行政院國家科學委員會專題研究計畫 成果報告
定型化契約條款相關規定適用之研究
計畫類別： 個別型計畫 計畫編號： NSC92-2414-H-004-058- 執行期間： 92 年 08 月 01 日至 93 年 10 月 31 日 執行單位： 國立政治大學法律學系 計畫主持人： 楊淑文 報告類型： 精簡報告 處理方式： 本計畫可公開查詢中 華 民 國 94 年 3 月 16 日
行政院國家科學委員會專題研究計畫 成果報告
定型化契約條款相關規定適用之研究
計畫類別： 個別型計畫 計畫編號： NSC 92－2414－H－004－058 執行期間： 92 年 08 月 01 日 至 93 年 10 月 31 日 執行單位： 國立政治大學法律學系 計畫主持人： 楊淑文 報告類型： 精簡報告 處理方式： 本計畫可公開查詢中 華 民 國 94 年 3 月 16 日
九十二年度國科會研究計畫
定型化契約條款相關規定適用之研究
（NSC 92－2414－H－004－058）
第一章 定型化契約條款之意義...3 第二章 定型化契約條款是否成為契約內容...4 第一節 定型化契約條款之明示與公告...4 第二節 審閱期間...6 第三節 難以注意或辨識之條款...7 第四節 異常條款...8 一、異常條款之意義...8 二、實務見解...10 第五節 個別磋商條款...14 一、個別磋商條款之意義...14 二、消保法第十五條之規定...14 三、實務見解...16 第三章 定型化契約條款之解釋...18 第一節 定型化契約條款之解釋原則...18 第二節 利益歸諸於相對人原則...19 第三節 實務見解...20 一、「小公面積」是否計入「私有面積」...20 二、夾層屋廣告...23 第四章 定型化契約條款之效力...25 第一節 審查標準之變更—從「公序良俗」到「誠信原則」...25 第二節 消保法第十二條之規定...26 一、違反任意規定之立法意旨...28 二、契約主要權利義務受限制至契約目的無法達成...29 三、違反平等互惠原則...31 四、實務見解...33 第三節 民法第二百四十七條之一規定...38 一、民法第二百四十七條之一之規定及其立法之檢討...38 二、民法第二百四十七條之一之解釋適用與實務見解...39 第四節 無效之法律效果...52 第五章 定型化契約之行政管制...53第一章 定型化契約條款之
意義
定型化契約條款，依我國消費者 保護法（下簡稱「消保法」）第二條第 七款前段之定義為：「定型化契約條 款：指企業經營者為與不特定多數消 費者訂立同類契約之用，所提出預先 擬定之契約條款。」又參照消保法第 十一條至第十七條規定之：「定型化契 約中之條款……」及民法第二百四十 七條之一規定之：「依照當事人一方預 定 用 於 同 類 契 約 之 條 款 而 訂 立 之 契 約……」可得知，定型化契約係約款 使 用 人 （ 在 消 保 法 中 為 「 企 業 經 營 者」，本文兩者互用），以定型化契約 條款和相對人（在消保法中為「消費 者」）所締結之契約。一方當事人與他 方所締結之契約，必須符合上述「定 型化契約」之定義時，始能適用消保 法或民法之規定，審核其效力。若契 約內容係由雙方當事人一一磋商而形 成者，因相對人仍保有契約內容之形 成 自 由 ， 得 以 藉 由 磋 商 維 護 自 己 利 益。依私法自治原則，除非違反民法 之 效 力 規 定 外 ， 原 則 上 應 肯 定 其 效 力。因此，若約款使用人與相對人訂 立之定型化契約中，若有「個別磋商 條款」（消保法第二條第八款）存在 時，就個別磋商條款之內容，並不適 用民法第二百四十七條之一及消保法 第十一條以下規定，而應依民法一般 規定定其效力。 依 消 保 法 第 二 條 第 七 款 前 段 規 定 ， 定 型 化 契 約 條 款 有 兩 個 基 本 特 徵：1.契約條款係由企業經營者單方預 先擬定；2.其目的在於以此約款與不特 定多數人締約1。然就「與不特定多數 人締約」之點，學說有認為此係劃地 自限。德國民法第三一○條第三項第 二款規定：「預先擬定之一般交易條 款，即使提供一次性使用之條款，因 消費者對於預先擬定之契約內容無法 影響，仍適用本法第三○五條 a、三○ 六條、第三○七至三○九條及德國民 法施行法第二九條 a。」可見德國民法 並未將定型化契約條款限於「與不特 定多數人締約」之點，而認為應作相 同解讀2。 至於定型化契約條款之形式，消 保法第二條第七款後段設有定義性規 定：「定型化契約條款不限於書面，其 以放映字幕、張貼、牌示、網際網路、 或其他方法表示者，亦屬之。」，本規 定係原消費者保護法施行細則（下簡 稱「消保法施行細則」或「施行細則」） 第九條規定移置而來。放映字幕例如 DVD 出租業者，於 DVD 中放映「僅 供家庭觀賞之用」等文句。張貼與牌 示例如書店於門口揭示：「偷竊者罰所 竊物品五百倍價額，否則送警查辦」。 網際網路則例如 Yahoo 奇摩會員申請 同意書中之服務條款3。其他方式有安 裝電腦軟體時，所出現之授權條款； 火車車票上之「限當日使用」條款等 等。 1 王澤鑑，債法原理第一冊：基本理論•債之 發生，1999 年 10 月，增定版，第 99 頁 2 黃立，消保法的定型化契約條款（一），月 旦法學教室，第 15 期，2004 年 1 月，第 100 頁。 3 詳細請參見： http://tw.reg.yahoo.com/ap/reg/preg?srv=fate&d one=http://tw.fate.yahoo.com/。第二章 定型化契約條款是
否成為契約內容
定型化契約條款雖係企業經營者 單方擬定，但並不因此具有法規範之 性質。因此，定型化契約條款必須和 普通契約一般，經當事人意思表示合 致始能使其成為契約內容4。然定型化 契約條款有時未與其檔結合在一起， 消費者於締約時不能得知其內容。此 外，亦有使用過於狹小之文字，消費 者難以辨識其內容；或有企業經營者 使用專業性、技術性用語，消費者縱 使察覺到該條款存在，亦不解其意。 又定型化契約條款大多複雜，亦有部 分條款之權利義務內容並非消費者所 能預見。以上情形，是否因消費者與 企業經營者締結定型化契約，而認為 企業經營者與消費者就該定型化契約 條款亦有合意，當然納入定型化契約 內容，而對消費者產生拘束？若使其 發生拘束消費者效力，是否使消費者 遭受不測之損害，而對其權益有重大 影響？因此，對於定型化契約條款是 否納入定型化契約之內容，我國消費 者 保 護 法 於 第 十 一 條 之 一 （ 審 閱 期 間）、第十三條（內容之明示）、第十 四條（異常條款）、第十五條（抵觸個 別磋商條款），以及消費者保護法施行 細則第十二條（難以注意或辨識之條 款），設有規定，作為判斷定型化契約 條款是否成為契約內容之判斷標準。 4 王澤鑑，基本理論•債之發生，第 101 頁； 黃立，消保法的定型化契約條款（一），第 104 頁。第一節 定型化契約條款之明示
與公告
如 前 所 述 ， 定 型 化 契 約 亦 屬 契 約，仍然必須經企業經營者與消費者 對定型化契約條款有所合意，始能成 為契約之權利義務內容。若企業經營 者與消費者締結定型化契約之時，若 有某些條款與定型化契約分離，而未 以 適 當 方 式 使 消 費 者 知 悉 該 條 款 存 在，此時似乎不能認為該條款經企業 經營者與消費者意思表示合意，成為 契約條款之內容。消保法第十三條第 一項規定：「定型化契約條款未經記載 於定型化契約中者，企業經營者應向 消費者明示其內容；明示其內容顯有 困難者，應以顯著之方式，公告其內 容，並經消費者同意受其拘束者，該 條款即為契約之內容。」即在明示此 一契約法上之一般原則。因此： １. 雖依消保法第十三條第一項文義 觀之，似乎僅適用於當事人立有定 型化契約書之情形。唯本於契約法 之一般原則，應認為縱使定型化契 約係以口頭合意締約，亦有本條之 適用5。蓋在口頭訂定之定型化契約 中，如企業經營者未對定型化契約 條款予以明示或公告，同樣不能認 為消費者對該條款意思表示有所 合意，而使該條款成為定型化契約 之內容。 ２. 企業經營者依本條所為之明示與 公告，至遲應於締結契約之時為 5 詹森林，定型化契約之基本問題—以信用卡 為例，民事法理與判決研究（三）—消費者保 護法專論，2003 年 8 月，初版一刷，第 15 頁； 黃立，月旦法學教室，第 15 期，第 106 頁。之。若企業經營者於定型化契約締 結後，始將定型化契約條款予以明 示公告，則因該定型化契約條款並 未於定型化契約締結時，成為企業 經 營 者 與 消 費 者 意 思 表 示 之 內 容，自不能認為該條款經當事人合 意成為定型化契約之內容6。因此， 企業經營者於定型化契約締結後 交付之收據、車票、入場券、停車 證、說明書等檔中記載之定型化契 約條款，除消費者與企業經營者就 該條款另行合意外，不能認為該條 款有拘束消費者之效力7。 ３. 企業經營者所為之明示與公告，必 須針對嗣後即將締結之具體契約 為之者為限8。亦即，該明示與公告 必須為企業經營者意思表示（要 約）之內容，始能依消保法第十三 條成為定型化契約之內容。因此， 契約經營者於廣告、型錄、宣傳單 中之定型化契約條款，仍必須經企 業經營者再為明示與公告，始能成 為契約之內容9。唯該條款如較嗣後 締結之定型化契約條款對消費者 有利時，消費者得主張依消保法第 二十二條規定，成為定型化契約之 內容10。又國內有見解認為，若當 事人間有經常之業務往來，於先前 締約時所為之明示公告，並不能對 之後之締約發生效力，仍必須再次 的為明示或公告11。 ４. 如定型化契約係由消費者以書面 6 黃立，月旦法學教室，第 15 期，第 106 頁。 7 詹森林，定型化契約之基本問題，第 15 頁。 8 詹森林，定型化契約之基本問題，第 15 頁； 黃立，月旦法學教室，第 15 期，第 106 頁。 9 詹森林，定型化契約之基本問題，第 15 頁； 黃立，月旦法學教室，第 15 期，第 106 頁。 10 黃立，月旦法學教室，第 15 期，第 106 頁。 11 黃立，月旦法學教室，第 15 期，第 105 頁。 （非對話）方式要約，企業經營者 將自己之定型化契約條款納入契 約後再為承諾，則為「擴張、變更、 限制要約而為承諾」，依民法第一 六○條第二項規定，視為拒絕原要 約而為新要約。若消費者對於此一 條款沈默時，應視為消費者對於該 條款拒絕，該條款不成為定型化契 約之內容12。 ５. 對於未經記載在定型化契約中之 定型化契約條款，原則上必須以明 示之方式告知消費者。消保法第十 三條第一項後段為明示原則之例 外，限於依契約締結方式，明示定 型化契約條款內容，顯有困難時， 始有其適用。明示定型化契約條款 是否有困難之判斷，應斟酌企業經 營者與消費者是否欠缺面對面接 觸之機會，或若明示契約條款，是 否妨礙大量交易往來之快速進行 而定13。又消保法第十三條後段規 定，必須經消費者同意受拘束，該 條款始能成為契約之內容。國內有 見解認為，此一規定使企業經營者 除了必須證明消費者已對企業經 營者之公告為閱讀、瞭解外，更必 須 證 明 消 費 者 願 意 受 該 條 款 拘 束，對企業經營者課予過重之舉證 責任，顯然不合理。若採取德國舊 一般交易條款法（AGBG）第二條 第一項第二款規定：「使他方有機 會，以可期待之方式知其內容」， 企業經營者僅需證明該契約條款 係以消費者可期待之方式得知內 容之方式公告即可，較我國法之規 12 黃立，月旦法學教室，第 15 期，第 106 頁。 13 黃立，月旦法學教室，第 15 期，第 106 頁。
定方式較具實用性14。 ６. 消保法第十三條第二項規定：「前 項情形，企業經營者經消費者請 求，應給與定型化契約條款之影本 或將該影本附為該契約之附件。」 消費者依本規定向企業經營者請 求給與定型化契約條款之影本，或 將該影本附為契約之附件時，企業 經營者不得向消費者要求應支付 代價。蓋依消保法第四條及第五條 規定，企業經營者負有維護交易公 平、提供充分、正確資訊之義務， 故製作契約影本之成本，在合理範 圍內，應由企業經營者負擔15。若 企業經營者向消費者請求費用，並 約定若消費者拒絕締約時沒收該 筆費用，將限制消費者獲取資訊之 權利，更應不得為之。本條係以「企 業經營者應消費者請求……」之方 式規定，國內有見解認為，在非對 話人間之談判，本有寄送定型化契 約條款之義務，如此始能使相對人 以可期待之方式得知條款內容。故 本條將企業經營者之寄送義務轉 為消費者主動探詢契約條款之義 務，並不妥當16。 ７. 就定型化契約條款是否已明示或 公告，如有爭議時，應由企業經營 者負舉證責任17。蓋在規範說18之舉 14 黃立，月旦法學教室，第 15 期，第 106 頁 至第 107 頁。 15 詹森林，定型化契約之基本問題，第 15 頁 至第 16 頁。 16 黃立，月旦法學教室，第 15 期，第 106 頁。 17 詹森林，定型化契約基本問題，第 16 頁。 18 關於規範說之舉證責任分配，請參閱陳榮 宗、林慶苗合著，民事訴訟法（中），修訂三 版一刷，2004 年，第 484 頁至第 485 頁；駱 永家，民事舉證責任論，初版九刷，1999 年 12 月，第 84 頁以下；拙著，從特定類型之實 務見解觀察舉證責任分配之判斷標準（上）， 證責任分配法則下，如該條款係賦 予企業經營者權利時，則屬於「基 本規範（Grundnorm）」，應由主張 權利之企業經營者負舉證責任；若 該條款係限制消費者之權利者，則 性 質 上 屬 於 「 對 立 規 範 （Gegennorm）」，應由主張限制消 費者權利之企業經營者負舉證責 任。故企業經營者如要主張該條款 之效力，即必須就定型化契約條款 是否已明示或公告，負舉證責任。 企業經營者若使用「消費者業經明 示本全部條款內容，並經同意受該 條款之拘束」之定型化契約條款， 則 該 項 條 款 必 須 與 其 他 條 款 分 離，並以特別顯著之方式促消費者 注意，始生效力19。否則，該條款 將構成消保法第十四條之「異常條 款」，而不生拘束消費者之效力。
第二節 審閱期間
定型化契約大多以抽象概括模式 之條款訂定，其適用常有待於進一步 的解釋，條款內容含括之範圍及其風 險，並非一般人於短時間內得以立即 可以瞭解20。因此，若不給與消費者合 理機會瞭解定型化契約條款之內容， 使消費者於締約前，能夠仔細閱讀定 型化契約內容，則消費者將無法瞭解 其中所含條款之權利義務，進而斟酌 是否締約，或以個別磋商條款取代定 型化契約條款締約21。因此，消保法第 十一條之一（原施行細則第十一條） 台灣本土法學雜誌，第 60 期，2004 年 7 月， 第 56 頁至第 58 頁。 19 詹森林，定型化契約之基本問題，第 16 頁。 20 黃立，月旦法學教室，第 15 期，第 102 頁。 21 黃立，月旦法學教室，第 15 期，第 103 頁。第一項及第二項規定：「企業經營者與 消費者訂立定型化契約前，應有三十 日以內之合理期間，供消費者審閱全 部條款內容。違反前項規定者，其條 款不構成契約之內容。但消費者得主 張該條款仍構成契約之內容。」使企 業經營者應給與消費者合理期間審閱 契約內容，使其瞭解契約內容，否則 該 定 型 化 契 約 條 款 是 否 構 成 契 約 內 容，將由消費者之意思決定。 本條規定，企業經營者應給與消 費者三十日以內之合理期間審閱契約 內容，係指審閱期間最長不得超過三 十日，故消費者不得主張任何定型化 契約皆應有三十日之審閱期間22。至於 審閱期間應有多長，始為合理，應斟 酌交易習慣、契約類型、約款內容之 繁簡決定。一般而言，若事涉緊急， 或條款內容已公告周知者，無庸給與 相對人過長之審閱期間，以免延宕締 約而損及相對人利益23。唯合理之審閱 期間，係一不確定法律概念，必須經 解釋後始能明確。為避免企業經營者 與消費者在此產生爭議，故同條第三 項規定：「中央主管機關得選擇特定行 業，參酌定型化契約條款之重要性、 涉及事項之多寡及複雜程度等事項， 公告定型化契約之審閱期間。」以度 爭議。同時，行政機關在決定審閱期 間時，亦應依本項之規範意旨，來認 定「合理期間」之長短24。 審閱期間是賦予消費者瞭解定型 化契約內容之機會，至於消費者在此 期間內是否實際閱讀並瞭解定型化契 約條款之內容，則與本條規定無關。 22 詹森林，定型化契約之基本問題，第 18 頁。 23 詹森林，定型化契約之基本問題，第 18 頁。 24 黃立，月旦法學教室，第 15 期，第 102 頁。 因此，企業經營者僅要於消費者締約 前，給與其合理的審閱期間，即已符 合本條之規定，消費者不得主張其尚 未審閱，而主張該條款不構成契約內 容25。否則，對於使用定型化契約條款 之企業經營者顯然不公，且有可能發 生契約條款效力不安定之問題。 又消費者在審閱之後，是否有請 求企業經營者變更契約條款之權利？ 亦 即 ， 企 業 經 營 者 有 無 應 消 費 者 請 求，有變更條款之義務？國內有見解 認 為 ， 定 型 化 契 約 係 私 法 自 治 之 產 物，為維護私法自治之真諦，保障實 質契約自由，故消保法對定型化契約 設有管制規定。但在其他方面，使用 定型化契約條款之企業經營者，亦應 受契約自由保護，除有強制締約之情 形外，應不失其是否締約及選擇相對 人之自由26。若使消費者有請求企業經 營者變更條款之權利，並依變更後之 條款締約，將剝奪其決定是否締約之 自由。因此，企業經營者不得強制消 費者接受其定型化契約條款，消費者 亦無請求企業經營者修改其定型化契 約條款並為締約之權利27。
第三節 難以注意或辨識之條款
如企業經營者所使用之定型化契 約條款，因字體過小或印刷不清，致 難以注意其存在或辨識其內容者，此 時消費者並無從藉由企業經營者明示 或公告，來得知或理解定型化契約條 款之內容。在此情況下，等於企業經 25 詹森林，定型化契約之基本問題，第 19 頁。 26 詹森林，定型化契約之基本問題，第 19 頁。 27 詹森林，定型化契約之基本問題，第 19 頁 至第 20 頁。營者未曾向消費者明示或公告定型化 契約條款，或未給與消費者合理機會 瞭解條款之內容28。因此，消保法施行 細則第十二條規定：「定型化契約條款 因字體、印刷或其他情事，致難以注 意其存在或辨識者，該條款不構成契 約之內容。但消費者得主張該條款仍 構成契約之內容。」使消費者得就記 載不清之條款否定其效力，促使企業 經營者於擬定定型化契約條款之時， 力求清晰明確，以達到協助消費者認 知或理解定型化契約條款之內容之目 的。 字體過小應至何種程度，始能依 本條規定不構成契約內容，應綜合斟 酌一切因素判斷之。除字體細小外， 字體怪異，或非一般消費者日常所通 用之字體，亦屬於難以辨識之字體， 而有本條之適用。又定型化契約所使 用之語言，原則上除消費者另有同意 之表示外，應使用雙方當事人所共通 之語言，使消費者易於認知、瞭解定 型化契約之內容。因此，如在國內交 易，原則上應使用中文。若涉及國際 性交易時，應以消費者之內國語言表 示29。因為若企業經營者使用消費者所 不熟悉之語言來表示定型化契約條款 內容，將會造成消費者對該條款理解 困難，故應認為此時係屬「因其他情 事，致難以辨識定型化契約條款內容」 之情形，亦有本條之適用。
第四節 異常條款
一、異常條款之意義 雖然定型化契約條款必須經過明 28 詹森林，定型化契約之基本問題，第 20 頁。 29 詹森林，定型化契約之基本問題，第 21 頁。 示與公告後，始有可能成為雙方權利 義務之內容。然而，定型化契約大多 字體狹小，難以閱讀，或因內容涉及 專業，縱使閱讀亦不解其意；或者相 對人縱使審閱契約條款，亦無法期待 企業經營者依自己變更契約條款（蓋 相對人無請求企業經營者變更契約條 款之權利）—因此，對一般消費者而 言，定型化契約閱讀不僅困難、麻煩、 浪費時間，而且通常是欠缺實益。在 這些現實上的困難下，消費者不是根 本未閱讀定型化契約條款，就是閱讀 之 後 仍 無 法 瞭 解 契 約 條 款 之 真 正 意 涵。另一方面，定型化契約之所以閱 讀困難，全係因為企業經營者擬定定 型化契約條款時，未能使用簡單明瞭 之 用 語 所 致 。 更 有 惡 質 的 企 業 經 營 者，將消費者依通常情形難以預見， 而對消費者權益有重大影響之條款， 隱藏在眾多契約條款之中，利用消費 者鮮少閱讀定型化契約條款或閱讀困 難，來獲取不正之契約利益。故為了 維護契約正義，貫徹交易誠信，應認 為定型化契約條款必須為相對人於正 常情形下所能預見者為限，始能構成 契約內容，而有拘束相對人之效力30。 亦即，企業經營者不能因為自己使用 不甚簡單明瞭之契約條款，利用消費 者閱讀及理解的困難，而在定型化契 約中對消費者課予其依通常情形所不 能預見之權利義務，來換取利益，否 則將有違誠信原則。故消保法第十四 條規定：「定型化契約條款未經記載於 定型化契約中而依正常情形顯非消費 者所得預見者，該條款不構成契約之 內容。」本條規定之目的，在於課予 定型化契約條款使用人，於擬定約款 30 詹森林，定型化契約之基本問題，第 17 頁。時，應力求透明化，尤其是關於相對 人之權利義務，更應以清楚易懂之方 式表達，使相對人易於理解31。 在何種情況下，定型化契約條款 之內容，屬於消費者依正常情況難以 預見者，必須於實際案例中，斟酌契 約目的、交易慣例（此處之交易慣例， 應以相對人所知悉者為限）、締約時之 情境等因素，綜合判斷之。例如保證 人與銀行締結之保證定型化契約中約 定：「保證人就主債務人對債權人現在 及將來之一切債務，於新台幣○○元 之範圍內，負保證責任」，若該保證契 約之締結和主債務人某一單筆借款契 約（例如房屋貸款），或某一法律關係 （例如締結使用信用卡契約）在時空 上具有密切關聯時，應可認為保證人 於締約時無法預見除該筆貸款或該法 律關係之外，其亦需就債務人就債權 人之其他債務負保證責任—尤其是當 與保證契約同時締結之消費借貸契約 已清償數年後，保證人仍必須就主債 務人與債權人因其他法律關係所生之 債務，仍應負保證責任，應構成異常 條款，不生效力32。又例如在預售屋買 賣定型化契約中約定：「甲方（建商） 提供有關標的房屋之廣告及宣傳品， 僅供參考之用，一切應以本契約為依 據」（僅供參考條款），在預售屋交易 中，因標的物尚未存在，房屋買受人 完全仰賴業者提供之廣告、平面圖、 樣品屋及口頭解說來作為考量是否締 約之標準。而此一條款將企業經營者 之 契 約 給 付 內 容 完 全 與 其 提 供 之 廣 31 詹森林，定型化契約之基本問題，第 17 頁。 32 參見拙著，消費者保護法關於定型化契約規 定在實務上之適用與評析，新型契約與消費者 保護法，1999 年 8 月，初版二刷，第 160 頁。 告、說明脫鉤，對於受到企業經營者 廣 告 或 說 明 吸 引 而 締 約 之 消 費 者 而 言，並非其依通常情形所得預見，亦 構成異常條款而不生效力33。 又異常條款若記載於定型化契約 中者，是否亦得依消保法第十四條之 規定，不構成契約內容？依消保法第 十四條之文義觀之，該條僅於定型化 契約條款未記載於定型化契約書中， 始有其適用。實務見解34認為：「按定 型化條款苟記載於書面，依消費者保 護法第十四條之規定，固應即認為構 成契約內容……」，似乎認為依消保法 第十四條反面解釋，若企業經營者將 消費者顯然不能預見之定型化契約條 款記載於定型化契約（書）中，即無 消保法第十四條之適用。惟異常條款 記載於定型化契約書中，並非少見（上 述兩例皆屬異常條款記載於定型化契 約書之情形），本條之規定不僅僅是劃 地自限35，亦不足以保護消費者之利益 36。因此，國內見解有認為，似可參考 外國立法例，異常條款不構成契約內 容，應不以其未記載於定型化契約書 中者為限37。 33 詹森林，消費者保護法與預售屋買賣定型化 契約，民事法理與判決研究（三），第 98 頁至 第 99 頁。本約款亦同時違反消保法第二十二 條：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其 對消費者所負之義務，不得低於廣告之義務。」 之規定。 34 參見台灣高等法院九十年度上易字第二一 八號判決、台灣高等法院台中分院九十二年度 上易字第三九○號判決。 35 黃立，消保法的定型化契約條款（二），月 旦法學教室，第 16 期，2004 年 2 月，第 78 頁。 36 王澤鑑，基本理論•債之發生，第 102 頁。 37 詹森林，定型化契約之基本問題，第 17 頁 至第 18 頁。
二、實務見解 1. 附卡持有人保證條款 (１) 實務見解 高雄地方法院九十二年訴字四○ 九號判決指出：「……據吾人生活經驗 所知，現今信用卡之核發，除未成年 之申請人須由父母連帶保證外，其風 險控制之本質均係以申請人之個人信 用狀況為徵信，並無另外要求申請人 徵得連帶保證人後方准予核發，焉能 變相以透過鼓勵附卡之申請使用，而 使附卡持有人同時成為正卡持有人之 連帶保證人之理！尤其依照一般國人 對於附卡申請目的之認識，申請附卡 乃供家人親友便利使用，鮮有知悉向 銀行申請附卡使用同時亦係簽立連帶 保證契約乙情者，其顯有不利於消費 者之情形甚明。又就附卡申領使用之 本質與目的而言，其精神乃正卡人願 意就其所同意申領附卡使用人之消費 款，共負連帶清償責任，即正卡人係 附卡人之保證人，而非附卡人係正卡 人之保證人，方符合消費者訂立契約 之真意。正、附卡持有人之責任，乃 附卡持有人僅須對於『自己』之消費 帳款負清償責任，正卡持有人方才對 於『正、附卡』之消費金額負連帶清 償責任才是。惟系爭定型化條款，卻 約定附卡持有人亦須就正卡人之消費 負連帶清償責任，其顯然已經超越一 般消費者對於申辦附卡使用所得預見 之風險，並加重附卡人之責任，不但 違反消費者申請附卡使用之目的，亦 有違反誠信原則之不公平現象。……」 (２) 分析檢討 在信用卡使用法律關係中，附卡 使用之法律關係亦屬常見。雖然信用 卡使用契約中大多指出「持卡人為第 三人申請附卡」，然附卡使用契約亦屬 信用卡使用契約，權利義務關係存在 於附卡持卡人與銀行之間，雖其效力 和正卡契約有附從性，但仍不失為獨 立之契約。在財政部頒佈之信用卡定 型化契約範本第三條規定：「正卡持卡 人得為經貴行同意之第三人申請核發 附卡，且正卡持卡人或附卡持卡人就 各別使用信用卡所生應付帳款互負連 帶清償責任38。」使附卡持卡人必須就 正卡持卡人對銀行之帳款債務負保證 責任。誠如九十二年訴字四○九號判 決所示，持卡人申請附卡之目的在於 便利其親友，使其親友亦能使用信用 卡。故相對人通常情況所能預見之約 款僅有「正卡持有人對附卡持有人之 帳款債務負連帶責任」，而不及於「附 卡持有人對正卡持有人之帳款債務負 連帶責任」，故應認為本約款為消保法 第十四條之「異常條款」，不構成契約 內 容 。 惟 縱 使 不 適 用 消 保 法 第 十 四 條，亦應依消保法第十二條審查其效 力，在九十二年訴字四○九號中法院 即認為，本約款違反消保法施行細則 第十四條第二款，使消費者負擔其所 不能承擔之風險，故違反誠信原則無 效。 2. 收據背後條款 (１) 實務見解 臺灣高等法院九十年度上易字第 二一八號判決指出：「……按定型化條 款苟記載於書面，依消費者保護法第 38 請參閱財政部九十年一月四日頒佈之「信用 卡定型化契約範本」第十七條之規定。資料來 源 ： 法 源 法 律 網 （ http://db.lawbank.com.tw/FLAW/FLAWDAT 0202.asp），檢索日期：2003 年 12 月 3 日。
十四條之規定，固應即認為構成契約 內容，惟所謂記載於書面，亦須客觀 上具有契約形式，若定型化契約條款 係記載於收據之背面，通常情形收據 持有人不能注意及上開記載係有關契 約條款，故此條款如有違一般人對於 法律 之認識，顯 非相對人 所能預見 者，尚難認係經由相對人合意而成立 契約。因是，記載於收據背面之定型 化契約條款，並非全盤否定為契約內 容之一部，必須於通常情形下，收據 持有人不能注意上開記載係有關契約 條款，顯非所能預見之情形下，始否 定定型化契約條款為契約；若依通常 情形，相對人有所認知並可得預見該 條款之法律效果，縱使係記載於收據 等文書背面之定型化契約，亦應認已 成立契約。……系爭提單之性質為託 運人、運送人、收件人間收受貨物之 收據及請款憑證，其背面所載服務合 約雖為一定型化契約條款，惟提單背 面附有合約書之定型化契約條款，係 快遞運送之慣例，……，被上訴人公 司承辦人吳秀玉自應為相當之注意， 提單既在被上訴人持有中，自有充裕 時間詳閱該合約條款，而無不能預見 之 情 形 。 … … 上 訴 人 於 提 單 上 簽 名 時，雙方已有將定型化契約條款納入 契約之明示合意，被上訴人辯稱不知 該服務合約存在，顯不足採。……」 (２) 分析檢討 由九十年度上易字第二一八號判 決觀之，高等法院似乎認為依消保法 第十四條規定，未經記載於定型化契 約上者，始能認為係異常條款，而不 構成契約內容。故依消保法第十四條 「反面解釋」，即應認為若經記載於定 型化契約中者，即應構成契約內容。 惟學說見解大多認為，異常條款並不 以未記載於契約中者為限，消保法第 十四條規定內容實有不當。故認為基 於民法第一百五十三條所揭示「契約 條款須經相對人同意始能成為契約內 容」之法理，經記載於定型化契約中 之約款，亦應類推適用消保法第十四 條之規定39。在本判決中，似乎亦注意 到消保法第十四條規定之不當，故亦 認為「若定型化契約條款係記載於收 據之背面，通常情形收據持有人不能 注意及上開記載係有關契約條款，故 此 條 款 如 有 違 一 般 人 對 於 法 律 之 認 識，顯非相對人所能預見者，尚難認 係經由相對人合意而成立契約」，補充 消保法第十四條將異常條款不當的限 制在「未經記載於定型化契約中」之 缺陷。 惟應注意的是，在本案之中，定 型化契約條款係記載於收據背後。而 該收據係快遞業者收受託運物時所發 給，亦即，相對人得知「收據背後條 款」時，契約早已締結，該項約款是 否能夠經雙方當事人合意成為契約內 容，即產生問題。亦即，於當事人締 結快遞契約時，契約內容並未包含「收 據背後條款」。此時，快遞業者必須依 消保法第十三條規定予以明示公告， 並 經 相 對 人 同 意 時 始 能 夠 成 契 約 內 容。而如前所述，學說見解大多認為， 企 業 經 營 者 依 本 條 所 為 之 明 示 與 公 告，至遲應於締結契約之時為之，否 則該約款將無法成為相對人意思表示 之內容，進而依民法第一百五十三條 39 詹森林，消費者保護法之定型化契約最新實 務發展，月旦法學雜誌，第 91 期，2002 年 12 月，第 42 頁至第 43 頁。
規定，成為契約內容40。又公告曉示必 須針對嗣後即將締結之具體契約締結 者為限，亦即必須成為企業經營者要 約之內容，否則仍不依消保法第十三 條規定成為契約內容41。在本案案例事 實中，相對人於本契約締結前，曾經 多次委託該快遞業者托運貨物，而取 得收據。此時是否得以相對人於前次 締 約 曾 取 得 收 據 得 知 定 型 化 契 約 條 款，進而認為企業經營者已踐行其明 示公告義務，甚屬可疑。高等法院認 為，僅要相對人曾經得知定型化契約 條款，即應構成契約內容之見解，似 不妥當。 3. 僅供參考條款 (１) 實務見解 a. 肯定「僅供參考條款」效力之判 決 台灣高等法院八十七年度上字七 六一號判決指出：「……消費者保護法 第廿二條雖規定：廣告之內容為契約 內容之一部分，但兩造就買賣標的物 已另有合意，依契約自由原則，與合 意內容不同之廣告，即不得再謂為契 約內容之一部分。縱被上訴人曾刊載 『買一層使用二層』、『就像住樓中樓 別墅』等廣告文宣，及於銷售現場置 樣品屋，但契約書及所附平面圖記載 並未以此為約定內容，被上訴人僅以 此作為要約之引誘，尚非據此推定兩 造係以夾層屋為交易之標的。……又 上訴人所提出契約書影本，被上訴人 並未將該契約第二十二條關於『甲方 40 黃立，月旦法學教室，第 15 期，第 106 頁； 詹森林，定型化契約之基本問題，第 15 頁。 41 詹森林，定型化契約之基本問題，第 15 頁； 黃立，月旦法學教室，第 15 期，第 105 頁至 第 106 頁 （被上訴人）……廣告資料等僅作參 考用途，非為本契約之一部分』之記 載，予以刪除，縱認有加以刪除，上 訴 人 就 夾 層 已 知 悉 應 由 自 己 二 次 施 工，亦不得據此謂有將上開廣告作為 契約內容一部分之意思。……」 最高法院八十八年臺上字二五八 九號判決指出：「……查系爭買賣契約 明確約定給付標的之房屋坐落位置與 面積，並無夾層屋之約定，於附件（六） 一樓平面圖加註「本圖僅供參考，正 確 圖 說 應 以 政 府 機 關 核 准 之 圖 說 為 準」蓋有被上訴人之印章，於室內裝 潢建議圖亦註明「隔間僅做參考」，廣 告 圖 說 之 用 辭 為 「 一 層 空 間 多 層 利 用，挑高空間，可運用裝潢巧思，讓 空間更有變化」（見被上訴人於第一審 提出之外放證物原證二），亦為原審認 定之事實，則上訴人抗辯被上訴人明 知買賣標的為十九點零四坪，並無夾 層屋之約定，被上訴人未陷於系爭房 屋為夾層屋之錯誤與上訴人簽訂系爭 買賣契約，廣告內容不能成為契約內 容之一部分云云，（見原審卷第三○、 三二、八二、一二一頁），自屬重要攻 擊防禦方法，原審未於判決理由項下 說明其取捨之意見，遽為上訴人敗訴 之 判 決 ， 亦 有 判 決 不 備 理 由 之 違 法。……」 最高法院九十一年臺上字八九三 號判決指出：「……一層空間，多層利 用，並於廣告海報中為上層、下層之 室內裝潢建議圖示，該圖上層並繪有 客廳乙間，臥室三間，固為被上訴人 所不爭執，然兩造於買賣契約並無以 夾層屋為買賣標的之約定，又契約附 件一樓平面圖加註『本圖僅供參考， 正確圖說應以政府機關核准之圖說為
準』，並蓋有上訴人印章，以示審閱知 悉，室內裝潢建議圖亦註明『隔間僅 做參考』，另廣告圖說之用辭亦僅記載 『一層空間多層利用，挑空空間，可 運用裝潢巧思，讓空間更有變化』等 語，由此觀之，足認上訴人可明確知 悉室內裝潢之多層利用，並非買賣之 標的，且在一般交易觀念上，此廣告 內容純屬建議，而非買賣契約內容。 且兩造在訂立買賣契約時，上訴人復 對契約內容一一審認無訛，其於簽約 時既未表明上開廣告內容即為契約內 容，亦未對該契約內容為保留、加註 或質疑，自難認為廣告內容乃契約內 容之一部。次查系爭買賣契約明定買 賣標的房屋面積為十九點四坪，並不 包括室內裝潢之夾層面積，足見上開 廣告內容非契約內容之一部分，殆無 疑義。……」 b. 否定「僅供參考條款」效力之判 決 最高法院於八十九年臺上字七四 六號判決中則認為：「……按消費者保 護法第二十二條規定企業經營者應確 保廣告內容之真實，其對消費者所負 之義務不得低於廣告之內容……預售 屋之購屋人與建商訂定不動產買賣契 約時，既無何成品可供實際之檢視， 以決定是否購屋，自當信賴廣告上所 載，預售屋之建商以廣告內容誘發客 戶預購房屋之動機，且以廣告內容與 購屋人洽談該屋之性質，該廣告之說 明及樣品屋示範應成為契約內容之一 部。準此，企業經營者刊登廣告為『要 約』之性質，並非『要約引誘』……」 而將前述台灣高等法院八十七年度上 字七六一號判決廢棄發回42。 (２) 分析檢討 於最高法院八十九年臺上字七四 六號判決中，最高法院雖以消保法第 二十二條規定，認定廣告內容以依消 保法第二十二條規定成為「要約」，而 非僅為「要約之引誘」，並未直接就「僅 供參考條款」之效力作論斷。然由其 前後文義觀之，似乎認為消保法第二 十二條為強行規定，一切排除該條適 用之契約條款皆屬無效。不過「僅供 參考條款」之問題，亦得認為相對人 於正常情況下，並不能夠預見該條款 之存在，而構成「異常條款」，不構成 契約內容。蓋企業經營者藉由廣告吸 引 消 費 者 與 之 交 易 ， 消 費 者 於 締 約 時，大多會期待其自企業經營者所獲 得之給付，能有如同廣告內容所稱之 品質。故消保法第二十二條規定企業 經營者應擔保所負義務不得低於廣告 內容。而企業經營者以「僅供參考條 款」，排除其依消保法第二十二條所負 之責任，將使消費者相信廣告內容和 實際給付相當之期待落空，和一般經 驗法則有違，消費者於一般情況下對 此種約款難以預見。因此，「僅供參考 條款」將構成「異常條款」，依消保法 第十四條規定，不構成契約內容。 至於承認「僅供參考條款」效力 之判決，除了未注意此一條款並非一 般人依經驗法則所能預見，構成「異 常條款」外；另一方面，因其認為「僅 供參考條款」並非無效，故將鼓勵企 42 相同案例之判決亦有最高法院八十九年臺 上字五八七號判決、九十年臺上字一五八五號 判決等。在這些判決中，皆否定「僅供參考條 款」之效力。
業經營者以「僅供參考條款」，排除其 依 消 保 法 第 二 十 二 條 規 定 所 負 之 責 任。如此，除了將使消保法第二十二 條規定成為具文，並使企業經營者繼 續以違反誠信原則之方式交易，獲取 不正契約利益，並不妥當。由其在九 十一年臺上字八九三號判決，更直接 忽略消保法第二十二條規定，而逕行 認為廣告為要約之引誘，自不構成契 約內容，似有判決不適用法規之嫌。
第五節 個別磋商條款
一、個別磋商條款之意義 消保法第二條第八款規定：「個別 磋商條款：指契約當事人個別磋商而 合意之契約條款。」亦即，當事人雙 方，就其契約內容，經磋商後，所為 之具體約定43。個別磋商條款，為企業 經營者與消費者就其個別契約，經雙 方磋商後所做之各別約定，消費者之 契約約內容形成自由仍可維持44。因 此，個別磋商條款並不適用消保法關 於定型化契約之相關規定，應適用民 法一般之規範45。 個別磋商條款既然是指企業經營 者與消費者就個別契約商議後所為之 約定，因此除法律有特別規定外，應 認為僅要符合民法第一百五十三條之 規定，於企業經營者與消費者意思表 示 — 不 論 是 明 示 或 者 是 默 示 — 一 致 時，即已成立。不限於以書面之方式 為之，亦得以口頭合意方式為之46。例 43 王澤鑑，基本理論•債之發生，第 100 頁； 詹森林，定型化契約之基本問題，第 6 頁。 44 王澤鑑，基本理論•債之發生，第 100 頁。 45 王澤鑑，基本理論•債之發生，第 100 頁； 黃立，月旦法學教室，第 15 期，第 101 頁。 46 詹森林，定型化契約之基本問題，第 7 頁； 如在預售屋買賣契約中，若展售人員 與消費者間就預售屋之品質（例如衛 浴系統之廠牌）有任何約定時，應認 為雙方就該事項已有個別磋商條款， 企業經營者不得於嗣後以定型化契約 內容，主張不負契約責任。惟個別磋 商條款若以口頭方式約定，可能會因 為未留存書面證據，導致消費者於訴 訟中中舉證困難47。 若企業經營者所使用之定型化契 約條款，並非事先擬定，則其和個別 磋商條款應如何區別，在界限上頗為 模糊。例如企業經營者不使用預先擬 定之定型化契約條款，而是在個別契 約締結時，單方提出契約條款要求消 費者同意。此種情形，在實際案例上 甚難和個別磋商條款作區別。尤其是 個別磋商條款並不適用消保法關於定 型化契約歸制之相關規定，在法律效 果上和定型化契約條款差異甚大。國 內學說見解認為，兩者之區別在於該 條款是否係經雙方逐條商議後所訂定 48。若非經雙方磋商，而係企業經營者 單方提出之條款，縱使該條款係個別 訂定，仍應認為是定型化契約條款。 因此，企業經營者若為了規避消費者 保護法關於定型化契約之相關規定， 於個別契約中要求消費者簽訂不利於 己之契約條款，若消費者對此條款無 斟酌之虞地，應認為仍屬於定型化契 約條款，而非個別磋商條款。 二、消保法第十五條之規定 定型化契約條款係企業經營者針 黃立，月旦法學教室，第 15 期，第 101 頁。 47 尤其與消費者作約定之人，多屬企業經營者 之受僱人，在訴訟上是否願意為消費者作證證 明個別磋商條款存在，在實際上亦有困難。 48 黃立，月旦法學教室，第 15 期，第 102 頁。對大量交易需求所擬定之交易條件， 而個別磋商條款係雙方當事人於特定 契約中所為之個別約定，因此若個別 磋商條款之內容與企業經營者擬定之 定型化契約條款相抵觸時，應可認為 雙方當事人有捨棄定型化契約條款而 以個別磋商條款代之意思49。而且，在 定型化契約中，消費者係就整個契約 概括的為承諾，故對定型化契約條款 僅能認為係假設的合意；而個別磋商 條款，為消費者與企業經營者經商議 後所約定之契約條款，為當事人間真 正的合意50。因此，消保法第十五條規 定：「定型化契約中之定型化契約條款 牴觸個別磋商條款之約定者，其牴觸 部分無效。」於定型化契約條款與個 別磋商條款相抵觸時，適用個別磋商 條款。因本條規定為契約法之一般原 則，故縱使在非消費關係之定型化契 約，亦應有所適用51。 本條在我國法院實務中，最常出 現之案例為保證定型化契約條款。銀 行於主債務人締結消費借貸契約之同 時，皆會要求主債務人尋求保證人。 而銀行與保證人之保證定型化契約中 多會有「保證人之保證範圍及於現在 及將來一定限額之債務」之約款。學 說見解有認為，因此時保證人締結保 證契約之時點，和債權人與主債務人 之 消 費 借 貸 契 約 在 時 空 上 有 密 切 關 聯，應認為保證人與銀行間有默示的 合意，保證人保證範圍僅及於該筆特 定債權，此一個別磋商條款與企業經 營者之定型化契約條款相抵觸，應適 49 詹森林，定型化契約之基本問題，第 6 頁。 50 拙著，消費者保護法關於定型化契約規定在 實務上之適用與評析，第 198 頁。 51 黃立，月旦法學教室，第 15 期，第 101 頁。 用消保法第十五條規定，認為該定型 化契約條款不生效力52。惟實務見解大 多以「銀行或其他金融機構與連帶保 證人間所訂立之保證契約，乃保證人 擔保借款人對金融機構債務之清償責 任，金融機構對保證人並未提供任何 商品或服務，保證人並未因有保證契 約而自銀行獲得報償，尚非屬消費者 保護法所規定有關消費之法律關係， 自無該法之適用53」，而認為保證契約 並非消費關係，自無消保法第十五條 之適用，仍應依定型化契約條款之約 定。如前所述，消費者與企業經營者 針對特定契約所為之個別約定，解釋 雙方當事人真意，應認為有排除定型 化契約條款之適用之意思。而實務見 解忽視個別磋商條款與定型化契約條 款抵觸之事實，逕行以定型化契約條 款決定雙方法律關係，並不妥當。 若企業經營者所擬定之定型化契 約條款，較個別磋商條款要來的有利 於相對人，相對人不知此一情事，但 為 企 業 經 營 者 所 知 ， 此 時 應 如 何 處 理？國內有見解認為，依消保法第四 條，企業經營者有向消費者提供充分 與正確消費資訊之義務（一般資訊提 供義務）；又依消保法第十一條之一與 消保法施行細則第十二條亦課予企業 經營者給與消費者瞭解定型化契約條 款內容之合理機會，若企業經營者違 反此一個別資訊提供義務，消費者得 決 定 該 條 款 是 否 納 入 定 型 化 契 約 內 52 拙著，消費者保護法關於定型化契約規定在 實務上之適用與評析，第 158 頁至第 160 頁。 53 參見最高法院八十八年臺上字二○五三號 判決、九十年臺上字一四一四號判決、九十年 臺上字二○一一號判決、台灣高等法院八十八 年上字五十六號判決、台灣高等法院台中分院 九十一年度上字三五七號判決。
容。因此，於此情形，應認為約款使 用人（企業經營者）利用相對人之不 知，獲取不當契約利益，違反誠信原 則。故應認為於此情形，應對消保法 第十五條作目的性限縮，個別磋商條 款 僅 於 較 定 型 化 契 約 條 款 來 的 有 利 時，使能認為優先於定型化契約條款 適用。否則，仍應以定型化契約條款 作為當事人權利義務之內容54。 三、實務見解 1. 實務見解 最高法院八十六年臺上字三四三 三號判決指出：「……上述電子保全服 務契約書第五條第一款所載：「本契約 期限三十六個月，以乙方（指被上訴 人）提供之『保全服務通報』經甲方 （指上訴人）簽名之日為起算日」，係 關於保全服務起算期日之約定，惟兩 造已訂立前述書面契約，兩造就保全 服務期間之起算期日另以合意變更該 定型化契約中之條款（即被上訴人之 保 全 業 務 接 續 原 新 光 公 司 之 保 全 業 務，不中斷），就該合意變更部分是否 不生效力，此觀諸消費者保護法第十 一條：「企業經營者在定型化契約中所 用之條款，應本平等互惠之原則。定 型化契約條款如有疑義，應為有利於 消費者之解釋。」及同法第十二條第 一項、第二項第三款：「定型化契約中 之條款違反誠信原則，對消費者顯失 公平者，無效。定型化契約中之條款 有 下 列 情 形 之 一 者 ， 推 定 其 顯 失 公 平……契約之主要權利或義務，因 受條款之限制，致契約之目的難以達 成者。」之立法精神，不難明瞭。蓋 54 詹森林，定型化契約之基本問題，第 7 頁至 第 8 頁。 兩造既同意被上訴人之保全業務接續 原 新 光 公 司 之 保 全 業 務 ， 使 之 不 中 斷，但若依電子保全服務契約書第五 條第一款約定，以被上訴人提供之保 全業務通報經上訴人簽名之日為起算 日 ， 則 顯 難 達 到 接 續 而 不 中 斷 之 目 的，故如認此項合意不生效力，似不 足以保護消費者即上訴人55。……」 2. 分析檢討 在本案中，最高法院似乎認為依 消保法第十一條與第十二條之立法精 神，應認為保全業者與消費者對保全 服務期間合意變更，應生效力。就結 論而言，雖無錯誤，然其所據之法律 規定，似有錯誤。在最高法院判決理 由中指出，保全業者與消費者就保全 服務期間，有異於「電子保全服務契 約」第五條第一款之約定。亦即，雙 方當事人就保全服務期間有「個別磋 商條款」存在。此時，應依消費者保 護法第十五條規定，因「電子保全服 務契約」第五條第一款約定內容抵觸 「個別磋商條款」無效。其次，就本 案所爭之「電子保全服務契約」就保 全服務期間之約定，並無多種解釋可 能性，並無適用「利益皆歸諸於相對 人原則」之適用。且一般約定以「消 費者提供保全服務通報」作為保全服 務期間起算時點，原則上亦難認為該 約款「有違平等互惠原則」、「違反任 意規定立法意旨」或「使契約之目的 無法達成」等事由，而「違反誠信原 則顯失公平」無效。故本案實和消保 55 本案發回更審後，高等法院即依最高法院之 發回意旨裁判（台灣高等法院八十七年上更 （一）字七號判決），業經保全業者上訴後， 為最高法院以上訴不合法裁定駁回（最高法院 八十八年臺上字九一二號判決）。
法第十一條與第十二條規定無涉。最 高法院判決理由似乎是由消保法定型 化契約條款之相關規定，歸納出於定 型化契約條款審查時，「應保護消費者 利益」之「一般法律原則」。然就本案 所涉事實而言，已有明文規定可供適 用，並無必要依法理裁判56。 附帶一題的是，本案亦涉及保全 契約是否屬於要式契約之爭議。此涉 及到保全業法第十二條規定，是否屬 於要式契約之規定。最高法院八十八 年臺上字九一二號裁定指出，保全業 法第十二條之規定，其目的在於健全 保全業之發展，並非效力規定。因此， 保全業法第十二條規定，並不使保全 契約成為民法第七十三條之要式契約 57。 56 關於本案之評析，請參閱拙著，消費者保護 法關於定型化契約規定在實務上之適用與評 析，第 197 頁至第 198 頁。 57 關於要式契約，請參閱王澤鑑，民法總則， 2002 年 7 月，增定版八刷，第 327 頁以下。
第三章 定型化契約條款之
解釋
第一節 定型化契約條款之解釋
原則
若契約條款之內容在解釋上有疑 義時，即必須對該條款為解釋。契約 是由當事人之要約與承諾意思表示一 致所產生之債之關係，故解釋契約條 款 內 容 ， 即 為 解 釋 當 事 人 之 意 思 表 示。因此，民法第九十八條規定：「解 釋意思表示，應探求當事人之真意， 不得拘泥於所用之辭句。」之規定， 於契約條款之解釋時自然有所適用。 又契約之解釋除了有確定契約條款之 意涵，確定當事人間之權利義務關係 之功用外，另一方面，因為契約解釋 的結果，涉及當事人間之權利義務， 因此，契約解釋亦涉及了契約文義不 清所生之風險應如何分擔之問題。故 在解釋契約之時，不能僅僅探求其中 一方當事人之真意，而必須平衡當事 人的利益並合理分配風險後，以客觀 的表示價值作為解釋意思表示內容的 準據。因此在解釋契約內容時，應考 量到雙方當事人明知或可得而知之事 實，並就磋商過程、交易目的及利益 狀態，斟酌交易習慣及誠信原則加以 綜合判斷58。最高法院於六十五年臺上 字二一三五號判決中即認為：「第按解 釋 契 約 ， 應 探 求 當 事 人 立 約 時 之 真 意，而於文義上及論理上詳為推求當 事人之真意如何？又應斟酌訂立契約 58 王澤鑑，民法總則，第 438 頁至第 439 頁。 當時即過去之事實，經濟目的及交易 上之習慣，而本於經驗法則，基於誠 信原則而為判斷。」 在一般契約中，契約條款內容係 由契約當事人雙方經磋商後之合意， 因此應以雙方所共同之應有之意思解 釋之。在定型化契約中，契約條款皆 由企業經營者一方擬定，消費者原則 上只有接收與不接受之選擇，對契約 條款內容並無形成之自由。此時，契 約 條 款 內 容 全 由 企 業 經 營 者 單 方 擬 定，消費者並無斟酌之餘地，在解釋 定型化契約條款內容時，可否認為應 依民法第九十八條解釋當事人真意， 僅解釋企業經營者單方之真意？定型 化契約亦屬契約，而非企業經營者之 單獨行為，故不能因為契約條款係由 企業經營者單方擬定，僅解釋企業經 營 者 之 真 意 ， 而 置 約 款 相 對 人 於 不 顧。因此，在定型化契約之解釋時， 仍然必須和解釋一般契約相同，斟酌 相對人對定型化契約於客觀上理解之 可能性，並應適用誠信原則。 除此之外，鑑於定型化契約條款 之功能，以及對相對人可能產生不利 益，在定型化契約解釋時，亦有以下 三項解釋原則59： １. 客觀解釋原則：定型化契約條款適 用多數契約，為維持其合理化的功 能，應採客觀解釋，原則上係適用 於多數契約，為維持其合理化之功 能，應採客觀解釋，個案的特殊情 形原則上不予考慮，而以一般人瞭 解之可能性為基礎。此和一般契約 解釋時，必須斟酌個別契約締約時 之情狀，有所不同。 ２. 限制解釋原則：定型化契約條款旨 59 王澤鑑，基本理論•債之發生，第 103 頁。在排除任意規定，尤其是免責條 款，應作限制解釋，以維護相對人 之利益。 ３. 利益歸諸於相對人原則：因定型化 契約條款係由企業經營者單方擬 定，故契約條款不明確之風險，依 誠信原則應由企業經營者承擔。故 消保法第十一條規定第二項：「定 型化契約如有疑義時，應為有利於 消費者之解釋」，即在闡明此一原 則。關於利益歸諸於相對人原則， 將在之後作更詳細的論述。 在 此 對 客 觀 解 釋 原 則 作 一 些 補 充。雖說定型化契約條款係企業經營 者於於契約訂立前不考慮締約時之具 體情況而預先擬定，在解釋時不應考 慮締約時之情況，而應客觀統一的予 以解釋，然約款相對人於締約時所存 在之具體情況，亦非在解釋時完全不 予以考量，蓋約款相對人在契約一方 當事人使用定型化契約條款時，不應 立於較一般締約情況更不利之地位。 例如公司董監事就公司對銀行所負債 務 擔 任 保 證 人 ， 斟 酌 締 約 當 時 之 情 狀，應認為當事人之真意在於保證人 僅就其擔任董監事之時期公司對銀行 之債務，負保證責任。就其卸任之後， 公司所生之新債務，並不在保證契約 之擔保範圍之中60。 又客觀解釋原則之基礎在於該定 型化契約條款係預先擬定，用於與不 特定多數人締約之用。然定型化契約 條款並非皆為「企業經營者為與不特 定多數消費者訂立同類契約之用，所 提出預先擬定之契約條款」，亦有可能 為於個別契約締結時，企業經營者單 60 拙著，消費者保護法關於定型化契約規定在 實務上之適用與評析，第 151 頁至第 152 頁。 方提出，消費者僅能接受而無摯酌餘 地之契約條款。在此情況下，似乎應 對客觀解釋原則予以限縮，而斟酌於 個別契約締結時相對人之特殊情狀。
第二節 利益歸諸於相對人原則
如前所述，契約條款之解釋除了 有確定契約權利義務內容外，另一方 面，亦有分擔契約條款不明確之風險 之功用。在一般契約中契約內容是由 雙方當事人形成，故契約條款不明確 之風險是由雙方當事人平均分擔。然 在定型化契約中，契約條款皆由企業 經營者單方擬定，相對人於締約前或 締約時，對於契約條款完全無摯酌之 餘地。故在解釋上有疑義時，自不能 和一般契約作相同處理，而應由使用 定型化契約條款之企業經營者承擔解 釋疑義之風險，而為有利於相對人之 解釋61。故消保法第十一條第二項規 定：「定型化契約如有疑義時，應為有 利於消費者之解釋。」蓋契約條款在 解釋上有疑義，全然係因為企業經營 者擬定契約條款不明確所致，故企業 經營者應承擔此一風險，而不能將此 風險轉嫁於相對人，否則將有違誠信 原則。本條之目的亦有促使約款使用 人於擬定定型化契約條款時，能夠遵 守透明化之要求，盡可能的以清楚而 明確之條款來規範當事人之法律關係 62。 消保法第十一條第二項之規定， 僅於定型化契約條款依客觀解釋原則 解 釋 後 ， 仍 有 多 種 解 釋 可 能 性 存 在 61 詹森林，定型化契約之基本問題，第 22 頁 至第 23 頁。 62 詹森林，定型化契約之基本問題，第 23 頁。時，始有其適用。例如旅遊契約中記 載：「旅行之安全及行李問題由各航空 公司及其他有關旅運公司或大飯店直 接對旅客負責……並由隨團領隊協助 處理。」此一條款可解釋為居間條款， 使旅行業者處於居間代辦之地位，不 對旅客負契約責任；然亦可解釋為免 責條款，免除其履行輔助人之責任63。 此 時 適 用 消 保 法 第 十 一 條 第 二 項 規 定，應解為免責條款，在依消保法第 十二條審核其效力。又例如定型化契 約之相對人承諾就他人之一定債務負 清償之責之契約中，如約定「立即照 付條款」，有解釋為「保證契約」或「擔 保契約」64之可能性，此時即可適用消 保法第十一條第二項規定，應解為「保 證契約」，因相較於擔保契約之債務人 而言，保證契約之債務人得主張從屬 性，對於約款相對人較為有利，之後 在依消保法第十二條審核「立即照付 條款」之效力65。若定型化契約條款僅 有單一解釋可能性，並非本條所欲規 範之問題66。蓋本條規定在於解決定型 化契約條款有多種解釋可能性，在解 釋上有疑義時應如何處理之問題。若 僅有一種解釋可能性而無疑義時，即 63 關於旅遊契約之居間條款，請參閱王澤鑑， 定型化旅行契約的司法控制，民法學說與判例 研究（七），第 67 頁至第 69 頁。 64 關於「獨立之擔保契約」之法律關係，請參 閱拙著，信用卡交易之三面法律關係，新型契 約與消費者保護法，第 71 頁至第 72 頁；拙著， 論人事保證之從屬性與債權人之附隨注意義 務—兼評民法債編關於「人事保證」之增訂條 文，台灣本土法學雜誌，第 29 期，2001 年 12 月，第 4 頁至第 7 頁。 65 拙著，消費者保護法關於定型化契約規定在 實務上之適用與評析，第 166 頁至第 168 頁。 66 詹森林，定型化契約之基本問題，第 23 頁 至第 24 頁；黃立，月旦法學教室，第 16 期， 第 76 頁。 應採取該種解釋，根本無消保法第十 一條第二項適用之可能性，蓋無從選 擇一種「有利於消費者之解釋」。 國內有見解認為，本條不僅適用 於單一定型化契約條款於解釋上有疑 義之情形。若在定型化契約中，同時 有多數定型化契約條款就某一特定事 項作重複規定時，而各條款在解釋上 並不一致時，亦有本條之適用。特別 是企業經營者故意就特定事項，於定 型化契約中多次或重複規定，而將關 鍵字隱藏於契約條款中，應適用本條 之規定。例如建商於定型化契約之某 一 條 款 中 規 定 ：「 本 社 區 附 有 游 泳 池」，而另一條款卻規定：「本游泳池 為『景觀』游泳池」，此時應適用消保 法第十一條，認為為一般游泳池67。惟 在本案之情形中，亦得認為後一定型 化契約條款，並非正常情況下消費者 所能預見者，屬於消保法第十四條之 「異常條款」，不構成契約內容。
第三節 實務見解
一、「小公面積」是否計入「私有面積」 1. 實務見解 台灣高等法院八十五年重上更字 七○號判決（最高法院九十一年臺上 字二三五二號判決原審見解）認為： 「……關於坪數不足部分：查兩造系 爭契約第一條第二款，上訴人所陳坪 數不足並未列算公共面積，惟倘加算 『小公面積』後，上訴人之建物面積 除簡○○（Ｂ七之七樓）一戶多出二 點二○坪、一戶（Ｂ九之一樓）少二 點六七坪（按原判決附表二Ｂ九之一 樓部分，原審更審判決後，上訴人簡 67 黃立，月旦法學教室，第 16 期，第 77 頁。○○對之未聲明上訴）其餘上訴人建 物面積誤差均在契約所計百分之二容 許範圍內，並無找補問題，業據被上 訴人提出建物登記簿謄本可佐。而系 爭 契 約 附 件 僅 附 有 當 層 建 築 物 平 面 圖，並未以廣告平面圖集為附件。按 企業經營者應確保廣告內容之真實， 雖 為 消 費 者 保 護 法 第 二 十 二 條 所 明 定。然消費者保護法係八十三年一月 十一日始由總統公佈，而本件上訴人 簽訂買賣契約係在七十九年、八十年 間，原無消費者保護法第二十二條之 適用，且依中華民國建築投資商業同 業公會全國聯合會八十四年建投全聯 交第一五一八號函所示，足見被上訴 人所辯：以『小公』列入『私有面積』 為業界慣例，並非無稽。按上訴人所 買受者係多層之集合住宅，除了屋頂 及地下室之公共設施（俗稱大公）外， 必有當層之電梯、樓梯間（即小公）， 此為一般交易者所可預知預見者。被 上訴人房屋銷售人員既曾以廣告平面 圖集供售屋時之介紹解說，雖未以廣 告平面圖集為契約之附件，自不失為 與簽約有實質力之要約之引誘。查前 揭廣告平面圖集就何謂『私有面積』， 並未有何定義性之說明，然其一樓總 平面圖（懷石樓、文心樓、書香樓三 者皆然），於標示『私有面積』若干時， 均特別說明包含『騎樓』；而『騎樓』 並非室內面積，且係可供眾人通行之 地，實際上並非可供該戶專用。而當 層之電梯、樓梯間（即小公）性質相 同，舉重以明輕，顯然可見該廣告平 面圖集亦將其列為『私有面積』，而非 『公共面積』，益可佐證。被上訴人自 始將當層『小公』，當作『私有面積』 無疑，且被上訴人所辦妥保存登記之 總 面 積 亦 在 契 約 容 許 之 誤 差 百 分 比 內，自難僅因『私有面積』一詞兩造 解釋有出入，即認為被上訴人所出售 房屋坪數有何不足之處。……」就本 案之上訴最高法院對此部分並未指摘 不當，於更審判決（台灣高等法院九 十 一 年 重 上 更 （ 二 ） 字 一 六 三 號 判 決），亦維持相同見解。 最高法院九十年臺上字一四○四 號判決認為：「……一般所稱『使用面 積』包括主建物面積、陽台、花台、 露臺、窗臺及當層樓梯間、電梯間、 走道部分（俗稱小公），惟權狀面積將 小公計入公共設施範圍，故主建物一 二 三 點 五 平 方 公 尺 折 合 三 七 點 三 六 坪，加計入小公，與約定『使用面積 三八點三三坪』相當，足認所增加面 積均屬公共設施部分，衡諸目前一般 有關房屋使用面積與公共設施面積之 利用價值及經濟效益評估，認二者價 值比例應為八比二。丁○輝所購買之 房屋雖約定總面積四三點三一坪，使 用面積三八點三三坪，公共面積為四 點九八坪，每坪二萬三千三百七十三 元計算，需補繳價金三萬二千九百五 十六元。上訴人於八十四年一月五日 以地政測量結果坪數多二點二七八坪 為由，補收一十萬元，則溢收價金七 萬六千六百二十七元。綜上所述，被 上訴人本於買賣標的物之瑕疵請求減 少價金形成權及不當得利返還溢收價 金之法律關係，請求上訴人給付各如 附表三『總計』欄所示金額及其法定 遲延利息，為有理由，應予准許；逾 此 範 圍 之 請 求 ， 為 無 理 由 ， 不 應 准 許。……」
2. 分析檢討 在預售屋買賣定型化契約中，經 常約定私有面積之實際坪數在契約約 定坪數之百分之二範圍內，應相互找 補而不構成瑕疵。反之，若超過百分 之二之容許範圍，則構成物之瑕疵。 雙方當事人主要爭執在於，「私有面 積」是否應加算「小公面積」，還是應 歸屬於「公共面積」。蓋若加算「小公 面積」，則「私有面積」短少即不足百 分之二容許範圍內。此時「小公面積」 有兩種解釋，第一種是依建築業界慣 例，列入「私有面積」之中；另一種 則是因為「小公面積」包含電梯、樓 梯間，在性質上並非購買預售屋之消 費者單獨使用，而必須和其他住戶共 同使用，仍有共用之性質，而解為「公 共面積」。 在八五重上更字七○號及九十一 重上更（二）字一六三號判決中：「以 『小公』列入『私有面積』為業界慣 例……上訴人（消費者）所買受者係 多層之集合住宅，除了屋頂及地下室 之公共設施（俗稱大公）外，必有當 層之電梯、樓梯間（即小公），此為一 般交易者所可預知預見者。」認為應 依業界慣例，將「小公面積」列入「私 有面積」之中，似乎是斟酌交易習慣 來解釋契約。雖然解釋契約時必須斟 酌契約之目的與交易習慣68，但這應以 契約雙方當事人皆瞭解或可期待相對 人瞭解該交易習慣為前提。然對於購 買預售屋之消費者，顯然無法期待其 瞭解「小公面積」列於「私有面積」 之業界慣例。對於購買預售屋之消費 者，一生之中可能只有一次購買預售 68 參見前揭最高法院六十五年臺上字二一三 五號判決；王澤鑑，民法總則，第 437 頁。 屋之經驗，根本不可能認識到此一業 界慣例。其次，此一業界慣例之形成， 係因多數建築業者利用消費者未能預 見此種違反經驗法則之定義，將建築 面積灌水，進而獲取不正契約利益。 此種交易習慣之形成過程，本來即已 違反誠信原則，仍否再作為解釋契約 條款之依據，更甚可疑。再者，定型 化契約係由企業經營者單方擬定，若 其條款有解釋疑義，不能由雙方當事 人平均分擔解釋疑義之風險，而應由 企業經營者承擔此一風險，始符合誠 信原則。消費者保護法第十一條第二 項規定應為有利於相對人之解釋，即 在闡明此一契約法之原則。故雖本案 預售屋買賣契約締結於消保法制訂以 前，但仍應為有利於消費者之解釋。 在本案之中，企業經營者使用「私有 面積」之用詞，且並未於契約條款中 說明「私有面積」包含「小公面積」， 導致契約條款解釋產生疑義。這些疑 義全係企業經營者使用條款不明確所 致，理應由企業經營者承擔解釋疑義 之風險，不能轉嫁由消費者承擔。再 者，企業經營者將「小公面積」納入 「私有面積」之中，應有利用一般消 費者不知此一業界慣例，而獲取不正 契約利益，顯然有違誠信原則。解釋 契約亦應斟酌誠信原則，亦早為學說69 及實務70所肯定。在本案中，解釋上自 不得將「小公面積」列入「私有面積」 之 中 ， 而 應 採 取 較 利 於 消 費 者 之 解 釋，而將其列入「公共面積」之中， 使消費者得以依瑕疵擔保之規定主張 其權利。 69 王澤鑑，民法總則，第 437 頁。 70 參見前揭最高法院六十五年臺上字二一三 五號判決。
