採購法的法律性質

採購行為為機關推動行政事務或物資等必要管理，與廠商締結契約以滿足需 求，因為並未發生公法上權利義務關係之變動，一般定義為私經濟行為，其有別 於公權力行政（高權行政）。公權力行政因為具有上下秩序關係或隸屬關係，機 關以一般抽象或個別處分方式，課與人民一定的義務，必要時得採取強制手段，

以達成行政目的，採行的方式有命令、行政處分、行政契約及行政計畫等，對人 民權利義務造成直接的影響，故需受到嚴格的依法行政原則支配。除了不得與上 位階的規範相抵觸外，尤需有明確的法律授權使得為之。隸屬關係中，機關代表 公益之行政主體，他方為代表私益之私法上主體是。行政契約之法律關係中，出 於公益優於私益之考量，向來強調代表公益之一方即行政主體享有較為優越之契 約權利，此稱為契約優位解除權利。行政程序法第 146 條第 1 項之規定：「行政 契約當事人之一方為人民者，行政機關為防止或除去對公益之重大危害，得於必 要範圍內調整契約內容或終止契約。

早期司法實務見解對政府採購行為採取私法行為說，乃基於政府採購行為並 非直接行政行為，乃以間接手段達到行政目的的行政輔助行為。機關與廠商應係 由二以上地位平等之當事人，故由普通法院來管轄與審判，不受行政法理的拘束。

政府採購法因為涉及行政目的，終究不脫以公共利益為原則的思想。多數觀 點認為我國法界認為行政府輔助行為雖屬私法行為，但不宜允許採購機關完全之 契約自由。論者²³以為採購雖透過私法契約達成目的，唯需考量公共利益，不宜視

23陳柏融,2007。

為一般私法行為而忽略公共目的，且行政機關的行為目的不應造成個別人民所應 享有的基本權利有所差異，採購機關不能依其自由任意選擇交易對象，或無正當 理由指定廠牌及為其他差別待遇之行為。由此可知，採購法的法律性質乃受公法 觀點的約束，政府採購為求公平需犧牲某種程度效率。

實務上採購機關決定契約相關事項，需獲得上級機關審核或批准等內部行政 程序的拘束，雖比高權行政公法行為受較少的限制，然採購機關行使行政權利時 應遵循平等原則與行政中立原則，以免採購機關運用此等私法行為時，濫用契約 自由而侵害公平正義。是以，政府採購行為兼具市場交易與計畫行政的特性，使 得對於政府採購行為之法律性質，亦有公法行為說。廠商具有負擔政府因為政策 變更，基於公共利益得解除或終止採購契約的風險意義，稱為特別犧牲，此時政 府採購法又不脫其公法色彩。由上述可知，雖基於交易當事人平等，政府採購在 性質上完全不同於公權力行政，但是在實務與學界的解釋上，政府採購賦予承包 廠商的社會責任高於私部門交易，難以將機關與廠商的法律關係全然歸類為私法 關係。

惟自採購法於民國九十一年二月針對救濟制度修正施行後，採購法的法律定 性採取「雙階理論說」（Zweistufentheorie）。雙階理論係由德國學者H.P.Ipsen（1956）

提出，其將國家的受理、實行貸款及津貼的行為，分為「受理」申請及嗣後的「實 行行為」兩個階段。在受理申請階段，對於申請貸款、津貼的准否決定權，行政 主體乃以高權性質作成行政處分，為主體單方行為，為公法行為，被否決申請的 人民，在法律許可的範圍內，循行政救濟方式表示不服。一旦申請獲准並且接受 貸款及其他給付之後，所產生涉及給付的債權債務問題，定性為為私法行為。諸 如逾時貸方未付款，或貸方、借方之違約，或逾期借方未償還貸款等等涉及之財 務事項，則屬於國庫行政，則以民事爭訟程序處理²⁴。

雙階理論的採用，將政府採購行為性質及其救濟程序分為二階段，以契約成 立時點為分野，分別適用公法及私法程序。在採購契約成立前，機關在招標、審 標、決標階段視為公法性質，機關所為行為乃就公法上具體事件所為決定之單方 行政行為，屬行政處分，救濟手段為向行政機關申訴、異議及行政訴訟；而契約 成立後，廠商與機關的關係視為民事契約關係，雙方若有糾紛，乃循民事程序予

24黃鎮,淺論雙階理論在本局辦理之國有土地出租、售業務行為之適用，國產雙月刊。

以救濟。

從政府採購法第七十四條及第七十五條規定，有關招標、審標及決標之爭議，

以及依政府採購法第一百一條通知廠商刊登政府採購公報之行政處分，可以先向 招標機關提起異議，如對於異議處理結果不服可再提起申訴。採購法界定機關在 採購契約成立前之行為係屬公法行為，選商程序的法律性質，應屬機關所為的高 權行政。機關在選商程序基於公共利益具有較優越的契約地位，故從其性質論之，

除政府採購法相關子法外，行政程序法亦為規範政府選商行為之法令，必須符合 公法程序比例原則、目的原則、誠信原則及平等原則之拘束。因為政府採購法在 行為上偏重高權，如對於圍標綁標的處罰及決標撤銷、終止及解除等規定²⁵，公權 力對於投標人的行為立於高權地位，形成權利支配的關係。

除了兩階段的論述外，亦有學者提出採購法應整個納入公法體系的考量，學 者林明鏘（2000）則提出政府採購法乃支用立法機關通過之預算所為行為，其財 源源自國庫，為避免公法遁入私法，毋寧將政府採購契約係屬行政契約之一種。

而楊智傑²⁶為文認為應將政府採購契約當作行政契約（Verwaltungsvertrag）處理，

也就是公法契約(Offentlich-rechtlichervertrag)，所有的審議判斷也都要走上行政救 濟途徑，若採行政契約的觀點，依據行政程序法第一百三十七條的公法上雙務契 約規定，其要件應包括契約中應約定人民給付之用途，而其給付有助於行政機關 執行其職務，而人民之給付與機關之給付應相當，並具有正當合理之關聯性，即 需符合比例原則與不當連結禁止原則，此一規定可以防止行政機關藉雙務契約之 便出售公權力，使相對人民權益蒙受不利益。

王天健（2004）認為採購法在決標以前，與行政機關的裁量有較為明顯的關 係，且採購法對於決標前之爭議，提供異議、申訴之救濟管道，更明確規定申訴 審議書視同訴願決定，因此可推知決標之前的行為屬於公法行為。其亦提出採購 法係公法兼有私法性質，並具行政法、程序法、行政刑法及實體法之特性，為特 別且獨立之法域。因為採購法程序複雜，係由招標、投標、審標、決標、履約、

爭議處理及罰則等複雜程序組成，故宜就各種行為認定其法律性質。若單純就採 購法選商程序的法律性質，選商程序包括招標、投標與決標三階段，其法律行為

25 採購法第五十條第二項。

26 http://wwwt.au.edu.tw/au5840/lawpaper/administer_contract.htm

性質的界定亦有不同的論說。

由此可知，選商階段的法律性質定性為公法階段尚屬適宜，但是簽約後的履 約階段是否應該定位私法契約，為採購法法律定性爭議的重點。採購契約若從條 文發生的法律效果來區分其係屬公法或私法契約，則可能產生所謂的混合契約，

即部份為公法契約，部份為私法契約，但此種契約就德國通說反對其存在²⁷，其認 為契約中只要包含一個公法上的義務，即應為行政契約，擴大行政契約的適用範 圍。是以，當同一契約所合意的權利與義務，有部份為公法性質，此時整個契約 應以公法契約視之，至於契約的重心為公法亦或是私法，在所不問。

從我國對於採購法的立法，採購法第八十二條採購申訴審議委員會在對申訴 為審議判斷時，應考量公共利益、相關廠商利益及其他有關情況，也就是不管是 公法爭議或私法爭議，都要去考量公共利益。而採購契約的內容，往往以公共利 益為考量要項，以達到行政目的，所以對其做了嚴格的程序限制，而其規範密度 並不亞於行政程序法的行政處分一章，雖然傳統行政法學者並不把採購契約納入 行政法的範疇，但在現今行政機能如此擴張的時代，採購程序對人民權利的保障 需求，不會小於行政處分，採購程序應納入行政契約的範疇裡。

行政契約乃行政機關與人民締結，用以創設、變更或修改公法上之法律關係 之契約。行政契約基於公益優於私益之考量，向來強調代表公益之一方即行政主 體享有較為優越之契約權利。但此本於隸屬關係，從採購法的設計上，在履約階 段機關與廠商的法律地位非本於交易而立於平等關係，廠商與機關似有權力隸屬 關係之情形。

基於權力隸屬關係似乎對於投標廠商之契約關係地位較屬不利，唯探其公法 法理，本於避免行政機關對於人民因為高權行政而形成侵害，公權力行政受較多 的法律拘束，相對人亦受較多的法律保障，故有公法原則之適用，而公權力行政 所生之損害，行政主體應依國家賠償法負擔損害賠償責任，唯政府採購法在損害 賠償上，限縮其賠償僅限於所生損害，不包括所失利益，其對於投標廠商之保障 低於民法之保障，似有違反公法保障人民的法理²⁸。

基於權力隸屬關係似乎對於投標廠商之契約關係地位較屬不利，唯探其公法 法理，本於避免行政機關對於人民因為高權行政而形成侵害，公權力行政受較多 的法律拘束，相對人亦受較多的法律保障，故有公法原則之適用，而公權力行政 所生之損害，行政主體應依國家賠償法負擔損害賠償責任，唯政府採購法在損害 賠償上，限縮其賠償僅限於所生損害，不包括所失利益，其對於投標廠商之保障 低於民法之保障，似有違反公法保障人民的法理²⁸。