第一章 緒 論
1.3 問題的提出
選商程序的規範設計內容眾多，本研究綜觀各論後，針對下列課題設計進行 分析，說明規範對行為模式的影響：
5政府採購法條文並未使用圍標及綁標之名詞，而係以行為態樣描述。
6從1991 年Coase因為產權理論獲諾貝爾經濟學獎後，其間許多經濟學家提出交易成本、資訊不對 稱的觀念而連續獲獎，其中James A.Mirrlees與William Vickery(1996)；George Akerlof，Michael Spence 與Joseph Stiglitz(2001)都因為提出資訊不對稱的文章獲得獎項。
7http://nobelprize.org/nobel_prizes/economics/laureates/2007/ecoadv07.pdf。
1.3.1 選商程序救濟途徑爭議對採購效率的影響
機關係以公民代理人的角色，運用公眾資源完成施政目的，因為涉及公有資 源的分配，受到不同於私經濟行為的監理機制要求，往往有效率與公平的權衡問 題，也陷入公法私法爭議的矛盾。
採購法第七十四條規定「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依 本章規定提出異議及申訴。」，此一規定為使得政府採購在選商程序的性質界定 為公法性質，而廠商簽約後的履約階段則以私法途徑爭訟，此為雙階理論的運用。
將選商程序定性為公法階段的目的，可增加過去廠商因為契約未成立投訴無門的 情形，也增加機關被公眾監督的機制。然而此一設計，卻形成同一事實行為可能 由不同訴訟審理體系裁判的情形，如押標金的沒入（民事程序）與不良廠商的公 告（行政程序），使得在政府採購契約成立以前的公法行為階段，會有民事救濟 程序同時並存的現象，造成救濟途徑體系混亂的爭議。
此救濟途徑爭議形成訴訟資源濫用的情形，因為政府採購訴訟標的多為金額 龐大的案件，動輒數億元。廠商一旦認為權利受到侵害，多會窮盡各種訴訟程序 方式來尋求救濟，使得機關與廠商因為訴訟成本的大量投入，耗損雙方及社會的 福利。所以現今雙階理論的劃分方式，似乎未能解決長久以來公私法的爭議，也 帶來新的問題，本研究將從交易成本的角度去探討此一法律定性問題。
1.3.2「異質性」作為決標程序區分標準之適當性
採購法第五十二條規定機關辦理採購之決標方式主要分為最低價標及最有利 標8，其區分方式依據該條第二項以標的物是否屬於「異質性」且不宜以最低價標 辦理為標準。就經濟分析的角度，異質性的有無為一個主觀的判斷，隨著偏好組 成不同而有差異，異質性的判斷無法成為客觀量化的標準。例如，甲對於顏色的 好惡很明顯，不同顏色的內容相同書籍對其而言就屬於異質性財貨，但對乙而言 可能視為完全相同的財貨。機關的偏好組成會使得兩個不同廠商產品歸類為異質 性或是同質性產品，這個過程難以客觀檢驗。
根據「中央機關最有利標決標案件執行情形檢討分析專報」分析，因為對於
8其實還有一種複合式決標，但其本質為採最有利標與最低價標的方式，故本文僅就此兩類決標方 式進行研究。
異質性的認定較為抽象而無具體客觀標準，致各採購機關均自行解讀，於實務認 定上莫衷一是，因任何工程、財物、勞務之採購，皆可能存在技術、品質、功能、
效益或商業條款之差異性，造成機關採行最有利標決標方式於招標決定上之落 差。所以現行採購法以異質之不確定法律概念，作為決標方式的區分標準，是否 適切，相當值得為文探討。
1.3.3 現有決標方式對採購效率的影響
採購法第三章設計決標方式的程序，主要分為最低價與最有利標程序。最低 價係以價格最低為競爭的方式，最有利標係以項目綜合評選為競爭方式，在現有 制度運作下對廠商與機關的福利分配為何，機關並未有學理依據作為評斷與預測 兩種主要決標方式對採購績效的影響。本研究將最低價標定位為價格競爭的方 式，而最有利標為定位為能力競爭的方式，以賽局方法計算出兩種方式運作的一 般解，提供機關在進行程序選擇時的判斷依據。
另外決標程序中底價訂定與否之爭議，究竟底價訂定的效果為何？採購法第 四十六條規定機關辦理採購，除本法另有規定外，應訂定底價。所以底價訂定為 採購機制設計的原則規定。底價是否訂定在理論上本來有所爭議，學者羅昌發9認 為在許多國家並無訂定底價的要求，反而更具有透明性且更合於實際情形，因為 若要求不具市場經驗的採購人員就複雜的採購案訂定底價，則底價將與市場的價 格有所差距，造成廠商或採購機關的不利或損失。是以，底價的訂定對於採購行 為的影響為何，在何種條件下機關訂定底價具有合理性，此為選商程序的重要議 題，應加以釐清解釋。
1.3.4 機制設計效果之影響因素
從前述依據工程會所作的調查，各機關及廠商之採購不正行為已有改善，但 是近半的廠商仍有圍標與綁標的親身經驗。採購法對於行為人的違法行為所設計 的修正機制，包含行政責任、民事責任及刑事責任，這些規範的意義及對於採購 個案行為人的影響其實關係著採購法機制設計的成敗，立法者對不正行為法律效 果的規範對行為的影響為何，究竟哪些因子是機制修正需要考慮的方向，相當值 得研究。
9羅昌發，頁259。
1.3.5 招標原則與例外規定之適宜性
公開招標為採購法的原則規定，而選擇性或限制性招標屬於例外規定，欲採 取選擇性或限制性招標，必須符合採購法第二十條及第二十二條之規定，始可適 用。選擇性或限制性招標的設計源自於政府採購法，唯我國除了採購協定原有的 規定外，亦加入多款的例外規定，使得採購法以限制性招標與選擇性招標的比例 達到總採購案二成左右10的比例。當機關採用限制性招標與選擇性招標等例外程序 時，容易受到外界對於招標公平性的質疑。然而實際上，機關又往往苦於難覓適 合廠商。究竟在提高政府採購效能的前提下，何種性質的採購應適用例外原則，
得以排除公開招標程序。現行條文的例外規定是否為最適宜的機制安排，其考量 的基礎為何，本研究將深入討論。