兼論投標廠商損害賠償上限規定

除了資訊不對稱的情形，在政府採購中機關與廠商的權力不對稱，也是造成 委託代理問題的原因之一，機關基於權力上的優勢，往往迫使廠商接受不敷成本 或不符期望效益的條件，結果反而造成廠商產生逆選擇的問題，留下低能力廠商，

因為不合成本或能力，亦會降低政府採購效能。

根據李家慶等（2006）的研究，我國採購法契約廠商之損害賠償責任包括債 務不履行責任、瑕疵擔保責任、保固責任、違約金及保證金責任，就風險分擔之 角度而言，對於政府採購契約廠商而言，似乎課以過多義務及責任。且依我國司 法實務之見解，損害賠償中之所失利益涵蓋範圍幾與英美法上之衍生性損害賠償 或間接損害²⁷類似。所失利益之計算方式依我國實務見解，包括損益相抵、過失相

27 英美法之衍生性損害或間接損害至少包括租賃成本、運輸及倉儲成本、辦公室及工地額外經常

抵、生計酌減、相當租金之損害、營利事業各業同業利潤、物價因素、社會經濟 狀況、通常營運情形及營運計畫等，標準不一，此將造成政府採購契約廠商責任 之不確定性，因此似有必要適度限制政府採購契約廠商之損害賠償責任。

損害賠償責任上限的規定是一個契約不完全問題²⁸，所謂契約不完全是指因為 法規與契約無法完全預料到未來的情形所有的問題²⁹，列出所有可能產生契約關係 的情況，需要很高的成本與時間，所以契約雙方會允許部分的契約不完全，一旦 有契約未規範的情形發生時，契約雙方會依賴法院填補契約的差距，相信法院會 採取補救措施，如期望損害賠償之法律原則或信賴補償之原則，以消除個人與整 體之利益衝突。

因為環境會面臨的許多的不確定性，再加上條文具有法律解釋空間，在解釋 過程中可能會產生與原始法意偏差的情形，或是契約雙方原本即對契約文字有不 同的認知，或是留有不確定法律的判斷餘地，此時契約所形成的約束會使得廠商 的支付報酬有很大的變異空間。當廠商想要限縮契約的不完全空間，藉由契約與 法律是調整採購雙方信念與行為，進而達成一致結果，乃為了減小交易成本的不 確定。當損害賠償責任未受限制下，因為不確定增加契約交易成本增高，將產生 廠商投標意願降低，因此如能就我國政府採購契約廠商視實際情況適度予以限制 其損害賠償責任的範圍，應可避免損害賠償之項目及範圍對於廠商造成困擾及爭 議。從觀察外國立法例可知，在美國FAR、德國VOB、日本及歐盟的相關法律，

性支出、額外管理成本、為完工所支出之人力及材料成本、購置原料及設備之增加成本、因可歸責 於廠商所發生之稅捐、因可歸責於廠商所發生之保險成本、額外設施成本、額外顧問費用、因業主 變更預算所可能發生之額外成本、額外利息成本（額外財務成本）、折舊成本、商譽損失及利益損 失等，與我國所失利益之範圍有所重疊，惟二者之概念迥不相同。（李家慶,2006）

28Williamson (1985)曾依據不同的契約立論，將交易型式分成三種契約關係：古典契約 (classical contract)：建立於市場資訊完全流通，且未來不確定極低的理想市場，由於可預測程度高，所以藉 由正式文字加以記載，作為未來交易之憑據；新古典契約(new classical contract)：當交易情況之不 確定性提高時，需要事先預知未來情況並加以充分陳述，其所耗費的交易成本太大，此時經濟個體 可能放棄交易，並將交易內部化至組織內部或維持交易但建立不同的契約關係，以垂直整合的治理 機制加以監督；關係契約 (relational contract)：由於外在環境因素複雜，交易失敗的風險甚大，有 時交易雙方會願意捨棄投機心理，以長期的合作承諾代替短期契約，避免因交易失敗所帶來的風險 與成本(江瑞祥，2007，合作治理：檢視公私協力治理模式發展現況學者座談會，Hart,1989; Schmidt, 1996) http://pa.ntpu.edu.tw/phrd/user_file/000430.pdf

29 黃立提出縱然在客觀上公平完備的條款，仍然會面臨主觀看法的挑戰。擔任審理任務的法官、

調解委員或者仲裁人對於契約的詮釋或其主觀見解，都會使原本並無瑕疵的條款，出現漏洞，以此 觀點並沒有完全契約存在的情形。

並未明確要求政府採購契約應訂定損害賠償上限，但透過其他規定的運作，在實 務上有可能達到與責任限制類似的效果³⁰。

投標廠商損害賠償責任的法律規定，其實亦屬於廠商在評估投入政府採購的 預期效益中的一項，只是前文所談的主要在於機關與廠商或廠商間的勾結行為，

所為之故意行為，然若因可歸責於採購契約廠商之事由，而致生之損害賠償，則 為另一個面向。

若增加不確定性的交易成本項目因素加以分析，p×F為因為不確定性可能必 須償付的損害賠償，假設 為風險發生的機率， 為可能損害賠償責任，當採購 案件具有不確定性交易成本時（風險），廠商在考慮投標時，只有在

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i C p F o

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= ₂ 才會考慮投標，即使p發生的機率很小，但是因為 在 責任界定上沒有上限，也可能使得

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p× 的金額很大，使得部份廠商退出市場，造 成投標廠商家數減少，機關相對要支付的採購價金增加，故對於發生機率很小的 風險，其實應該由機關來承擔，因為承擔風險者將有相應的對價報酬，政府機關 本於性質，其風險的承擔能力較高於廠商，此為將風險分配給經濟能力上最能承 擔風險後果者原則之運用。從經濟觀點論之，如果機關為契約中不確定風險的承 擔者將有效增加願意投標的廠商數量，相對的也會增加機關的消費者剩餘，提高 政府採購效率。

因為各國法令多未明文規定應有責任限制，但允許當事人間以約定的方式，

或透過其他的規定達到與責任限制類似的效果，使廠商的責任原則上不會超過契 約金額³¹。故本研究基於機關採購效率提昇的觀點及採購契約要項第五十八點及第 五十九點關於「機關得視採購之特性及實際需要，就第四十五點逾期違約金以外 之損害賠償責任，於契約中明定其賠償之項目、範圍或上限，並得訂明其排除適 用之情形」之規定，賦予採購機關就個案視採購之特性及實際需要決定是否訂定 責任上限。建議機關在擬定採購契約時，除有廠商有故意隱匿瑕疵、故意或重大

30 例如在歐盟財務採購規則規定，若投標廠商在決標後有重大違反契約的情事，機關得處以懲罰，

惟金額不得超過相關契約的金額，此即有可能在實務上造成廠商的責任不會逾一定金額的效果。雖 然各國法律並未明文要求政府採購契約中「應」訂定損害賠償上限，但在德國的VOL及VOB均允 許當事人在個案中對損害賠償義務另行約定上限；美國的FAR亦允許契約當事人得在個案中協商責 任限制，並約定廠商對財物本身瑕疵所致的衍生性損害，原則上不負賠償之責。（李家慶,2006）

31李家慶,2006。

過失或對第三人之侵權行為損害賠償責任外，機關應與廠商設定契約之損害賠償 責任上限，而其金額上限應就個案的形質予以判斷，其原則乃在使 的加入，

不至於造成多數廠商退出採購案的情形。

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5.5 本章小結

本章從交易成本與參與約束的概念，說明採購法三種不同方式的招標方式規 定，公開與選擇性招標之等標期及公告程序成本較高，但訴訟爭議較少，機關採 購人員的資訊收集負擔程度較低，其公平性及監理的驗證性也較佳。限制性則賦 予機關較高的彈性，使得機關得以在較短的時效內取得特定的採購標的物。然從 分析可知，選擇性招標第四款研究發展事項與限制性招標第九款至第十二款及第 十四款皆與交易成本無關，宜進行體系修正，此規範設計將影響減少投標的參與 廠商，降低機關的福利水準。

本研究將研究的成果整理成圖5-1，說明採購法選商機制的賽局模式。假設個 案在最有利標為機關對價格與品質邊際效用相同，廠商品質邊際生產成本遞減的 情形下，由子賽局的均衡求算，機關在進行選商程序時，可以從決定投標廠商的 參與家數 及考慮不同程序的制度運作成本，極大化自身的利潤。但是當廠商增加 決定投標廠商的參與家數時，投標廠商的預期效用將下降，當預期支付結果小於 廠商的機會成本時，廠商將退出市場，採購交易可能因而流標或廢標。

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故機關可以事先評估適合投標廠商的機會成本 ，考慮在廠商在預期利潤大於 機會成本 的投標方式，依據本研究的成果，對機關而言，在價格競爭機制下，若 招標方式的成本相差不大，最佳的選擇（公開招標最低價決標）優於（選擇性招 標最低價決標）優於（限制性招標比價決標）。在能力競爭機制下，若招標方式 的成本相差不大，最佳的選擇（公開招標最有利決標）優於（選擇性招標最有利 決標）優於（限制性招標議價決標）。而對於價格競爭機制與能力競爭機制的比 較，由於廠商異質性生產滿足的是機關的主觀效用，因為標的物不同無法直接比 較，所以無法以消費者剩餘的多寡來比較機關的福利，這也是政府機關對於最有

故機關可以事先評估適合投標廠商的機會成本 ，考慮在廠商在預期利潤大於 機會成本 的投標方式，依據本研究的成果，對機關而言，在價格競爭機制下，若 招標方式的成本相差不大，最佳的選擇（公開招標最低價決標）優於（選擇性招 標最低價決標）優於（限制性招標比價決標）。在能力競爭機制下，若招標方式 的成本相差不大，最佳的選擇（公開招標最有利決標）優於（選擇性招標最有利 決標）優於（限制性招標議價決標）。而對於價格競爭機制與能力競爭機制的比 較，由於廠商異質性生產滿足的是機關的主觀效用，因為標的物不同無法直接比 較，所以無法以消費者剩餘的多寡來比較機關的福利，這也是政府機關對於最有