰他們對於機制設計理論(Mechanism Design Theory)的研究貢獻7。制度設計理論為一種從資訊與交易成本的觀點，藉由賽局方法的應用，進行評價制度優劣的學說。此一理論因為廣泛應用於勞資協商、課稅、政府公債等資產的標售及拍賣系統的設計，成為當今經濟學的顯學，本研究應用此學說於採購法設計之研究，對現有採購法實務問題進行解釋，並提供未來法規修正方向。. 1.3 問題的提出選商程序的規範設計內容眾多，本研究綜觀各論後，針對下列課題設計進行分析，說明規範對行為模式的影響： 5. 政府採購法條文並未使用圍標及綁標之名詞，而係以行為態樣描述。從 1991 年Coase因為產權理論獲諾貝爾經濟學獎後，其間許多經濟學家提出交易成本、資訊不對稱的觀念而連續獲獎，其中James A.Mirrlees與William Vickery(1996)；George Akerlof，Michael Spence 與Joseph Stiglitz(2001)都因為提出資訊不對稱的文章獲得獎項。 7 http://nobelprize.org/nobel_prizes/economics/laureates/2007/ecoadv07.pdf。 6. 2.

(15) 1.3.1 選商程序救濟途徑爭議對採購效率的影響機關係以公民代理人的角色，運用公眾資源完成施政目的，因為涉及公有資源的分配，受到不同於私經濟行為的監理機制要求，往往有效率與公平的權衡問題，也陷入公法私法爭議的矛盾。採購法第七十四條規定「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」，此一規定為使得政府採購在選商程序的性質界定為公法性質，而廠商簽約後的履約階段則以私法途徑爭訟，此為雙階理論的運用。將選商程序定性為公法階段的目的，可增加過去廠商因為契約未成立投訴無門的情形，也增加機關被公眾監督的機制。然而此一設計，卻形成同一事實行為可能由不同訴訟審理體系裁判的情形，如押標金的沒入（民事程序）與不良廠商的公告（行政程序），使得在政府採購契約成立以前的公法行為階段，會有民事救濟程序同時並存的現象，造成救濟途徑體系混亂的爭議。此救濟途徑爭議形成訴訟資源濫用的情形，因為政府採購訴訟標的多為金額龐大的案件，動輒數億元。廠商一旦認為權利受到侵害，多會窮盡各種訴訟程序方式來尋求救濟，使得機關與廠商因為訴訟成本的大量投入，耗損雙方及社會的福利。所以現今雙階理論的劃分方式，似乎未能解決長久以來公私法的爭議，也帶來新的問題，本研究將從交易成本的角度去探討此一法律定性問題。 1.3.2「異質性」作為決標程序區分標準之適當性採購法第五十二條規定機關辦理採購之決標方式主要分為最低價標及最有利標8，其區分方式依據該條第二項以標的物是否屬於「異質性」且不宜以最低價標辦理為標準。就經濟分析的角度，異質性的有無為一個主觀的判斷，隨著偏好組成不同而有差異，異質性的判斷無法成為客觀量化的標準。例如，甲對於顏色的好惡很明顯，不同顏色的內容相同書籍對其而言就屬於異質性財貨，但對乙而言可能視為完全相同的財貨。機關的偏好組成會使得兩個不同廠商產品歸類為異質性或是同質性產品，這個過程難以客觀檢驗。根據「中央機關最有利標決標案件執行情形檢討分析專報」分析，因為對於. 8. 其實還有一種複合式決標，但其本質為採最有利標與最低價標的方式，故本文僅就此兩類決標方式進行研究。 3.

(16) 異質性的認定較為抽象而無具體客觀標準，致各採購機關均自行解讀，於實務認定上莫衷一是，因任何工程、財物、勞務之採購，皆可能存在技術、品質、功能、效益或商業條款之差異性，造成機關採行最有利標決標方式於招標決定上之落差。所以現行採購法以異質之不確定法律概念，作為決標方式的區分標準，是否適切，相當值得為文探討。 1.3.3 現有決標方式對採購效率的影響採購法第三章設計決標方式的程序，主要分為最低價與最有利標程序。最低價係以價格最低為競爭的方式，最有利標係以項目綜合評選為競爭方式，在現有制度運作下對廠商與機關的福利分配為何，機關並未有學理依據作為評斷與預測兩種主要決標方式對採購績效的影響。本研究將最低價標定位為價格競爭的方式，而最有利標為定位為能力競爭的方式，以賽局方法計算出兩種方式運作的一般解，提供機關在進行程序選擇時的判斷依據。另外決標程序中底價訂定與否之爭議，究竟底價訂定的效果為何？採購法第四十六條規定機關辦理採購，除本法另有規定外，應訂定底價。所以底價訂定為採購機制設計的原則規定。底價是否訂定在理論上本來有所爭議，學者羅昌發9認為在許多國家並無訂定底價的要求，反而更具有透明性且更合於實際情形，因為若要求不具市場經驗的採購人員就複雜的採購案訂定底價，則底價將與市場的價格有所差距，造成廠商或採購機關的不利或損失。是以，底價的訂定對於採購行為的影響為何，在何種條件下機關訂定底價具有合理性，此為選商程序的重要議題，應加以釐清解釋。 1.3.4 機制設計效果之影響因素從前述依據工程會所作的調查，各機關及廠商之採購不正行為已有改善，但是近半的廠商仍有圍標與綁標的親身經驗。採購法對於行為人的違法行為所設計的修正機制，包含行政責任、民事責任及刑事責任，這些規範的意義及對於採購個案行為人的影響其實關係著採購法機制設計的成敗，立法者對不正行為法律效果的規範對行為的影響為何，究竟哪些因子是機制修正需要考慮的方向，相當值得研究。. 9. 羅昌發，頁 259。 4.

(17) 1.3.5 招標原則與例外規定之適宜性公開招標為採購法的原則規定，而選擇性或限制性招標屬於例外規定，欲採取選擇性或限制性招標，必須符合採購法第二十條及第二十二條之規定，始可適用。選擇性或限制性招標的設計源自於政府採購法，唯我國除了採購協定原有的規定外，亦加入多款的例外規定，使得採購法以限制性招標與選擇性招標的比例達到總採購案二成左右10的比例。當機關採用限制性招標與選擇性招標等例外程序時，容易受到外界對於招標公平性的質疑。然而實際上，機關又往往苦於難覓適合廠商。究竟在提高政府採購效能的前提下，何種性質的採購應適用例外原則，得以排除公開招標程序。現行條文的例外規定是否為最適宜的機制安排，其考量的基礎為何，本研究將深入討論。. 1.4 研究目的本研究以採購法的選商制度設計為研究範疇，從交易成本的觀點，建構賽局模型，運用機制設計理論探討上述的問題。研究內容將建構價格競爭機制的一般化模型、廠商能力項目設定的理論依據，以參與約束和激勵相容約束作為篩選制度優劣的標準，評論我國採購法法規設計的適當性。過去採購法的研究多以法規範與案例探討為主，以經濟理論研究招標決標的文獻鮮少，故本研究可稱為此一內容的研究新取向。本研究成果可以作為採購法條文設計的理論基礎，說明機制設計對政府資源分配與參與人決策行為修正之結果，研究成果將提供條文修正的方向，以促進採購法維持公平及提昇效率的目標。. 1.5 研究架構本研究以現有採購法的招標決標條文規定為基礎，求算現有制度下的廠商與機關行為決策福利結果。從得出的結果與相關文獻的研究成果進行比較探討，以提供上述的幾個議題發展之參考。圖 1-1 為本研究的流程與架構：. 10. 依院屬各中央機關辦理採購之決標統計結果，95 年度院屬中央機關之採購決標件數共計 7 萬 9,880 件，採公開辦理者計 6 萬 5,432 件，佔總決標件數 81.9%。決標總金額共計新台幣 7,147 億元，採公開辦理者計新台幣 6,035 億元，佔總決標金額 84.4% 5.

(18) 資料收集與文獻探討. 選商程序條文及制度介紹. 賽局模型建構. 招標機制設計分析. 競爭機制設計分析. 結論與建議圖 1- 1 研究的流程與架構. 1.6 章節安排本研究首先於第二章說明政府採購法的意義、特性、立法背景、架構，第三章介紹經濟方法中的交易成本、委託代理理論、賽局理論與機制設計理論等概念，同時將這些概念帶入探討採購法內容，以經濟分析觀點研究採購法立法目的與法律性質的爭議。第四章從機制設計中激勵相容約束的觀點，建構賽局模型，分成價格競爭機制與能力競爭機制，從模型分析，可求出參與人數量、底價設計的福利一般均衡解。藉以釐清分辨兩種競爭機制的適當標準。除此之外，本章將說明現有機制修正效果的影響因子，探討消除勾結行為的防弊機制設計的效果。第五章從機制設計中參與約束的觀點，分析公開招標、選擇性招標及限制性招標設計的交易成本，並研究公開招標例外原則的意義與條文的缺失。第六章提出結論與建議。. 6.

(19) 第二章政府採購法與選商程序介紹本章先闡釋政府採購的意義及特性，說明採購法立法時空背景及制定架構，並就採購法法律性質論述及選商制度相關規定進行介紹，以作為其後機制分析的基礎。. 2.1 政府採購的意義「採購」係指依據採購需求所進行的各項活動，其過程包括從找尋供應來源到取得生產要素或成品。採購是一種交易行為，交易行為是指交易雙方基於自利的觀點，對所意欲之產品或服務，基於雙方均可接受之條件，建立起一定之契約關係，並完成交換的活動，因為這種分工互利的過程，個體可以發揮專長，各司其職，繼而促進交易雙方福利或效用的提昇。美國聯邦採購法規（Federal Acquisition Regulation, FAR）對採購的定義為：「採購起點始於機關需求確立者，後續包括滿足機關需求要件之擬訂、招標及選商、審標、決標、契約融資、契約執行，契約管理以及其他經由契約程序以滿足機關需求所直接相關之技術與管理作為。」綜合上述，政府採購為機關始於認定採購之需求，而終於採購契約履行完畢的活動。政府採購主體不同於民間企業，其財源取得於人民的納稅金，而非私人資本，人民交付稅金希望透過政府機關的施政，以達到提供公共服務的需求。而政府採購的客體，依據政府採購協定（Agreement on Government Procurement，GPA）1第一條第二項的界定，「本協定適用於任何以契約方式進行之採購，包括購買或租賃或租購，而不論有無附帶購買權選擇權，且包括兼含產品與服務於一採購之情形。」，美國聯邦採購法規規定「…為使用之目的，將適當經費以契約方式進行購買或租購有關之供應或服務，不論該等供應或服務為已經存在，或必須被製造、開發、展示與評估者。」。是以，政府採購適用的客體包含財物、工程與勞務，也就是說政府採購不限於指有償取得動產的行為，除了購置與訂製財物的行為，亦包含勞務的委任與雇傭。 1. 政府採購協定是世界貿易組織（WTO）的一項多邊協定，僅有政府採購協定之締約國才有負擔該協定的義務，且僅有該協定之締約國始有享受該協定所給予的權利。也就是說，某一政府採購協定的締約國在政府採購協定下所開放的採購市場，只有該協定的締約國的產品與其供應商，才有享受的機會。 7.

(20) 我國政府採購法參酌此一規定在第二條列舉採購標的物的範疇，述明所稱採購係指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。另由採購法第九十九條規定機關辦理政府規劃或核准之交通、能源、環保、旅遊等建設，經目的事業主管機關核准開放廠商投資興建營運者，其甄選投資廠商的程序，除其他法律另有規定者，亦適用本法之規定。. 2.2 政府採購的特性政府採購行為不同於一般交易行為，政府採購是國家獲得施政需求與施行財政政策的方法。從施政需求論，行政機關透過採購計畫的擬定、預算的編列，依據法定程序辦理採購，以行政輔助行為2進行採購，取得工程、財務及勞務等標的物，提供國民公共設施及行政服務。從實行財政政策論，機關透過採購過程，調解社會的供需關係，改變產業結構3。綜合言之，政府採購行為對於國民的生活環境、產業結構及國家發展影響重大，採購行為與施政成果息息相關，政府採購制度可謂我國政府效能的根本大法，所以政府採購不同於一般的私經濟行為，其利害關係人除了公務機關、參與廠商外，尚包括全體公民。行政機關係以代理人的角色，運用公眾資源完成施政目的，是以政府採購目標包含對公平的要求，其重點在於避免資源未作為最佳配置使用，未能創造最大的國民福利。採購公平形式的要求，使得採購法引入各種監控與競爭機制的設計，以排除私人利益介入或其他影響政府採購的因素。所以採購契約不同於一般契約，政府和廠商在簽訂採購契約的過程中，對於廠商的資格、採購標的、契約形式與履約內容，並不擁有完全的自主性，必須在政府採購制度許可範圍內為之。採購制度設計提供了雙方的作業方式與準則，也限制契約的權利義務關係。行政機關不能依其自由意志任意選擇交易對象，或有不具正當理由指定廠牌及其他差別待遇之情形，必須依循一定的法定程序4。. 2. 行政輔助行為為國庫行為之一（另為行政營利行為及行政私法行為），行政行政輔助行為又稱為後勤行為，為機關推動行政事務所需勞務或物資等必要之運籌管理，而締結行政契約之行為。 3 政府採購通常為政府提供公共財及達成多項政策目標的手段，政府採購的數量、品項與頻率會直接影響財政支出的總量與結構，反映一定時期財政政策的取向。相對於稅收政策與轉移支付的行政行為，政府採購行為在調解社會的供需與產業結構上具有收效大、時滯短的效果。 4 Stiglitz（1989）認為國家之收益乃係透過強制力從人民手中取得，所以國家對人民就有特別的信用 8.

(21) 因為監理機制的設計亦有成本，往往造成採購效率的降低、交易成本增加及市場的不確定性等負面影響。另外，採購法除了對要求採購達到公平的特色外，因為還兼具執行公共政策的任務，如完成環保及照顧弱勢等目標，使得採購法的制度設計兼具私法與公法的雙重性質。. 2.3 政府採購法的立法背景政府採購法頒布以前，我國政府的採購法令規章相當混亂，主要透過審計與稽查法規，包括審計法第五十九條、審計法施行細則，機關營繕暨購置定制變賣稽察條例、國軍退除役官兵輔導條例第八條及原第十條、國營事業管理法第二十五條及其他數十種法令5。審計與稽查法規重點在於財務與預算執行的審核與稽察，目的是為了發揮防杜政府財務支用流弊的功效。在我國憲法的設計6上，審計與稽查係屬於監察院的職權，與行政性質的政府採購程序應該分別獨立，彼此制衡。但是因為長久以來一直欠缺規範政府採購的作業，使得屬於審計法令的稽查條例必須發揮「事前審計」7的功能，角色混淆。監察院與審計部乃多次函請行政院草擬規範政府採購之法律，並於民國八十一年四月擬具稽察條例修正法案送請立法院審議，希望能藉由修正以回復審計法規應有的角色。所以政府採購法制定時，讓審計法令由事前審計轉變成事後審計及隨時稽察的方式，採購程序由政府採購法為母法架構，統一採購規則、作業及事權。其後我國為加入世界貿易組織，基於簽署政府採購協定的考量，為了使我國政府採購程序符合政府採購協定的要求8，內政部遂以「機關工程財物暨勞務法草案」及政府採購協定為藍本，研訂政府採購條例草案，於八十五年草擬完成，八十七年立法院通過，八十八年開始施行，共計八章一百十四條。. 責任，這種特殊的信用責任並導致政府支出上所應有之公平限制原則，而這種公平的限制不單是要求個人或團體受到國家公平的對待，而且必須在程序上表現公平的形式，因此政府必須制定許多的程序與法令，來確保公平形式的維持，使得每一個人或團體能在形式上受到國家的平對待，然而這種公平的限制也是造成繁文褥節與官僚作風的主因（張秀真,1996）。 5 羅昌發,2004,政府採購法與政府採購協定論析，頁 6。 6 憲法第九十條及其增修條文第七條第一項。 7 機察條例第七條、第十一條、第十五條、第十七條及第二十七條中規定部份政府採購須先經過審計機關的同意才可以辦理。 8 過去稽察條例下的政府採購程序與條件與政府採購協定差異甚大。 9.

(22) 2.4 採購法立法目的從立法制定的解釋上，立法乃是國家有意識的創設能夠規律、統制特定社會事項的一般、抽象規範的過程。立法目的通常是為使人民瞭解法令訂定的精神、宗旨與依據的法理。立法目的可以顯示出法規的精神所在，並藉以證明其合法性，作為司法解釋或論法批評得失之標準，使執法者不因情勢變遷，致行為與立法目的背道而馳，或迷失正確方向，可以使執法手段配合目的，不因偏重手段而犧牲目的9。立法者訂定法規希望能夠藉以影響或規範行為人的決策，達到立法目的，所以法條設計的效果，應該與法律的立法目的一致，法規的設計始為適宜。本研究將在其後章節探討法規設計是否達到立法目標，故在本節先對於採購法的立法目的進行探討。採購法第一條揭示：「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」由此可知，建立制度、確保公平、公開、效率及品質，為政府採購法制訂的主要目的。茲就條文規定與目的之關聯略述如下： 2.4.1 建立政府採購制度過去政府採購制度造成審計權與行政權混淆，權責劃分不清10，部分工程招標必須事先報請審計機關同意，導致政府採購的稽察作業無法落實。另外，採購作業程序係由各部會及縣、市政府自行訂定行政命令以規範，容易造成各級行政機關間之作法歧異，而產生不必要之困擾11。是以政府採購法於八十七年頒布後，所有的政府採購行為都必須遵守以採購法為主體的規定，採購法的制定改善過去法令體系紊亂的情形。一般而言，制度未建立的情況下，交易風險因為不可預見行為及機會主義12行. 9. 羅傳賢,頁 596。陳柏融,2007。 11 劉俊廷,政府採購法實施後會計人員如何善盡職責之研究, 主計人員養成訓練班-會計第 1 期專題研究。 12 「機會主義行為」或稱投機行為，係指人一有機會就可能從事的損人利已的行為，用虛假的或空洞的,也就是非真實的威脅或承諾，來謀取個人利益的行為，為追求自身利益最大化而採取的不合作行為, 為追求自身利益最大化而採取的不合作行為。 10. 10.

(23) 為而增加，使得人們願意交易的情形減少，社會無法藉由分工來增加彼此的福利。過去政府採購法令體系紊亂，使得廠商在參與政府採購的過程中不確定性增加（如工程風險的分擔13），還有招標程序的非公開性，使得廠商為尋得採購資訊，必須跟機關人員私下建立關係。這些都會使得廠商交易成本增加，降低參與政府採購意願。制度限制行動主體選擇的可能性，進而影響行動及彼此間互動的結果。所以建立適宜的採購制度可望降低交易程序的不確定性與風險，繼而提高政府採購市場的交易頻率，提高廠商與機關（代表社會公共服務的提供）的福利水準。李靜宜（2002）說明制度決定政府採購過程中相關行動主體的機會、限制、資格及彼此之間可能的互動型式。遵循制度而採取行動，為政府運作帶來正當性，同時減少不確定性。我國採購法明確規範政府採購適用範圍、主管及適用機關，確立公共利益及公平合理、資訊公開執行原則，並規範各項採購執行程序，對有意參與政府採購市場的廠商及相關人員，因為相對完備的採購制度，有助降低政府採購交易的風險。從制度經濟學對制度建立的觀點，制度可以降低交易成本，確立權利義務的分配，促進經濟成長。制度越「明確」且「可行」，外部性14被糾正的機會越大，不可預見行為及機會主義的情形就越少，交易成本降低，社會上願意參與交易的情形增加，社會福利越高。 2.4.2 確保採購程序公平「公平」是指制度設計的受益和成本負擔能否公平合理，而無偏厚一方，造成不公平競爭。政府採購法制定後15，第六條第一項規定機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。差別待遇影響招標結果，其讓廠商立於不平等的競爭地位，使得政府無法在相同的地位基礎上，尋求最具生產效率的廠商，讓國家的公帑獲得最佳利用。政府採購法上的公平是指維護投標廠商間競爭機會的平等，並非指招標機關 13. 工程契約之風險肇因於工程執行過程有許多不確定且無法預知的因素，以及許多不當或錯誤的預估或判斷。部分的風險可經由風險管理加以排除或減輕，惟無法被排除的風險如何適當的分配給契約雙方當事人，則攸關工程爭議之發生。適當的風險分配能避免產生爭議；反之，不當的風險分配將是產生爭議之癥結所在（顧美春,2003）。 14 外部性係指行為人的行為效果不需要自己負擔的部份，如污染犯罪等行為。 15 過去政府採購的公平及競爭行為係由公平交易法第十九條第二項所規定，政府採購法制定後在第六條規定：「機關辦理採購時，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。」出於和公平交易法相同的考量，政府採購法希望藉由公平的機制來增加廠商的競爭機會，藉由競爭機制得出最適廠商，使國家的公帑可以由資源使用效率最高的廠商來執行。 11.

(24) 與投標廠商間的地位公平。採購程序公平使參與採購的廠商競爭機會均等，促使廠商參與競爭，使市場更有效率，也能防止採購人員與特定廠商的勾結行為，減少勾結行為造成國庫的不利益，所以公平真正的意義在於資源的分配皆有正當的對價關係，在採購過程中不存有無法律上的正當原因，而受有法律上權利或利益之不當得利的情形。政府採購法除了第六條公平合理原理的確認，在機制設計上尚包括採購規格（第二十六條）與明定廠商資格的訂定不得不當限制競爭（第三十七條）。此一規範就是要避免因為人為增加條件，把有能力參與競標的廠商排除在外的情況。另外，採購法採納政府採購協定的規定，納入異議及申訴程序的設置（第六章），為了降低舞弊情形明定評選組織的組成（第九十四條）、上級監督的機制設計（第十二條），以確保採購程序的公平性，促進廠商競爭。 2.4.3 確保採購程序公開「公開」是指採購資訊得以流通。從交易成本的觀點，增加資訊的可及性可以增加程序監控的功能，降低監督成本的重要方法之一就是資訊系統的發達，資訊系統的發達可以使委託人有效掌握代理人的行為，使代理人在無法隱瞞其行為下，減少投機行為。政府機關辦理採購時各項採購資訊公開，可以降低資訊不對稱16（asymmetric information）的現象，減少機關採購人員與廠商勾結的情形。在資訊的公開方式上，其價值並非在量多，Cowen and Glazer(1996)指出資訊的價值在於關鍵性、完整性及可理解性。關鍵、完整及可理解性的資訊可將採購招標的作業方式、程序及相關商情透明化，增加公共監督的機會。另一方面，採購標的物的資訊公開可以讓廠商充分評估參與政府採購的風險，減少履行契約的不確定性，避免產生「贏者的詛咒」17情形。政府採購法為了確保採購程序公開，在條文中規定成立專責採購資訊中心（第. 16. 資訊不對稱中所指的資訊是指這種影響雙方利益的資訊,而不是講各種可能的資訊。不對稱資訊按內容可分兩類。一類是雙方知識的不對稱,指一方不知道另一方諸如能力、身體健康狀況等資訊,這是外生的、先定的,不是雙方當事人行為造成的。對於這類資訊不對稱, 資訊經濟學稱之為隱藏知識、隱藏信息。第二類不對稱資訊是指在簽訂契約時雙方擁有的信息是對稱的,但簽訂合同後,一方對另一方的行為無法管理、約束,這是內生的,取決於另一方的行為。對於這類資訊不對稱, 資訊經濟學稱之為隱藏行動。比如在簽訂契約後,雇員是努力工作還是偷懶,雇主不能自由控制。 17 贏者的詛咒常見於在拍賣市場中，拍賣的奪標者因為高估標的物的價值，往往並不能實現預期的收益，甚至會遭受損失。 12.

(25) 十一條），此規定可統一收集共通性商情及同等品分類之資訊，並建立工程材料、設備之價格資料庫，以供各機關採購預算編列及底價編列之參考，為統一的訊息彙整機制。此一規定可增加採購訊息的充分性、正確性、即時性及流通性，降低廠商資訊取得的成本，增加廠商加入採購市場的意願。除了廠商的資訊取得外，透過採購資訊中心的方式，機關之間可以藉此獲得辦理採購所需的資訊，包括預算的編列、底價的訂定、決標原則之選定等。其次是將採購資訊刊登於政府採購公報及資訊網絡（第二十七條），此一作法可統一刊登採購資訊的規定，方便廠商獲取資訊，並可建立有系統的政府採購統計資料；訂定招標規範及廠商資格之訂定原則（第二十一條），其目的避免綁標、圖利特定廠商的弊端。建立檔或圖說預覽公告制度（第四十六條）及訂定合理等標期限（第二十八條），可以避免因承辦人員對於物價波動及市場行情的不熟悉，造成搶標後因為無合理利潤下，工程品質低落的情形。要求請託關說製成書面記錄（第四十一條），將不循法定程序之意見，以書面檔或以文字或錄音作成紀錄，以供將來有犯罪嫌疑時，政風單位可以調閱監察。而關說、請託之內容不得列為評選參考，干擾採購作業。採購法亦規定得公開採購案件預算（第二十七條）、預計金額或底價（施行細則第三十四條），公開採購案之預算金額可協助廠商估算其報價是否具競爭力，決定是否參與競標，並免廠商到處打聽預算數額之困擾，故於採購法第二十七條規定預算及預計金額得於招標公告中一併公開18。而底價部份，避免過去底價在開標前落入少數人手中，形成私相授受的不公平現象。公開決標資訊（第六十一條、六十二條），除有特殊情形外，應於決標後一定期間內，將決標結果之公告刊登於政府採購公報，並以書面通知各投標廠商，採購之決標資料，應定期彙送主管機關，以落實政府採購作業透明化及程序制度化之目標。在廠商履約管理上，採購法明訂廠商責任及訂定檢查程序及檢驗標準（第七十條），作為機關履行管理的依據，此為一行為透明化機制，可以使政府確實掌握履約進度，減小廠商違約的情形；在廠商異議及申訴管道方面，建立招標檔案之澄清與釋疑（第四十一條），目的在於使廠商與機關對於招標文件有充分瞭解 18. 依據預算法第四十八條，經過立法院議決之預算，由總統公佈之，但有應守秘密之部分，則不予公佈。地方政府預算，亦本此一原則辦理。因此，採購案之預算數額，除有應守秘密者外，廠商本可自總統府公報、地方政府公報等刊物取得相關資訊，於招標公告中一併公開。 13.

(26) 與認知，不論是廠商請求釋疑或機關要求說明，使招標資訊更加公開透明。另外，在爭議處理制度及公佈不良廠商程序（第一百一條），其目的在明定對於廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，建立廠商間之良性競爭環境。 2.4.4 提升採購效率「效率」是指在固定的資源下達到最高的效益，使社會的總福利達到最大。過去政府採購為了國家資源可以公平而合理的運用，往往在程序審查上曠日費時，進而降低廠商參與意願，延遲政府施政的時效。理想的制度設計應該可以產生交易費用減少的結果，增加交易的效率。政府在取得採購標的物的過程中，必須統籌規劃、執行及監督控制，以達到市場交易的功能。就市場交易上，Leeners & Fearon（1993）19指出採購的五個基本原則，採購應該要適價、適質、適時、適量及選擇適當的供應商20。滿足這五個原則的意義在於在適當的採購品質要求下，以最低的政府預算成本採購，依政府施政的要求或客製化的品質要求產製產品，於要求的時間內完成採購，依最佳採購量辦理採購及選擇具忠誠度、技術與能力優良的廠商，是達成採購目的的最佳途徑。我國採購法為了提高採購效率，在機關採購的公告時程及履約期限的進行分類控管。例如採購法第二十條規定選擇性招標制度，機關得依公告方式預先辦理廠商資格審查，再邀請廠商參與投標。此一規定可加速政府採購辦理流程，解決經常性採購、廠商資格條件複雜等時效的問題；採購法第二十四條引進統包招標方法，目的就是要提昇管理之介面及人力的效率，解決傳統工程分段實施、責任界定不易的缺失；採購法第九十三條共同供應契約的設計，由一機關進行採購並與廠商訂定採購契約，其他機關則利用此一契約要求供應，而無須另外進行招標程序，降低採購機關契約擬定與資料搜尋的交易成本，減少採購流程，提升採購 19 20. 何永欽,2006。此一要求在我國工程界的說法為如期、如質、如預算。 14.

(27) 效率。 2.4.5 提升採購功能在計畫行政上，採購法的設計被賦予許多社會政策功能，例如對弱勢團體的保障、保護中小企業及促進環境保護等任務。採購法第二十二條規定機關得採不公告招標方式，以直接比價或議價的限制性招標方式，其法條提供對特定人士21的保障，；第九十八條規定得標廠商在履約期間內雇用身心障礙與原住民的比例22。其次，採購法的制度設計包含促進中小企業的發展的功能，在第九十七條規定主管機關得參酌相關法令規定採取措施，扶助中小企業承包或分包一定金額比例以上之政府採購，故主管機關所採取的措施為訂定「扶助中小企業參與政府採購法的辦法」，以目標管理的方式使中小企業承包或分包金額達到一定比例。採購法亦被賦予環保的政策負擔，政府採購法第九十六條規定「機關得於招標檔中，規定優先採購取得政府認可之環境保護標章使用許可，而其效能相同或相似之產品，並得允許百分之十以下之價差。產品或其原料之製造、使用過程及廢棄物處理，符合再生材質、可回收、低污染或省能源者，亦同。」「其他增加社會利益或減少社會成本，而效能相同或相似之產品，準用前項之規定。」主管機關所採取的措施為訂定「機關優先採購環境保護產品辦法」，以落實政府採購作為實施環保政策的工具。過多的社會政策功能負擔時，是否對於採購制度的結果形成扭曲，使得採購目的的設定具有本質上的衝突。學者羅昌發認為「若從採購法第一條立法宗旨，並未說明負擔政策目標的功能，相關政策目標應該由其他法規處理，而非有政府採購法承擔。但立法過程中，若干政策目標仍被加諸於政府採購法上。」。 2.4.6 確保採購品質「品質」係指物品或勞務在能滿足使用者需求下的性質及性能，品質可說是採購機關與公民的滿意度。確保品質並非無限上綱採購的優良內容，而是產品能夠滿足消費者之需求或消費者對其所「期待的程度」，達到可以適用的水準。政府採購品質說明政府採購結果的成敗，我國政府採購法在制度設計上，也 21. 特定人士包含身心障礙人士、原住民或受刑人等個人及團體。得標廠商其於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之二，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。. 22. 15.

(28) 力求達到確保政府採購品質目標，例如第五十二條規定最有利標的決標方式，透過綜合評選的方法，使決標結果能全盤考量各廠商的優劣、技術及能力，在品質與價格間取得平衡，以有效提升採購案的品質。第九十五條明訂各機關辦理採購宜由專業人員為之，並訂定「採購專業人員資格考試訓練發證及管理辦法」，對採購人員進行訓練與認證，培養專業採購人才的實力，提昇品質與績效。另外，採購法在履約管理部份規定轉包及分包的內容、契約的要項及品質管理的各項辦法，目的就是藉由履約的監控確保政府採購品質。. 2.5 政府採購法的條文架構政府採購法共計八章一百十四條，共經三次修改，其各章及條文結構如下：第一章總則第一章共包含十七條條文，規定採購法的立法宗旨（第一條）、適用範圍（第二條）、適用機關（第三條）、機關補助之採購（第四條）、委託代辦採購（第五條）、公共利益及公平合理的執行原則（第六條）、工程、財務及勞務的定義（第七條）、廠商的定義（第八條）、主管及上級機關（第九條）、主管機關之職掌（第十條）、採購資訊中心、訓練所（第十一條）、上級機關的監督（第十二條）、機關內部監辦（第十三條）、分批辦理的限制（第十四條）、採購應迴避事項（第十五條）、請託關說（第十六條）及外國廠商適用原則（第十七條）。第二章招標第二章共包含二十七條條文規範招標制度，內容有採購之招標方式（第十八條）、應公開招標的採購（第十九條）、得選擇性招標的採購（第二十條）、維持選擇性招標公平競爭的規範（第二十一條）、得採限制性招標的採購（第二十二條）、未達公告金額之招標方式的規範權責（第二十三條）、工程或財物採購統包的原則-效率與品質（第二十四條）、共同投標的原則-增加廠商之競爭或無不當限制競爭者（第二十五條）、招標檔訂定原則-功能、效益及不得限制競爭(第二十六條)、應招標公告的招標方式(第二十七條)、合理期限等標期之訂定(第二十八條)、公開招標檔及資格審查檔之必要項目(第二十九條)、押標金及保證金之方式與例外(第三十條)、押標金發還之原則(第三十一條)、保證金抵充、範圍及擔保者之擔保責任(第三十二條)、投標檔之遞送方式及補正(第三十三條)、招標文件及投 16.

(29) 標文件應秘密之事項(第三十四條)、替代方案之實施條件(第三十五條)、投標廠商資格之規定(第三十六條)、投標廠商之資格設定的原則（第三十七條）、黨營事業參與之禁止（第三十八條）、專案管理的委託與限制（第三十九條）、機關代辦採購之許可（第四十條）、招標檔釋疑之處理方式（第四十一條）、分段開標之方式與公告原則（第四十二條）、補償交易及優先決標之規定（第四十三條）、價差優惠之實施與原則（第四十四條）。第三章決標本章內容共有十八條。規範內容有開標作業公開原則（第四十五條）、底價訂定的原則與時間（第四十六條）、底價訂定之例外（第四十七條）、投標家數與不予決標的情形（第四十八條）、未達公告金額之採購家數（第四十九條）、個別廠商不予決標與廢標的情形（第五十條）、招標文件疑義說明及審查結果之通知（第五十一條）、決標方法採行原則（第五十二條）、最低標價超過底價之減價程序（第五十三條）、無底價最低標價超過預算與建議金額之減價程序（第五十四條）、最低價標無法決標時之協商程序（第五十五條）、最有利標無法決標時之協商程序、廢標與上級核准機制（第五十六條）、協商措施之原則（第五十七條）、最低價得標標價不合理之處理（第五十八條）、競爭不足下契約價款之限制、不當手段之禁止及違反之法律效果（第五十九條）、廠商未依通知期限辦理者之效果（第六十條）、公告金額以上採購之招標公告辦法（第六十一條）、決標資料匯送之規定（第六十二條）。第四章履約管理本章內容共有七條。規範內容有各類採購契約之要項與機關遭受損害之責任（第六十三條）、限縮廠商因政策變更終止或解除契約之求償範圍（第六十四條）、非現成財物供應採購轉包之禁止（第六十五條）、違反轉包禁止之法律效果（第六十六條）、分包之報備與得標及分包廠商債權確保機制（權利質權）之設計（第六十七條）、廠商融資之機制（權利質權）（第六十八條）、非現成財物或勞務供應之廠商執行品質管理、環保及工安之責任、檢查程序及標準之訂定及工程施工查核小組之職權與組織（第七十條）。第五章驗收. 17.

(30) 本章內容共有三條。規範內容有驗收期限、比例及驗收人員之資格（第七十一條）、驗收紀錄之製成、驗收結果不符之處置、部份驗收及減價驗收之規定、驗收允許之方法（第七十二條）、結算驗收證明書之簽認（第七十三條）。第六章異議及申訴本章內容共有十六條。規範內容有可異議及申訴之爭議（第七十四條）、異議之提出及處理程序（第七十五條）、申訴之提出與受理單位（第七十六條）、申訴書應載之事項（第七十七條）、申訴文書副本之寄送與處理期限（第七十八條）、申訴之不受理與補正（第七十九條）、申訴審議程序及費用（第八十條）、撤回申訴之期限與效果（第八十一條）、申訴審議原則、審議判斷的內容與暫停採購程序之規定（第八十二條）、審議判斷的效力（第八十三條）、招標機關對異議及申訴之自行處理權能（第八十四條）、違反法令異議及申訴之處理與求償範圍（第八十五條）、履約爭議之處理方式、工程採購先調後仲之原則及調解之程序與效果（第八十五條之一）、調解費用之規定（第八十五條之二）、調解成立及機關對調解建議之處理程序（第八十五條之三）、調解方案異議之程序與效果（第八十五條之四）、採購申訴審議委員會之組成（第八十六條）。第七章罰則本章內容共有六條。規範內容有強制圍、任意圍標與冒牌投標的法律效果（第八十七條）、受委託人員綁標之法律效果（第八十八條）、受委託人員洩密之法律效果（第八十九條）、強制採購決定之法律效果（第九十條）、強制洩密之法律效果（第九十一條）、行為人與廠商兩罰之規定（第九十二條）。第八章附則本章內容共有二十三條。規範內容有共同供應契約之設計（第九十三條）、採購檔電子化之設計與法律地位（第九十三條之一）、評選委員會之組成（第九十四條）、採購專業的設計機制（第九十五條）、環保產品之價差優惠（第九十六條）、中小企業扶助之規定（第九十七條）、殘障人士與原住民保護之規定（第九十八條）、開放廠商投資興建、營運建設之甄選程序適用本法（第九十九條）、隨時查核之機制與政府財物讓與之限制（第一百條）、刊登政府採購公報之不良廠商事由與通知（第一百零一條）、刊登政府採購公報通知之異議與申述程序（第 18.

(31) 一百零二條）、刊登政府採購公報之法律效果與例外（第一百零三條）、政府採購程序適用之例外(情勢危急軍事)、採購公開程序之例外(軍事機密)、規格、標期及資格限制競爭之例外(時效緊急) （第一百零四條）、重大變故、緊急危難、公務機關間財物或勞務及特別規定之例外（第一百零五條）、駐國外機構規定之例外（第一百零六條）、檔保存之規定（第一百零七條）、採購稽核小組（第一百零八條）、隨時稽察原則（第一百零九條）、提起訴訟當事人資格（第一百十條）、巨額採購之查核與效益評估公告（第一百十一條）、採購人員倫理準則之訂定（第一百十二條）、施行細則之訂定（第一百十三條）、施行日期（第一百十四條）。. 2.6 採購法的法律性質採購行為為機關推動行政事務或物資等必要管理，與廠商締結契約以滿足需求，因為並未發生公法上權利義務關係之變動，一般定義為私經濟行為，其有別於公權力行政（高權行政）。公權力行政因為具有上下秩序關係或隸屬關係，機關以一般抽象或個別處分方式，課與人民一定的義務，必要時得採取強制手段，以達成行政目的，採行的方式有命令、行政處分、行政契約及行政計畫等，對人民權利義務造成直接的影響，故需受到嚴格的依法行政原則支配。除了不得與上位階的規範相抵觸外，尤需有明確的法律授權使得為之。隸屬關係中，機關代表公益之行政主體，他方為代表私益之私法上主體是。行政契約之法律關係中，出於公益優於私益之考量，向來強調代表公益之一方即行政主體享有較為優越之契約權利，此稱為契約優位解除權利。行政程序法第 146 條第 1 項之規定：「行政契約當事人之一方為人民者，行政機關為防止或除去對公益之重大危害，得於必要範圍內調整契約內容或終止契約。早期司法實務見解對政府採購行為採取私法行為說，乃基於政府採購行為並非直接行政行為，乃以間接手段達到行政目的的行政輔助行為。機關與廠商應係由二以上地位平等之當事人，故由普通法院來管轄與審判，不受行政法理的拘束。政府採購法因為涉及行政目的，終究不脫以公共利益為原則的思想。多數觀點認為我國法界認為行政府輔助行為雖屬私法行為，但不宜允許採購機關完全之契約自由。論者23以為採購雖透過私法契約達成目的，唯需考量公共利益，不宜視. 23. 陳柏融,2007。 19.

(32) 為一般私法行為而忽略公共目的，且行政機關的行為目的不應造成個別人民所應享有的基本權利有所差異，採購機關不能依其自由任意選擇交易對象，或無正當理由指定廠牌及為其他差別待遇之行為。由此可知，採購法的法律性質乃受公法觀點的約束，政府採購為求公平需犧牲某種程度效率。實務上採購機關決定契約相關事項，需獲得上級機關審核或批准等內部行政程序的拘束，雖比高權行政公法行為受較少的限制，然採購機關行使行政權利時應遵循平等原則與行政中立原則，以免採購機關運用此等私法行為時，濫用契約自由而侵害公平正義。是以，政府採購行為兼具市場交易與計畫行政的特性，使得對於政府採購行為之法律性質，亦有公法行為說。廠商具有負擔政府因為政策變更，基於公共利益得解除或終止採購契約的風險意義，稱為特別犧牲，此時政府採購法又不脫其公法色彩。由上述可知，雖基於交易當事人平等，政府採購在性質上完全不同於公權力行政，但是在實務與學界的解釋上，政府採購賦予承包廠商的社會責任高於私部門交易，難以將機關與廠商的法律關係全然歸類為私法關係。惟自採購法於民國九十一年二月針對救濟制度修正施行後，採購法的法律定性採取「雙階理論說」（Zweistufentheorie）。雙階理論係由德國學者H.P.Ipsen（1956）提出，其將國家的受理、實行貸款及津貼的行為，分為「受理」申請及嗣後的「實行行為」兩個階段。在受理申請階段，對於申請貸款、津貼的准否決定權，行政主體乃以高權性質作成行政處分，為主體單方行為，為公法行為，被否決申請的人民，在法律許可的範圍內，循行政救濟方式表示不服。一旦申請獲准並且接受貸款及其他給付之後，所產生涉及給付的債權債務問題，定性為為私法行為。諸如逾時貸方未付款，或貸方、借方之違約，或逾期借方未償還貸款等等涉及之財務事項，則屬於國庫行政，則以民事爭訟程序處理24。雙階理論的採用，將政府採購行為性質及其救濟程序分為二階段，以契約成立時點為分野，分別適用公法及私法程序。在採購契約成立前，機關在招標、審標、決標階段視為公法性質，機關所為行為乃就公法上具體事件所為決定之單方行政行為，屬行政處分，救濟手段為向行政機關申訴、異議及行政訴訟；而契約成立後，廠商與機關的關係視為民事契約關係，雙方若有糾紛，乃循民事程序予 24. 黃鎮,淺論雙階理論在本局辦理之國有土地出租、售業務行為之適用，國產雙月刊。 20.

(33) 以救濟。從政府採購法第七十四條及第七十五條規定，有關招標、審標及決標之爭議，以及依政府採購法第一百一條通知廠商刊登政府採購公報之行政處分，可以先向招標機關提起異議，如對於異議處理結果不服可再提起申訴。採購法界定機關在採購契約成立前之行為係屬公法行為，選商程序的法律性質，應屬機關所為的高權行政。機關在選商程序基於公共利益具有較優越的契約地位，故從其性質論之，除政府採購法相關子法外，行政程序法亦為規範政府選商行為之法令，必須符合公法程序比例原則、目的原則、誠信原則及平等原則之拘束。因為政府採購法在行為上偏重高權，如對於圍標綁標的處罰及決標撤銷、終止及解除等規定25，公權力對於投標人的行為立於高權地位，形成權利支配的關係。除了兩階段的論述外，亦有學者提出採購法應整個納入公法體系的考量，學者林明鏘（2000）則提出政府採購法乃支用立法機關通過之預算所為行為，其財源源自國庫，為避免公法遁入私法，毋寧將政府採購契約係屬行政契約之一種。而楊智傑26為文認為應將政府採購契約當作行政契約（Verwaltungsvertrag）處理，也就是公法契約(Offentlich-rechtlichervertrag)，所有的審議判斷也都要走上行政救濟途徑，若採行政契約的觀點，依據行政程序法第一百三十七條的公法上雙務契約規定，其要件應包括契約中應約定人民給付之用途，而其給付有助於行政機關執行其職務，而人民之給付與機關之給付應相當，並具有正當合理之關聯性，即需符合比例原則與不當連結禁止原則，此一規定可以防止行政機關藉雙務契約之便出售公權力，使相對人民權益蒙受不利益。王天健（2004）認為採購法在決標以前，與行政機關的裁量有較為明顯的關係，且採購法對於決標前之爭議，提供異議、申訴之救濟管道，更明確規定申訴審議書視同訴願決定，因此可推知決標之前的行為屬於公法行為。其亦提出採購法係公法兼有私法性質，並具行政法、程序法、行政刑法及實體法之特性，為特別且獨立之法域。因為採購法程序複雜，係由招標、投標、審標、決標、履約、爭議處理及罰則等複雜程序組成，故宜就各種行為認定其法律性質。若單純就採購法選商程序的法律性質，選商程序包括招標、投標與決標三階段，其法律行為. 25 26. 採購法第五十條第二項。 http://wwwt.au.edu.tw/au5840/lawpaper/administer_contract.htm 21.