債務不履行之債權人的減輕損害義務

行政院國家科學委員會專題研究計畫 成果報告

債務不履行之債權人的減輕損害義務

中 華 民 國 92 年 10 月 30 日

國科會九一年度專題研究計畫結案報告 申請機關：國立政治大學法律學系 計畫主持人：陳洸岳（副教授） 計畫名稱：債務不履行之債權人的減輕損害義務（編號：912414H004016） 中文摘要： 本計畫在探討債權人因債務不履行受有損害而請求賠償時，債權人應負如何 義務以減輕損害之擴大。經參考美國法及統一私法過程中累積之成果的經驗，其 要件與效果為：債權人於債務不履行後，在取得替代品係屬可能之情形，債權人 應負進行替代交義務，其損害額亦因此而限定於契約價格與行合理替代交易時之 價差；亦因此，債權人之強制履行的請求亦應受到限制。觀我國關於過失規定之 第 217 條第 1 項之文義，其足提供確立該義務之根據。 關鍵字：與有過失、減輕損害義務、損害賠償、債務不履行、強制履行、替代交 易義務。 Abstract:

The purpose of this research is to demonstrate the following object: while damages caused by an obligator’s non-performance, in order to avoid or reduce the loss, what duty should the aggrieved party perform. As referring to the United States’ UCC, CISG, UNIDROIT and PECL, it shows that the aggrieved party should reasonably make substitute transaction in the market which is possibly to get the same objects; and the remedy will be the difference between contract’s and the substitute

transaction’s price. Because of this duty, an action for specific performance also should be restricted. Art.217 in Taiwan’s Civil Law afford sufficient basis for reaching the same conclusion.

Keywords: contributory negligence, mitigation, damages, non-performance, specific performance, duty to make substitute transaction.

壹、問題提起 依私法體系之運作，當發生債務不履行時，債權人得採取之救濟方法為，解 除契約、請求損害賠償與強制履行。而依一般見解，強制履行之請求並不妨害損 害賠償之請求。 實際上，除非因債務之性質而不允許，否則，強制履行在原則上乃當然可能， 尤其在以交付標的物為目的之債務，債權人原即有選擇救濟方法之自由。但一方 面對交付標的物債務之進行直接強制，另一方面請求損害賠償者，在損害賠償部 分是否僅須符合一般要件（歸責事由與賠償範圍），即可全然不受限制，仍有探

討必要。 首先以下述之例說明問題所在。甲乙間成立買賣市面上流通甚為廣泛之物品 一批之契約，並約定由賣方先行交付。交付之日，賣方通知買方拒絕交付時，買 方得否以直接強制方式請求賣方交付其倉庫中之標的物。一般之回答應為可以， 但其與實際處理方式並不相符。亦即，買方只要可在別處購入相同物品，不需大 費周章地進行強制執行。換言之，在替代物買賣之情形，因替代物可容易地在市 場上取得，難以想像因賣方之不履行，買方會採取強制履行之救濟方法。亦即， 即使原賣方之價格較市場價格便宜，買方會選擇在市場上購入相同物品，再請求 差額之損害。因此如果原契約價格與市場價格並無差異，至少在此部分而言，並 不存在所謂損害之問題。但是問題在於，如市場價格已較訂約時上漲，則發生差 額上之損害，此時買方固然仍得尋求強制履行方法解決，但在選擇該方法不切實 際的前提下，是否應考慮買方應先在市場上尋求替代物為妥，更進一步而言，當 市場上存在著代替物時，買方是否仍得毫不在乎地任憑損害持續發生。對此，英 美法上有所謂之「減輕損害義務」(a duty of mitigation)法理（「為減輕或防止擴大 因債務不履行所致損害，債權人負有為合理行動之義務」）1_{。以上述之例而言，} 買方在市場上另尋替代物亦為廣義之減輕損害義務的一種。再者，廣泛地適用本 義務之結果，將對強制履行造成一定程度之衝擊，故毫無限制地肯認強制履行亦 有重新檢討之必要。 例如在債務不履行後標的物價格上漲之情形，如締約時價金為 100 萬，債務 不履行時之時價為 120 萬，請求損害賠償時（或口頭辯論終結、或判決時）為 150 萬，則賠償額究為 20 萬或 50 萬將成問題，如此處之損害賠償係為使債權人 處於與原契約履行時之相同狀態的制度，則排除因遲延所造成之損害的單純計 算，賠償額應為 50 萬；但如以發生債務不履行時，債權人得解除契約、且容易 地可在市場取得替代品物，在肯認其減輕損害義務時，賠償額應以 20 萬為妥。 更進一步而言，如依所定程序進行強制履行之時點的價格為 150 萬，則無異肯認 50 萬之賠償額。因選擇之救濟方法的不同造成結果有異，實有失均衡。由此觀 之，在典型之替代物買賣契約上，有無承認強制履行之必要亦不無疑問。但無論 如何，關於此議論之前提為，必須先檢討「減輕損害義務」之內容。 貳、「減輕損害義務」之立法體例 一、概觀 英美法上之 mitigation 用語，在一般之意義上，展現於有關賠償額之減額的 三個制度中。第一為就已發生之損害的縮小或擴大之防止、第二為扣減因不履行 所生之利益（即損益相抵）、第三則為對債權人就損害發生與有過失之考慮（即 與有過失）。此三種類型雖有密切之關係，但在原理上乃各自獨立；在賠償額之 1_{但在定義尚須先澄清者，傳統上對所謂之「義務」，通常有對應於違反時之損害賠償的制裁，但} 是在減輕損害義務，並非因違反而賦予債務人一定權利，而是對債權人之損害賠償請求，在機能 上賦予債務人一防禦之方法，在此意義上，與其稱之為義務，毋寧以一般英美法教科書稱之為「規 避可能性」(avoidability)或「規避可能成本」(avoidable cost)稱之較妥，但在本文中，以其違反乃 法院斟酌事項，故便宜上仍以義務稱之。

調整上，其是否全部被肯認則因國而異。在德國民法上，有關過失相抵之第 245 條第 2 項，即包含第一及第三之法理，另在可歸責於債權人之履行不能的規定（第 324 條）、雇傭契約之第 615 條、承攬契約之第 649 條，則分別有關於損益相抵 之規定。至於日本，雖然欠缺關於損益相抵之規定，但在關於第二、第三之之法 理則已確立，而關於第一之法理之存否則不明確。至於我國，民法第 216 條之 1 可對應於第二法理，第 217 條第一項應可對應於第一及第三之法理，但其在本文 所探討之課題上的適用情形則不明瞭2_。 二、CISG 與 PECL 由於有關減輕損害義務論述最詳者為英美法與國際動產買賣法（CISG）等 國際條約及為統一私法體系之成果3_{，故以下就其內容加以理論上之說明。} 一般所論之減輕損害義務可區分為二個類型，其一為債權人停止其所負相對 債務之行為，以防止損害擴大之義務（以下稱「停止履行義務」），其二為進行替 代交易，減少損害之義務（以下稱「替代交易義務」）。 （一）停止履行義務 所謂「停止履行義務」係指，雙務契約之債務人已拒絕履行時，債務人即不 得續為自身債務之履行，以避免擴大履行費用，造成不履行之債務人的賠償額增 加。此得以工程契約之定作人通知中止建築後仍繼續建造擴大損害為例。而相關 之規定，如民法第 511 條、549 條所規定之損害賠償責任，應即以此意義理解。 2 _{一般受害人就因自身之不合理行為所造成之損害不得請求損害賠償，其在類型上有：（1）受害} 人本身之行為為不履行之部分原因、（2）雖受害人本身對不履行無任何責任，但因其行為造成損 害擴大、（3）因不履行所造成之損害得因採取適當方法而減少或消除。英美法上將前二者稱為「與

有過失」(contributory negligence)，將第三情形稱為「懈怠減輕」(failure to mitigate)而區分。但在 大陸法系，一般並不將二種概念加以區別。 3 CISG 第 77 條（違反契約時之相對人的減輕損害義務） 「主張張違反契約之當事人，為減輕包含應得利益之喪失在內之因違反所造成之損害時，應採取 在該狀況下之合理的措施。當事人懈怠於採取該措施者，違反契約者就其損害賠償，得請求扣 減應被減輕之損失額。」 CISG 第 80 條（因自己之作為、不作為致相對人之不履行） 「當事人因自己之作為或不作為，造成相對人之不履行者，在該限度內，不得主張相對人之不履 行。」 國際商事契約原則（UNIDROIT）第 7-4-7 條（得部分歸責於受有損害之當事人的損害（因果抵 銷）） 「損害之發生得部份歸責於受有損害當事人之作為或不做為、或受有損害當事人應部分負擔造成 風險之情事者，應考量契約當事人之行為，就其加重該損害之要素的範圍內，減少損害賠償之金 額。」 UNIDROIT 第 7-4-8 條（減輕損害） 「受有損害當事人所受損害中，就該當事人如採取相當措施即得減輕損害之範圍內，不履行之當 事人不負賠償責任。 受有損害之當事人，就為減輕損害而支出之必要費用，得請求償還。」 歐洲契約法原則（PECL）第 9-504 條（可歸責於債權人之損害） 「不履行之當事人。於債權人加重不履行或不履行之結果的範圍內，對債權人因此所生之損害， 不負責任。」 PECL 第 9-505 條（減輕損害） 「債權人採相當措施得減輕其損害者，不履行之當事人就債權人所受該範圍內之損害，不負責任。 債權人為減輕損害所生費用，於得認相當之範圍內，得請求償還。」

但此義務亦非全然無所限制，蓋前述規定基本上係以行為債務為其適用對象，在 給付債務，尤其是買賣契約，如果債權人就原契約內容之實現有其利益，則將造 成過度保護不履行之債務人，因此不宜將其一般化，而適用於所有類型之契約。 （二）替代交易義務 本義務係指，當發生債務不履行時，以進行替代交易，減輕因不履行所造成 之損害。其典型之情形為4_{，在買賣契約之賣方有債務不履行時，買方是否得請} 求賠償相當於標的物上漲價格之賠償。依美國統一商法典（UCC）2-712、2-713 條，賣方拒絕履行後，買方應合理而無遲延地進行替代交易，如有懈怠即不得請 求其後相當於上漲價額之損害賠償，而只得請求賣方拒絕履行時之上漲部分的價 額。由此可知，替代交易義務對關於決定計算損害賠償額之基準時上亦有影響5_。 又，此問題並不限於價格變動，亦即，如買方預定進行有利之轉賣，而賣方亦可 得知買方所將進行之轉賣，買方亦非如此即當然地得請求轉賣價格與原契約價格 之差額，而是買方仍負有進行替代交易以減輕損害之義務。 如此之替代交易義務亦影響固有意義之履行遲延所造成之擴大損害的賠償 可能性。亦即，如得以進行替代交易而防止履行遲延，因遲延所造成之擴大損害 的賠償亦將不被認許；在此進行替代交易的義務成為減輕賠償額之考量事由。 如上之替代交易義務究應具備如何之要件及發生如何之效果，在時期上，依 UCC 第 2-712 條第（1）項之規定，買方應依誠信原則，合理且無遲延地進行替 代交易；但所謂「合理且無遲延地」，並非指最短的時間內，而是包含買方為尋 找應得認為係最佳替代交易之相對人而花費的時間在內。

至於其要件，美國契約法彙整第二版（Restatement of Contracts 2nd ed.）第 350 條規定「對於並無不當危險、負擔或屈辱感而得減輕之損害，不得請求損害 賠償」，另外在履行內容之類似性、替代交易之履行期與履行地等亦為考慮之要 素；又在可能之替代交易中，亦包含不履行債務人本身所提出以不利於債權人之 條件的履行。但是，如債務人之條件為要求債權人放棄損害賠償請求權，其當然 難謂為適當之替代履行；另如接受債務人所提條件，將使債務人產生屈辱或發生 不自然的關係(strained relationship)，亦非適當之替代交易6_。 另依 UCC 第 2-706 條第（1）項及 2-712 條第（2）項之規定，所被進行之 替代交易，並非於事後判斷其是否為最佳之替代交易，而是只要該替代交易符合 誠信原則，即以該價格為計算賠償額之基準。 債權人發生進行替代交易之義務時，損害賠償係以契約價格與合理之替代交 易的市場價格之差額計算，債權人懈怠於進行替代交易者，超過合理替代交易價 格部分即由其負擔。但關於計算賠償額，針對特殊之情形須另為考慮。例如，在 4 其他如買賣契約之買方債務不履行時，賣方是否得請求買方支付價金的問題，參考 UCC 第 2-709 條的規定，賣方應轉賣標的物以減少損害，其唯有在盡最大努力而仍未能以相當價格轉賣 時，始得請求原來契約之代價。另在雇傭契約則有民法第 487 條規定。 5 _{相同問題在前註買方之轉賣義務上亦會發生。故即使賣方進行轉賣，但亦非當然地得請求轉賣} 價格與原契約價格之差額， 6 _{例如，僱用人對被解雇之受僱人提出重為僱用之提議。}

賣方不履行之情形，當買方之需求量大於賣方之供給時，即使不履行發生後買方 立即由他處取得相同之標的物，一般而言，可認如無該不履行，買方仍會與原賣 方進行交易。在此情形之損害賠償額，並非替代交易價格與契約價格之差額，而 是以原契約履行時可得利益為基準。 參、結語（解釋論之解決） 民法第 217 條第 1 項即單就文義上觀之，實已包含減輕損害義務之法理在 內，問題在於傳統思考上，並未積極地運用其內涵，以展現其實質的意義。經由 與美國法及主要統一私法之條約或集結成果的比較，以下所得到之啟發，應有助 於建構債務不履行之損害賠償法體系。 首先，減輕損害義務之確立提供另一減輕賠償金額之事由，其有別於傳統過 失相抵之類型。此義務在有關過失相抵中，雖係一特殊類型之法理，但不失其得 成為與損益相抵、狹義之過失相抵並列之減額事由。 其次，減輕損害義務之確立有助於決定計算損害賠償額之基準時。亦即，基 準時應以市場上有替代物時，得進行合理替代交易時為準；至於無從期待減輕損 害或特定物交易之情形，應另為考量。 在減輕損害義務的前提下，只要市場上存在著替代物，買方對賣方請求所謂 之履行利益時，即使標的物價格持續地上漲，其得請求以口頭辯論終結時為基準 之履行利益的情形將大幅減少，其中甚至有可能是全無損害者（當然所生必要費 用除外）。在此情形，應亦無允許其為強制履行之必要。另外，關於債務不履行 後，價格跌落之情形，買方只要進行替代交易即無損害，亦無請求強制履行之利 益。 或有質疑以上之說明並未將契約之解除考量在內，但在契約之解除已排除以 歸責事由為要件的大動向下，易於行使之解除的要件與方法，將使債權人更易脫 離契約關係，亦連帶地提高其不受原契約拘束，而得進行替代交易的可能性。在 解釋論上，以民法第 254 條為原則，第 255 條為例外之傳統思考，亦非不得為思 考上之逆轉，亦即，如以不須催告之解除為原則，則債權人於債務不履行發生時 便得即時解除契約，進而尋找替代交易之機會。 主要參考文獻： 英文：

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日文：

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