集中審理準備程序之研究-以美國預審制度為借鑑-

國立台灣大學法律學院法律研究所 碩士論文

Department of Law College of Law

National Taiwan University Master Thesis

集中審理準備程序之研究

-以美國預審制度為借鑑-

A Study of the Pretrial Procedure of Concentrated Trial

­Lessons from the U.S of Pretrial System­

邱靖棠 Ching­Tang Chiu

指導教授：許士宦 博士 Advisor: Shu­Huan Shyuu, Ph. D

中華民國 104 年 8 月

August,2015

獻 給

母親 劉美慈女士

以及我的家人

謝辭

本論文得以順利完成，首先要非常感謝許士宦老師，給予學生殷勤地指導，

並讓學生從中得到許多啟發。抱持著對民事訴訟法的高度興趣，所以投入許老師 門下，過程中不免遇到挫折，但老師總能夠指引學生一條方向，讓學生在論文寫 作過程中，收穫豐富並有長足地成長。其次，則是要感謝口試委員沈冠伶老師及 黃國昌老師，在口試時不但指出本論文尚待修正之處並提供思考方向，也給予學 生許多鼓勵。

謝謝家人對我的無限支持，讓我可以無後顧之憂地專心完成論文，尤其母親 總是常叮嚀：「不要太累，要放輕鬆，注意身體健康，多出門走走」，讓我想起小 時候母親有多麼地辛苦，能夠順利從研究所畢業才是報答她最好的方式，也是我 得以順利完成論文的最強動力。也感謝外婆、大阿姨、小阿姨以及胞弟，總擔心 我的經濟，每每都怕我在台北不夠花用，適時給予我金錢援助，我也銘記在心。

謝謝朋友們的支持與鼓勵，雖然有時是以「吐槽」的方式，但總能讓我笑開 懷，釋放壓力。最後要感謝未婚妻的包容與支持，以及每當苦思論文內容時，給 予我的打氣與鼓勵，在未來的路上有妳的陪伴，我的人生定當完整與豐富。

2015.8.8 於台北

摘要

我國於 2000 年修正民事訴訟法（下稱新法），採行爭點集中審理主義，並將 準備程序修正為爭點整理程序。為此，如何於準備程序踐行爭點整理，成為新法 施行後之課題。因為集中審理可以促進訴訟審理之效率性及裁判內容之正確性，

從而提高人民對司法之信服度，所以如何充實必要之審理，而排除不必要之證據 調查，即成為準備程序之重要作業。本文即以有效之爭點整理作為主軸，展開準 備程序相關問題之探討，並立基於比較法之研究，進行新法之解釋論甚至立法論，

期能助益於準備程序機能之發揮，實現集中審理之目標。

本文共計五章。第一章為研究動機及問題提出。第二章為在我國法準備程序 中，如何達成新法集中審理之立法目的。首先針對我國集中審理之意義進行探討，

並介紹其程序特徵及優點。其次，則是針對在新法下準備程序所面臨到的學說爭 議進行探究。接下來，關於準備程序中如何實踐爭點整理，分成三大部分加以討 論。第一部分係有關書狀記載內容之具體化，特別是新法於起訴狀應記載事項中，

就訴訟標的之部分增訂「及其原因事實」（第 244 條第 1 項第 2 款），此原因事實 之表明，即可能涉及最上位爭點（訴訟標的、訴之聲明）之整理或事實上、證據 上之爭點整理。且為避免偏離訴訟上請求（訴之聲明及訴訟標的）而進行無益之 審理，法院自受理訴訟之時起，就原告及被告所為之主張即應分別進行一貫性或 重要性審查。第二部分是有關當事人於準備程序中之事證蒐集權。新法基於公平、

程序法上誠信原則及「當事人訴訟資料平等使用原則」，擴大當事人事證蒐集權限，

分別增修「酌許證人之書狀陳述」（第 305 條第 2、3 項）、「文書提出義務範圍之 擴大」（第 344 條第 1 項第 5 款）以及「擴大證據保全之範圍」（第 368 條第 1 項 後段），本文將細部介紹各該事證蒐集權限之學說爭議。第三部分則是探討在準備 程序中，有關最上位爭點（訴訟標的、訴之聲明）、事實上、證據上以及法律上爭 點等整理之操作順序與內涵，並就「爭點整理」及「爭點簡化協議」兩者之意義、

拘束力與學說爭議加以介紹。最後，係探討促進訴訟義務，尤其係有關準備程序

失權效之例外規定（第 276 條），特別說明其中有關「顯失公平」之部分在學說、

實務上之爭論。

第三章為美國預審程序之制度探討。首先，先就預審程序之成因加以說明。

接續則為在預審程序如何為爭點整理之實踐，本文採取與第二章對比之方式，同 樣地分成三部分詳加介紹。第一部分為在訴答程序中書狀內容之記載，在 1957 年 Conley v. Gibson 案聯邦最高法院所確立之「通知化訴答」（notice pleading）

似乎自 2007 年之 Bell Atlantic Corp. v. Twombly 案及 2009 年之 Ashcroft v.

Iqbal 案後，改變了以往之見解，並建立出一套新的訴答標準—「可信性標準」

（plausibility standard）。對此晚近實務之最新發展，美國實務可謂已趨於一 致，但學說見解則是莫說一是。第二部分為事證開示制度之探討。本部分除介紹 事證開示之範圍與限制以及開示之方法外，立法者亦意識到電子儲存資訊之事證 開示（E-Discovery）之重要性，為了因應近年來科技之進步（尤其係公司都有以 電腦等電子設備來記錄相關資訊之情況），自 2006 年開始，聯邦民事訴訟規則（下 稱 FRCP）進行了若干修正，然實務上針對電子事證開示又陸續產生「費用移轉之 問題」以及「不慎揭露電子儲存資訊時，是否視為放棄祕匿特權之問題」，前者雖 於 2006 年所修正之 FRCP 26（b）（2）（B）已採納 Zubulake v.UBS Warburg 案所 提出之八項要素作為衡量標準，但仍衍生出新的爭議，而在後者，實務則是見解 分歧，於此必須加以介紹著名的「Lois Sportswear 法則」。另外，為避免此爭議 產生，在事證開示之前，實務上尚發展出彌補性協議或快覽協定等解決方法。最 後是介紹 FRCP 37 有關違反事證開示之情況，以及其制裁之手段。第三部分則是 探討預審會議所產生之相關問題，其中最重要者，乃係在預審會議後，法官會作 成預審裁定，而此裁定原則上具有拘束力，但在「顯不公平」（manifest injustice）

之情況下，例外可請求修正，而對此「顯不公平」，美國實務上有提出四個要素作 為衡量標準。

第四章則是回顧第二章、第三章之內容，並藉此為著力點分析、比較我國與

美國書狀記載內容、事證蒐集制度與準備程序（或預審會議）之相異點，並從中 檢討兩國制度之良窳，作為我國解釋論或立法論之借鑑，並嘗試提出本文見解。

例如從美國法所可獲得之啟發是，參酌美國法上之書面查詢，本文認應增設當事 人間直接查詢制度，以便利當事人於準備程序中，得能事先蒐集有關其主張或舉 證所必要之事證資訊，然為防免此制度（不經由法院命令之方式）遭到濫用，宜 考慮設若干除外規定，故可參酌 FRCP 26（b）（2）（C）、FRCP 26（c）有關事證開 示範圍限制及聲請核發保護令之規定。亦即，若此書面查詢對相對人將造成過於 不合理之繁複、或可從其他管道、較少負擔或更低之費用取得事證、此要求之負 擔或費用超過其可能帶來之利益、或意圖以此制度騷擾當事人、或係有關相對人 之隱私、營業秘密等，則可免於答覆。另，我國亦可參酌引進律師照會（查詢）

制度，蓋此制不僅同樣有前揭當事人間直接查詢制度之增設理由，並鑑於律師職 務之公共性，使律師得就受託事件，經由所屬律師公會之認可，向機關或團體為 必要之查證（使其就特定必要事項提出報告或說明），且本照會制度係經由律師公 會預就照會內容要求為審查，故亦不致產生濫用而侵害他人權利之情形。此外，

並應酌採美國法上有關未對書面查詢提出答覆之制裁規定（FRCP 37（d）（3）），

對於怠於提出書面回覆者（包含異議）作出制裁，包括：法院得認請求人所主張 之事實為真、禁止相對人於其後提出該事證。法院甚至得易發或併發該未遵守請 求之當事人、其律師或者兩者支付因未遵守所致生之合理費用（包含律師費在內）， 但若相對人未遵守請求係有相當理由或有其他不公平之情事者，則不在此限。而 對於有關報告或文書提出之費用由何者償還或負擔之問題，本文則認此當為訴訟 費用之一部，原則上由敗訴之當事人負擔（第 78 條），然法院亦應考慮酌量情形 而命勝訴當事人依比例負擔（第 81 條）。針對爭點整理，為促使當事人積極提出 事證資料，必須設有失權制裁，然顧慮準備程序之失權效果過於嚴苛，則設有失 權制裁之例外規定，其中「顯失公平」（第 276 條第 1 項第 4 款）在解釋論上之具 體內涵我國學說已有所充實，雖與美國實務在判斷「顯不公平」之細項要素上呈

現些許不同，但在大方向上則同樣是以利益衡量作為判準。然在我國實務上，法 院對於本條款之涵攝過程卻仍不夠細膩，故若能將學說所考量之要素實地操作於 個案中，當有助於我國對於「顯失公平」概念之具體化。另外，特別介紹 2014 年 FRCP 最新修正草案，此改革方向，部分與我國現行法有相通之處，抑或可成為我 國下一步之修正方向。

第五章，結論。為全文總結，並回應第一章之提問，期許本文對我國準備程 序之爭點整理，無論係現行法之解釋上，或未來之立法上，皆能有所助益。

關鍵字：集中審理、準備程序、訴答、事證開示、預審會議、爭點整理、爭點簡 化協議、一貫性審查、可信信標準、失權效、顯失公平

ABSTRACT

In 2000, Taiwan amends Taiwan Code of Civil Procedure (hereafter as New Code) adopting centralism of issue to judge, and preparatory proceeding is amended and  becomes procedure of formulation of the issues. Consequently how to formulate  issues in preparatory proceeding becomes a topic after New Code enforcement. 

Because concentrated trial can promote efficiency of judgment, correctness of written  form of judgment, and enhance persuasiveness of justice to the people, hence, how to  strengthen judgment, excluding dispensable evidences to investigate is important task in preparatory proceeding. The thesis is according to effective formulation of the issues to expand relative to discuss of issues in preparatory proceeding, and comparative  law­based proceeds explanation and lawmaking. Hoping to assist function of  preparatory proceeding to elaborate accomplishes target of concentrated trial.

The thesis totally has five chapters. Chapter 1 is about motive of study and  question awareness. Chapter 2 is about how to realize legislative purposes of 

concentrated trial in preparatory proceeding in New Code in Taiwan. First, discuss the  meaning of concentrated trial in Taiwan, and introduce its features and advantages.

Secondly, discuss controversial debate about preparatory proceeding in New Code. 

Next, how to practice formulation of the issues in preparatory proceeding, it can be  divided into three parts. The first part is about concretizing of content in pleadings,  especially in New Code complaint shall be indicated matters, except subject of the  action, and it revises and augments to put down “the transaction or occurrence giving  rise to such claim” (see Article 244, Paragraph 1, Subparagraph 2) that may involve formulation of the issues about supremacy (subject of the action, the demand for  judgment for the relief sought),factandevidence. Furthermore, avoid to diverge from  claim to proceed unprofitably judgment, when court accept action, it should proceed

to examine coherency or importance regarding plaintiff and defendant of claim. The  second part is about the right of party in collecting facts and evidences in preparatory  proceeding. New Code is base on impartiality, good faith principle in procedure law,  and equal doctrine of party in using action materials, to expand right of party in  collecting facts and evidences, revising and augmenting “grant witness to make  statements by pleadings” (see Article 305, Paragraph 2 and 3), “broaden the scope  about the duty to produce documents” (see Article 344, Paragraph 1, Subparagraph 5),  and “broaden the scope about perpetuation of evidence” (see Article 368, Paragraph  1 in the rear), the thesis will introduce particularly. The third part is about 

manipulating sequence and intension of formulation of the issues about supremacy (subject of the action, the demand for judgment for the relief sought),factandevidence.

Moreover, the thesis also will introduce meaning, binding force, and controversial debate about “formulation of the issues” and ”agreement of formulating and

simplifying the issues ”. Finally, the thesis will discuss party’s obligation of Promotion of  Process, particularly to explain “manifestly unfair” (see Article 276, Paragraph 1, 

Subparagraph 4) of preclusion effect which causes greatestly debate in the academia  and court.

Chapter 3 is about system of pretrial procedure in America. First, the thesis will illustrate the cause of pretrial procedure, and next will discuss how to practice formulation of the issues in the pretrial procedure. The thesis will adopt contrast with  Chapter 2, and divide into three parts to introduce alike. The first part is about content of pleadings in pleading, in 1957 in Conley v. Gibson, supreme court of the United  States establishes “notice pleading” but after in Bell Atlantic Corp. v. Twombly (2007)  and in Ashcroft v. Iqbal(2009), it changes precedent, building up a new standard of  pleading – “plausibility standard”. For this latest development, judicial opinions tend to

identical, but there are discrepancies between the academia. The second part is about  system of discovery. In this part, except that introduce scope, restriction and measures of discovery, lawmaker also aware of importance of E­Discovery, for coping with  advancement of technology (especially nowadays companies often store information  by computers), since 2006 Federal rules of civil procedure (hereafter as FRCP) proceed amendment, but in practice E­Discovery bring new problems – one is about 

cost­shifting, another is about whether an inadvertent disclosure of electronically  stored information treats as waiver of privilege. Although the former, amendment to  FRCP 26(b)(2)(B) in 2006, adopts Zubulake v.UBS Warburg which puts forward eight  factors to weigh, however it still produces new problems; the latter there are different  judicial opinions between courts, and the thesis will also introduce well­known “Lois  Sportswear theory”. In addition, for avoiding bring dispute, before discovery, the party  may use “claw­back clause” or “quick peek agreement” to resolve it. Finally, the thesis will introduce FRCP 37 which is about failure to make disclosures or to cooperate in  discovery and sanctions. The third part is about pretrial conference. Importantly, after  pretrial conference judge will issue a pretrial order which controls the course of the  action, but preventing manifest injustice the party can request to amend it. How to  explain manifest injustice, there are four factors to weigh.

Chapter 4 is about reviewing chapter 2 and chapter 3, analyzing and comparing to  differences of pleadings, discovery and preparatory proceeding (or pretrial conference)  between Taiwan and America, reviewing advantage and defect, referring to FRCP to  explanation and lawmaking of New Code, and try to address my opinion. For example,  comparing to interrogatories in FRCP, the thesis advises Taiwan Code of Civil Procedure should stipulate that interrogates to parties directly to facilitate parties can collect facts  and evidences which is relevant to any party's claim or defense in advance. However, 

avoiding it is misused, Taiwan Code of Civil Procedure could refer to FRCP 26(b)(2)(B), FRCP 26(c) which is about discovery scope and limits and protective orders to set  proviso. Moreover, Taiwan Code of Civil Procedure also could adopt interrogatories by  lawyers, because there is not only the same reason like interrogatories to parties, but  also lawyer’s mission has public welfare to people. By permission of bar association,  lawyer designated by party in a legal case can investigate to establishments (ordering  them to report or illustrate specific matters), and matters regarding legal case is  reviewed by bar association when lawyer apply for it, it don’t worry about that the  system would be abused by lawyer. Besides, the thesis advises to refer to FRCP 37(d)(3)  regarding party’s failure to serve answers to interrogatories would be sanctioned. For  formulation of the issues, the thesis will especially discuss “manifestly unfair” (see  Article 276, Paragraph 1, Subparagraph 4). Comparing with judicial opinions in Taiwan  and America, we may find that our courts regarding explanation of “manifestly unfair”

are rough, if our courts can consider factors which the academia has addressed, it  could help specificity of concept of “manifestly unfair”. Finally, the thesis especially  introduces the latest FRCP amendment in 2014, it could be reference materials if New  Code would be amended in the future.

Chapter 5 is the conclusion, and responds to questions in Chapter 1.

Key words: concentrated trial, preparatory proceeding, pleading, discovery, pretrial  conference, formulation of the issue, agreement of formulating and simplifying the  issue, plausibility standard, manifestly unfair.

目錄

第一章 緒論……….1

第一節 研究動機………..1

第二節 問題提出………..3

第一項 準備程序之定性問題………..3

第二項 準備程序之事證蒐集問題………..5

第三項 準備程序之爭點整理問題………..7

第四項 準備程序失權效之問題……….11

第五項 準備程序後訴之變更、追加問題……….13

第三節 研究方法與本文架構……….15

第一項 研究方法……….15

第一款 比較法研究……….15

第二款 研究範圍……….16

第二項 本文架構……….17

第二章 我國準備程序………19

第一節 集中審理制度下準備程序之定性……….19

第一項 集中審理之內涵……….19

第一款 集中審理之意義……….19

第二款 集中審理之程序特徵……….22

第三款 集中審理之優點……….22

第二項 準備程序……….24

第一款 準備程序之功能、目的……….24

第二款 準備程序之運作爭議……….25

第一目 獨任法官行準備程序之適用性……….25

第二目 準備程序受命法官之證據調查權……….26

第三目 準備程序得以不公開法庭行之……….29

第四目 受命法官指定期間命當事人為協議之次數…….32

第二節 準備程序之爭點整理實踐……….32

第一項 書狀記載內容之具體化……….32

第一款 起訴狀之記載內容……….33

第二款 準備書狀、答辯狀之記載內容……….34

第二項 訴訟資料蒐集之協力義務……….35

第一款 傳統辯論主義走向協同主義……….35

第二款 準備程序中之事證蒐集……….39

第一目 酌許證人之書狀陳述……….39

一、證人書狀陳述之態樣……….39

二、書狀陳述之效果與制裁……….42

第二目 文書之蒐集與開示……….43

一、文書提出義務範圍之擴大—兼論文書提出義務之一般 化……….43

二、文書特定協助義務………..51

三、違背文書提出義務之制裁………..52

第三目 擴大容許聲請證據保全之範圍……….55

一、證據保全之機能………..55

二、證據保全之類型………..57

三、不遵從證據保全命令之制裁………..61

第三項 準備程序中之爭點確定與簡化協議……….63

第一款 爭點整理程序之機能……….63

第二款 爭點整理程序進行之順序……….64

第一目 有關訴訟標的、訴之聲明之爭點整理………….64

第二目 一貫性審查及重要性審查……….66

一、請求之一貫性審查……….66

二、答辯之重要性審查……….68

第三目 事實上、證據上爭點之整理……….69

第四目 法律上爭點整理……….71

第三款 爭點整理與爭點簡化協議之區別與拘束力………….72

第一目 爭點整理之意義……….72

第二目 爭點簡化協議之意義……….73

第三目 爭點整理與簡化協議之區別……….74

第四目 爭點整理與簡化協議之拘束力……….74

第三節 準備程序中之訴訟促進義務……….77

第一項 促進訴訟義務之概念及法理依據……….77

第二項 失權制裁之合憲性……….79

第三項 準備程序失權制裁於違反訴訟促進義務類型之學說上定 位……….80

第四項 逾時提出攻擊防禦方法之失權制裁及例外情形-「顯失公平」 之探討……….82

第一款 失權制裁之要件……….82

第一目 逾時提出︰未於準備程序提出……….83

第二目 延滯訴訟之概念……….83

第三目 主觀可歸責性……….85

第四目 遲延提出與訴訟延滯之因果關係……….86

第二款 失權制裁之例外-「顯失公平」之探討及在我國實務上 之操作……….86

第一目 學說上對於「顯失公平」之探討……….86

第二目 顯失公平概念於我國實務上之操作……….88

第五項 準備程序後提出攻擊防禦方法之失權制裁 ………91

第一款 失權制裁之理論根據………91

第二款 失權制裁規定之非責問性………92

第三款 準備程序中法官闡明權之行使與失權制裁…………93

第四節 爭點整理與客觀訴之變更追加之調和-以請求之基礎事實同一為 探討中心……….94

第三章 美國預審程序………98

第一節 繼續審理下預審程序之定性……….98

第一項 預審程序之成因……….98

第一款 以連續集中審理的審判為中心……….98

第二款 當事人進行主義之反撲……….98

第三款 陪審制度之必然要求……….99

第二項 預審程序之運作………100

第二節 預審程序爭點整理之實踐………101

第一項 訴答程序………101

第一款 起訴狀之記載內容………103

第二款 答辯狀、反駁狀之記載內容………109

第二項 當事人證據蒐集權-事證開示制度……….112

第一款 事證開示制度之改革—晚近發展出之 Disclosure 制 度………114

第二款 事證開示之範圍與限制………117

第一目 與本案具有關聯性之事項………117

第二目 祕匿特權保護之限制………119

一、律師與委託人間之特權………119

二、不自證己罪原則………121

三、政府機關之祕匿特權………122

四、其他祕匿特權………125

第三目 工作成果豁免原則………126

第四目 專家證人豁免原則………128

一、預期將在審判庭中傳喚之專家證人………128

二、不準備在審判庭中傳喚之專家證人………130

第三款 事證開示之方法………131

第一目 錄取證言………131

第二目 書面查詢（質問書）………133

第三目 請求自認………135

第四目 要求提供文件、物品及勘驗土地………136

第五目 身體或精神狀態檢查………140

第六目 新興型態之電子事證開示之挑戰………141

第四款 違反開示義務之制裁……….150

第三項 爭點之限縮與特定-預審會議………..154

第三節 預審會議後之失權制裁與例外………..158

第四節 預審裁定後訴之變更追加………..162

第四章 我國準備程序與美國預審程序之比較……….166

第一節 書狀內容之比較……….166

第一項 書狀內容之相異點………166

第二項 近期美國訴答書狀發展之探討………168

第三項 我國書狀內容之評釋………177

第二節 事證開示制度之比較………181

第一項 事證開示內容之相異點………181

第一款 證據蒐集制度之比較………182

第二款 秘密保護程序之比較………187

第二項 近期美國事證開示制度之探討………189

第一款 2014 年 FRCP 最新修正草案……….190

第二款 事證開示制度之改革………194

第三項 我國事證開示制度之運作與改革………..199

第三節 準備程序與預審會議之比較………207

第一項 準備程序與預審會議之相異點………207

第二項 我國準備程序之解釋論、運作論及立法論………211

第一款 爭點整理與簡化協議相關問題探討………211

第二款 失權效中「顯失公平」之解釋論………216

第三款 失權制裁手段之多樣化及主體擴大論………224

第四款 爭點整理程序、調查證據程序踐行順序之問題……228

第五章 結論……….230

參考文獻……….247

第一章 緒論

第一節 研究動機

民事訴訟法於 2000 年經過大幅修正¹，其修正主要是採行「爭點集中審理主義 與適時提出主義」²，以改正過去「分割審理主義與隨時提出主義」導致審理散漫、

無效率之弊病³。此無疑已揚棄傳統追求客觀真實之訴訟目的觀，而併立足於實體 法上觀點及程序法上觀點，致力於保護當事人之實體利益及程序利益，並維護訴 訟經濟。

為達成集中審理之目的，新法於準備程序中，規定書狀內容應具體明確記載 原因事實及相關證據，並加重當事人協力進行訴訟之義務，促使當事人將其掌握 之事證及相關訴訟資料，儘量於訴訟程序前階段（準備程序中）提出，且當事人 攻擊防禦之訴訟行為經法官闡明後未提出者，即生失權效果（第 276 條）⁴；另一 方面，亦充實爭點整理程序，以便法官及當事人能及早瞭解案情並整理、確定及 簡化爭點，俾利於試行和解，或集中調查證據，使言詞辯論集中而有效率，貫徹 直接審理主義及言詞審理主義之精神，提升裁判品質及司法公信力⁵。

民事訴訟法中，解決訴訟程序延宕所生之問題長久以來係屬各國亟欲改進甚 至消除之重要任務，訴訟拖延之結果將持續不斷且嚴重損害人民法益與法感情，

有損司法威信且不利法治社會之發展。為對抗訴訟延滯、建立完善之審前準備，

1 以下稱我國於 2000 年修正之民事訴訟法為「新法」，而 2000 年修正前之民事訴訟法為「舊法」，

且為行文方便，以下提及我國民事訴訟法條文時，均直接引用條號。

2 許士宦（2009），〈集中審理制度之新審理原則〉，《台大法學論叢》，第 38 卷第 2 期，頁 1；許士 宦（2002），〈逾時提出攻擊防禦方法之失權〉，《台灣本土法學雜誌》，40 期，頁 17­18。另有論者 謂，新法將適時提出主義與集中審理主義並列似嫌重複，蓋適時提出主義為集中審理主義內涵之一 部份，參吳從周（2005），〈「集中審理原則」實施滿五週年再考—著重於回顧其在德國民事訴訟法 史上之起源與在台灣之雙重繼受〉，《月旦民商法雜誌》，第 8 期，頁 93。

3 論者對於隨時提出主義之批評，可參邱聯恭等（1996），〈民事訴訟審理方式之檢討〉，民訴法研 究會第 11 次研討紀錄，《民事訴訟法之研討（一）》，頁 335­391；王甲乙等（1995），〈自由順序主 義之檢討〉，民訴法研究會第 30 次研討紀錄，《民事訴訟法之研討（三）》，頁 333­393。

4 邱聯恭（2002），《爭點整理方法論》，台北，國立台灣大學法學叢書，頁 65、79、81。

5 司法院編（2000），《民事訴訟法部分條文對照表暨總說明》，台北：自刊，頁 1。

美國便有預審程序（Pretrial）之立法⁶。

而在以「繼續審理」為其訴訟制度重要特色之美國，在其「集中連續進行之 公判」（continuous trial）為中心之民事訴訟程序中，於規範上即要求雙方當事 人於公判前之預審程序（pretrial process），即須表明其各自之攻擊防禦方法，

使他造當事人得以進行必要之準備，以避免於公判程序中受到突襲（surprise）。

在此種訴訟程序結構下，美國民事訴訟法一方面於預審程序中，藉由「事證開示 制度」（discovery system）賦予當事人蒐集事證之權限與手段，並與預審會議

（pretrial conference）相互配合，以「限縮、特定有必要於公判程序中進行實 質審理之爭點」⁷，而聯邦最高法院在 Hickman v. Taylor⁸案中亦指出，新修正之 聯邦民事訴訟規則（federal rules of civil procedure，以下簡稱 FRCP），事證 開示程序已成為審前準備之重要角色。其（1）並可與 FRCP 16 規定之審前聽證會 搭配以限縮及確認雙方當事人之基本爭點，且（2）可作為查明事實或資訊之手段。

我國民事訴訟法第二篇第一章第二節「言詞辯論之準備」（第 265 條至第 276 條），為合議審判言詞辯論期日前，當事人、法院及受命法官應為之行為及其效力 規定，與美國預審制度之規定，頗有近似之處，例如，第 270 條第 2 項明定，準 備程序之目的在闡明訴訟關係，並得命調查證據；第 272 條規定受命法官行準備 程序時，準用第 199 條闡明權之規定，如能充分運用前開二法條，即可收簡化訴 訟爭點之效，與 FRCP 16（c）（2）（A）⁹於預審會議中，討論特定及簡化爭點之規

6 例如在美國聯邦民事訴訟規則（federal rules of civil procedure，以下簡稱 FRCP）16(a)即明文指出，

召開預審會議之目的即係：（1）促進訴訟終結；（2）建立初期及持續性的管控，避免案件因缺乏管 理而延滯；（3）防止審前活動之耗費；（4）透過完善的準備以提高審判品質；（5）促進和解。其中 即有促進訴訟及避免訴訟拖延之概念在內。

7 See James A. Pike & John W. Willis, The New Maryland Deposition and Discovery Procedure, 6 Md. L. 

Rev. 4, 5­6(1941).

8 See Hickman v. Taylor, 329 U.S. 495(1947)(“The new rules, however, restrict the pleadings to the task  of general notice­giving, and invest the deposition­discovery process with a vital role in the preparation  for trial. The various instruments of discovery now serve (1) as a device, along with the pretrial hearing  under Rule 16, to narrow and clarify the basic issues between the parties, and (2) as a device for  ascertaining the facts, or information as to the existence or whereabouts of facts, relative to those  issues.”)

9 FRCP 16(c)(2)(A):”Matters for Consideration. At any pretrial conference, the court may consider and  take appropriate action on the following matters: (A) formulating and simplifying the issues...”.

定相同。又，第 276 條之失權規定與美國預審裁定（pretrial order）效力之規 定（FRCP 16（e））亦有相似之處，可防止言詞辯論中之突襲性攻擊防禦方法。而 新法所增訂第 270 條之 1 之規定亦有多處參考美國預審制度。從而，可知我國準 備程序與美國預審制度雖名稱不同，內容稍有差異，但性質相近¹⁰。

職是，本文擬以我國 2000 年後，新法所欲達成「集中審理」之理想為目標，

探討修法至今學說、實務上對新法運作準備程序之各種檢討、修正，並輔以美國 預審制度之立法例，參考比較是否尚有可引進我國之制度，以更精進我國審判之 正確、迅速，提高人民對司法裁判的信服度。

第二節 問題提出

第一項 準備程序之定性問題

新法下設有四種爭點整理程序，而準備程序即為其中之一¹¹，受命法官於此階 段必先整理爭點，甚至使當事人達成爭點簡化協議，並蒐集與案件有關之證據，

以便言詞辯論階段之順暢進行，縮短當事人之勞力、時間、費用，提昇裁判品質。

為達成以爭點為中心之集中審理，即須瞭解準備程序與集中審理之關聯性。職是，

首須探究者，乃新法採行之集中審理原則或審理集中化，其內涵究竟為何？蓋集 中審理原則影響民事訴訟程序之進行甚鉅，故有必要對其定義有所瞭解。其次，

觀察我國之集中審理原則，特別強調爭點整理（第 270 條之 1 第 1 項第 3 款、第 271 條第 3 款），並針對所整理之爭點為證據調查（第 296 條之 1），故有論者認為 我國之集中審理原則是所謂的「調查證據集中化¹²」或「爭點集中審理主義¹³」，不

10 並參張特生（1990），〈預審制度與準備程序〉，《法學叢刊》，第 139 期，頁 13、15；張特生（1993），

〈預審制度與準備程序之再檢討〉，民訴法第 47 次研討會，《民事訴訟法之研討（四）》，頁 665­666。

11 新法設計了四種爭點整理程序，分別為：一、準備性言詞辯論期日程序；二、書狀先行程序；

三、準備程序；四、自律性爭點整理程序。

12 邱聯恭（2000），〈民事訴訟審理集中化之理論與實務〉，《民事法律專題研究（十八）》，司法院 編印，頁 16。

13 許士宦（2002），〈逾時提出攻擊防禦方法之失權〉，《台灣本土法學雜誌》，40 期，頁 17­18；許 士宦（2009），〈集中審理制度之新審理原則〉，《台大法學論叢》，第 38 卷第 2 期，頁 1。

強調「一庭辯論終結」，僅要求縮短開庭間隔之期間與次數，從而，是否仍與舊法 下之併行審理主義無太大的區別？另外，在比較法上，美國可謂踐行集中審理最 徹底之國家，而其集中審理係以達成短期間內終結某訴訟事件為目標。因此，就 該事件之辯論，或集中於一次言詞辯論期日一舉為之，或繼續開數次言詞辯論期 日而不予時間上之間隔，且於該數次期日之間不審理其他案件為其操作內涵¹⁴。於 此，其成因究竟為何？亦為本文探討之課題。

又在準備程序之內涵上，是否僅限於合議制審判之案件？獨任法官是否亦能 踐行準備程序是須先加以探討之問題。復，在新法下準備程序原則上應以充實言 詞辯論前之準備為限，尤其以爭點整理、限縮，甚或達成爭點簡化協議及事證資 料之蒐集、提出，為此階段之重點，前已述及，而證據調查即屬言詞辯論階段之 事項。然而為「闡明訴訟關係」，瞭解案情全貌，有論者即認準備程序之受命法 官調查證據權限應不受限制，是此，即引發學者間正反不同之論述¹⁵，究竟在新法 下受命法官之證據調查權應如何解釋運用？而在新法下受命法官未經當事人合意 而調查證據（第 270 條第 3 項第 4 款），其判決是否發生違背法令之問題？亦應 加以探討。再者，行準備程序得於不公開法庭為之（第 270 條之 1），所引發之疑 慮者，乃是否有違「公開審理原則」？蓋公開審理可使社會大眾監督法院，提高 對司法裁判之信賴度，且依法院組織法第 86 條但書規定，亦僅「有妨害國家安全」、

「公共秩序」或「善良風俗之虞」，法院始得決定不予公開，對此質疑，應如何 予以回應？最後，尚有疑義者，係第 270 條之 1 第 2 項但書規定「指定期間命當 事人為協議者，以二次為限」，但若受命法官又指定第三次，且經協議者，該協 議之效力如何？皆為須予檢討之問題。

14 邱聯恭（2002），《爭點整理方法論》，台北，國立台灣大學法學叢書，頁 64­65 註 4。

15 認應予限制者，參許士宦（2009），〈集中審理制度之新審理原則〉，《台大法學論叢》，第 38 卷 第 2 期，頁 31­35；認不應予以限制者，參姚瑞光（2005），《近年修正民事訴訟法總評》，台北：

自版，頁 87­90；另相同見解者，參張劍男（2001），〈新修正民事訴訟法若干問題（一）〉，《司法 週刊》，1023 期，2 版。

第二項 準備程序之事證蒐集問題

為實現集中審理主義及適時提出主義之理念，新法下當事人與法院之任務分 擔已調整傳統辯論主義之意義、內容及機能，要求其等相互協力，協同發現真實 與促進訴訟。就法院之協力而言，加重其闡明義務，並賦予其定期命當事人提出 事證及斟酌未主張事實、依職權調查證據之權限；就當事人之協力而言，課予事 證提出之協力義務。職此，法官在訴訟上扮演更積極之角色，並可依職權調查證 據，所引發之爭論即為是否新法已採行「協同主義」¹⁶？為首須釐清之點。

再者，新法之規定，既係以爭點集中審理主義之貫徹為主軸，惟在我國準備 程序中之制度設計，是否足使當事人可以達到充分之事證蒐集，進而凸顯爭點？

美國預審程序¹⁷中之事證開示制度是如何運作？其相關法條之規定又是如何¹⁸？在 此，欲先說明者，乃針對證據蒐集部分，美國係由當事人或其所委任之律師來做 蒐證工作，包括：錄取口供（Depositions）、書面查詢（Interrogatories）、要 求對方自認（Requests for Admission）、要求提出文件、物品及勘驗土地

（Production of documents and things and entry upon land for inspection and other purposes），僅有檢查當事人的身體和精神狀態才例外需要得到法院之 同意¹⁹。

16 採肯定見解者，參邱聯恭講述、許士宦整理（2012），《口述民事訴訟法講義（三）》，台北：自 版，頁 122­128；邱聯恭（2001），《程序選擇權論》，台北，國立台灣大學法學叢論，頁 103­112；

邱聯恭書面報告（1999），〈處分權主義、辯論主義之新容貌及機能演變—著重於評析其如何受最 近立法走向影響及相關理論背景〉，民訴法研究會第 72 次研討紀錄，《民事訴訟法之研討（九）》，

頁 310­322；許士宦（2005），〈民事訴訟上當事人與法院之任務分擔—以民事訴訟法之修正為中心—〉，

《證據蒐集與紛爭解決》，台北：新學林，頁 151­203。採否定見解者，參姜世明（2009），《民事 訴訟法基礎論》，台北：元照，頁 61；姜世明（2011），〈部分民事證據法理之變遷〉，《月旦法學教 室》，第 106 期，頁 53­58；劉明生（2011），〈辯論主義與協同主義之研究—以德國法為中心〉，《政 大法學評論》，第 122 期，頁 61­74。

17 關於美國預審制度與我國準備程序之比較，可參張特生（1990），〈預審制度與準備程序〉，《法 學叢刊》，第 139 期，頁 13、15；張特生（1993），〈預審制度與準備程序之再檢討〉，民訴法研究 會第 47 次研討報告，《民事訴訟法之研討（四）》，頁 666­671；梁松雄（1988），〈美國民事訴訟上 之預審制度（下）〉，《司法周刊》，第 390 期。這些文獻至今雖已距離一段時間，然仍具有一定參 考價值，可幫助吾等瞭解我國與美國制度之差異性。

18 FRCP 在 26 條規定了事證開示制度的一般性規定，而在 27 條至 36 條則是將各種不同的事證蒐集 方法作了詳細的規定。

19 在此須特別注意的是，為因應科技的進步發展，2006 年 FRCP 針對事證開示作了部分條文之修正，

另外，論者從民事訴訟制度的三個角度切入，即「裁判的正確」、「公平的 要求」與「紛爭審理的效率性」，認我國在缺乏賦予證據蒐集權之下，於訴訟程 序中所顯出的事實、證據資料的質與量遠低於採行此制度之美國，從而將影響到 裁判之正確性；再者，一方面要求當事人負擔極重的舉證責任，另一方面卻又未 賦予其直接蒐集證據的手段，在此情況下，法院以其未盡舉證之責判其敗訴，將 造成不公平之結果；最後，充實當事人之證據蒐集與開示權限，對於集中審理具 有一定的效益，即不僅可防止當事人「點滴式」的提出證據而造成訴訟遲延，更 有促進和解之重大功效，使紛爭審理更具經濟、效率性²⁰。復有論者認：「我國法 並未採英美法之事證開示制度廣泛地承認當事人得直接向對造要求提出與訴訟有 關之證據，未特別區別證據之蒐集與證據之調查程序，因此，當事人通常僅能透 過向法院為證據調查之聲請，而企圖從證據調查中蒐集其他進一步之相關事證」²¹， 可見對於證據之蒐集仍須透過法院為之，當事人間欠缺直接蒐集相關事證資料之 手段²²。是，為貫徹當事人武器平等原則，以利發現真實、促進訴訟，並助於兩造 當事人爭點之整理與簡化，以達審理集中化之目的，新法充實了證據資料蒐集之 手段，諸如酌許證人之書狀陳述（第 305 條第 2 項、第 3 項）、擴大文書提出義 務之範圍（第 342 條、第 344 條、第 346、第 348 條）以及擴大保全證據之範圍（第 368 條以下）²³。於此，須探討者乃，在酌許證人書狀陳述下，若證人無正當理由

主要是針對「電子儲存資訊」（electronically stored information）增訂相關規定，參 26(a)(1)(A)(ii)、

26(b)(2)(B)、26(b)(2)(C)、26(b)(5)(A)(i)­(ii)、26(f)(3)(C)、33(d)、34(a)(1)(A)、34(b)(1)(C)、34(b)(2)(D)、

34(b)(2)(E)(i)­(iii)、37(a)(3)(A)、37(a)(3)(B)、37(a)(5)、37(e)；另外在預審會議之規定中，亦於 16(b)(3)(B) 作修正。

20 黃國昌（2010），《民事訴訟理論之新開展》，台北：元照，頁 42­45。

21 沈冠伶（2007），〈摸索證明與事證蒐集開示之協力〉，《民事證據法與武器平等原則》，台北：自 版，頁 136。另，關於「證據調查」、「證據蒐集」之概念應加以區別，所謂「證據調查」乃係立於 裁判者之立場，要求證據源（持有證據或掌握關於紛爭事實資訊之人）交出證據，據以為認定事實 之基礎，而「證據蒐集」乃係立於當事人之角度，當事人可不透過法院而直接要求證據源交出證據 或開示其內容。詳參，黃國昌（2010），《民事訴訟理論之新開展》，台北：元照，頁 47。

22 在英美法系之民事訴訟法下（如美國），當事人被賦予直接蒐集證據之權限，當事人不僅對其訴 訟相對人，甚至對於訴外之第三人，均有要求其提出與訟爭事實相關聯之情報及證據資料之「證據 蒐集權」，相反地，在大陸法系之民事訴訟法下（如我國），證據調查之權限係由法官所獨占，當事 人並未被賦予直接蒐集情報、證據之權限。參黃國昌（2010），《民事訴訟理論之新開展》，台北：

元照，頁 7。

23 關於擴充證據蒐集手段之立法目的，參許士宦於立法院發言紀錄，立法院公報，第 88 卷第 51

不會同兩造至公證人前、拒絕陳述（作成書狀陳述）或拒絕具結者，得否依通常 證人訊問之規定施加制裁（第 303 條、第 311 條、第 315 條）？新法並未設規定，

該如何處理？而在擴大文書提出義務之範圍方面，我國文書提出義務範圍之擴張 之規定，在解釋論上究係採限定義務（限制主義）或一般義務？學說上爭論甚深。

再者，新法增訂當事人就「應命提出之文書」及其「內容」表明顯有困難時，法 院得命他造為必要協助之「文書特定協助義務」（第 342 條第 3 項），然而對其 義務違背時，卻欠缺明文之制裁規定，應如何加以解決？最後，在證據保全方面，

須探討者係，於第 368 條第 1 項增設後段之規定以發揮事證開示之功能後，原該 條項前段，除原為肯認之保全功能外，是否亦受新法增設後段規定之影響而同樣 具開示功能？例如對於診療記錄或商業簿冊除予以保全而使之不致遭毀損、滅失 外，當事人可否進一步請求閱覽文書內容？又，本條項前段所稱「證據」是否包 括當事人訊問？而在後段，對於「確定事、物之現狀有法律上利益並有必要」其 所涵蓋之範圍為何？在學說上均有不同見解。末，就不遵從證據保全命令者，並 未設有明文之制裁規定，又應如何加以解決？

本文欲於新法之架構底下，與美國事證開示制度加以對比，探討是否從解釋 論即可達成與 FRCP 相同之效果？抑或須從立法論上加以參酌？

又我國自 2011 年開始，律師高考改制之後，每年律師之錄取人數已大幅增加 至 900 多人，面對律師人數之激增，再加上美國預審制度之啟發，可提出討論的 是，以往屬於法院的工作，可否將其過渡至律師之執業範圍？亦即，在現行法官 員額有限之情況下，避免大量案件之湧入，造成法官辦案進度之遲延，侵害當事 人之程序主體權，從而，證據之取得、證人、鑑定人之詢問，可否由當事人或其 所委任之律師無須透過法院即可自行蒐集，以節省經由法院所造成的程序浪費？

第三項 準備程序之爭點整理問題

期，會議日期：1999 年 11 月 11 日，頁 293­295；並參第 342 條、第 344 條之立法理由。

為達成審理集中化之目標，新法乃採行爭點集中審理主義，而要求法院將訴 訟事件之審理劃分成爭點整理階段及集中調查證據階段，進行有計劃之審理²⁴。論 者並倡言應開闢「爭點整理學」，將原本分別獨立、併存之實體法及程序法予以融 合，使其成為法律學上之新研習領域，因此，如何立足於實體法及訴訟法上之觀 點，以整理相關爭點（含事實上、證據上及法律上爭點）？其整理爭點所應踐行 之步驟為何²⁵？即為必要探討之課題。另外，新法要求原告於起訴時或訴訟程序之 儘早階段（辯論準備階段），陳述其請求所依據之原因事實及理由（第 244 條第 1 項第 2 款、第 3 項、第 265 條第 1 項及 266 條第 1 項第 1 款），亦要求被告陳述其 據以答辯之事實及理由（第 266 條第 2 項第 1 款），之所以如此要求之目的乃係為 便利整理爭點，促成審理集中化。職是，為貫徹前開立法旨趣，避免偏離訴訟上 請求（訴之聲明及訴訟標的）而進行無實益之審理，論者乃認法院自受理訴訟之 時起應先分別對原、被告進行所謂的一貫性審查及可證性審查²⁶，於此，究應如何 為一貫性審查及可證性審查？又其究係於前開爭點整理步驟之何時期為之？

而在 FRCP 則採取所謂「通知化訴答」（Notice Pleading），原僅要求原告於 起訴狀上載明有權請求救濟之簡短、清楚之陳述即可²⁷，採取非常寬鬆之記載方式，

然而聯邦最高法院在 Bell Atlantic Corp. v. Twombly²⁸案所建立之「可信性標準」

（plausibility standard）似乎已建構出一套新的訴答標準。職是，須探討之課

24 許士宦（2009），〈集中審理制度之新審理原則〉，《台大法學論叢》，第 38 卷第 2 期，頁 1。

25 邱聯恭（2001），民訴法研究會第 73 次研討記錄，《民事訴訟法之研討（十）》，頁 58­68；邱聯 恭（2002），《爭點整理方法論》，台北，國立台灣大學法學叢書，頁 1­131；邱聯恭（2000），〈集 中審理與爭點整理〉，《法官協會雜誌》，第 2 卷第 1 期，頁 111­149；邱聯恭著述（2000），〈第二 篇 集中審理與爭點整理〉，《民事法律專題研究（十八）—民事訴訟審理集中化之理論與實務》，

司法院民事廳編印，頁 5­20；許士宦（2012），〈戰後台灣民事訴訟法學發展史〉，《月旦民商法雜 誌》，第 35 期，頁 23；許士宦（2012），〈戰後台灣民事訴訟法學發展史〉，《爭點整理與舉證責任》， 台北：新學林，頁 29。

26 邱聯恭（2002），《爭點整理方法論》，台北，國立台灣大學法學叢書，頁 58­59；邱聯恭（2005），

《程序利益保護論》，台北，國立台灣大學法學叢書，頁 249­250；許士宦（2012），〈集中審理之 爭點整理—依一貫性審查及可證性審查之法律思維〉，《月旦法學教室》，第 117 期，頁 42­59；沈 冠伶（2014），〈從「超國界民事訴訟原則」論民事訴訟中法院與當事人之任務分配—「協力」作 為民事訴訟之基本原則〉，《月旦法學雜誌》，第 228 期，頁 44­45。

27 See FRCP 8(a)(2):“a short and plain statement of the claim showing that the pleader is entitled to  relief”.

28 See Atlantic Corp. v. Twombly, 550 U.S. 544(2007).

題即為，「可信性標準」之內涵為何？進一步須探究的是，上開案例所採較嚴格之 訴答標準，係對原告起訴狀記載所作成之解釋，可否一體適用於被告所記載之答 辯狀上？

再者，新法第 270 條之 1 所規定之「整理並協議簡化爭點」（爭點簡化協議）

與爭點整理，實務上似有部分法官將此兩概念混淆而未區分爭點整理之範圍與爭 點簡化協議之範圍²⁹，甚有論者認為爭點整理與簡化協議因有重疊而無區分之必要

30。因此，首須釐清者，乃兩者之意義與範圍有何不同？該如何加以區別³¹？其次，

關於受命法官於準備程序中使當事人達成爭點簡化協議（第 270 條之 1 第 3 項），

其性質上係屬訴訟契約，殆無疑義。甚就受命法官於行書狀先行程序後之準備程 序使當事人爭理並協議簡化爭點，其屬訴訟契約之性質亦無不同³²。職此，在前開 認知之下，對於爭點整理與爭點簡化協議之拘束力如何？所運用處理解決紛爭之 法理概念亦是否有所差異？即為本文探討之重點。

另外兩造就爭點簡化協議要共同向法院陳明，然法院對此陳明是否須加以處 理？若採肯定見解，認為須作成核定爭點之裁定，接下來所面臨的問題將是在合 議制下，準備程序僅由受命法官進行，而在合議庭必須三位法官評決，則受命法 官在準備程序所為之裁定是否在進入合議庭後仍發生拘束力？其次，若未遵守爭 點簡化協議之內容其效力如何？如何救濟？最後，第 270 條之 1 第 3 項兩造受協 議拘束之範圍為何？又依第 270 條之 1 第 3 項但書之規定，尤其須探討者是可否

「經兩造同意變更」而隨意變更爭點而不受拘束？

而在美國，為了開庭而作準備（例如特定本案之爭點範圍），則是在 FRCP 16

29 李國增發言紀錄（2006），〈爭點集中審理制度在各法院之實施狀況及其檢討〉，民訴法研究會第 94 次研討紀錄，《民事訴訟法之研討（十四）》，頁 321。

30 沈方維發言記錄（2009），〈爭點整理後之客觀訴之變更追加-以「請求之基礎事實同一」為中心-〉，

民訴法研究會第 101 次研討紀錄，《民事訴訟法之研討（十六）》，頁 229­230。

31 邱聯恭（2002），《爭點整理方法論》，台北，國立台灣大學法學叢書，頁 74­75、81；邱聯恭（2001），

〈爭點簡化協議程序之運用方針—評析其與民事訴訟法修正走向之關聯〉，《月旦法學雜誌》，第 76 期，頁 27­28、31；呂太郎（2002），〈爭點整理與簡化協議〉，《台灣本土法學》，第 41 期，頁 64­65；

吳明軒（2007），《民事訴訟法（中）》，台北：自版，頁 847。

32 沈冠伶（2006），〈示範訴訟契約之研究〉，《訴訟權保障與裁判外紛爭處理》，台北：元照，頁 216­217；

姜世明（2007），〈訴訟契約之研究〉，《東吳法律學報》，第 19 卷 1 期，頁 108。

規定了預審會議（pretrial conference），然預審會議之召開是否具有強制性？

是須探討的第一個問題；其次，在召開最後的預審會議（final pretrial

conference）後，法院會作成一最終預審裁定（final pretrial order），此係唯 一可對預審程序之過程加以證明之依據，且可拘束進入審判庭中之當事人不可超 出裁定之範圍而為訴訟行為。於此，須探討的幾個問題是，第一，必須嚴格遵守 預審裁定之內容是否合理？蓋在訴訟過程中，將可能會有許多緊急情況之發生；

第二，若法官最後未以裁定（order）之形式作成，卻以「預審報告」（pretrial report）

作為標題，其拘束力是否會受影響？第三，原告在起訴狀上有所請求，但法院所 作之裁定漏未記載，或是相反地，預審裁定記載了起訴狀上未聲明之事項，則該 如何處理？最後須探討者係，預審會議所作成之爭點特定與限縮，是否如我國須 區分爭點整理之結果與爭點簡化協議而有不同之效果？

末，乃新法第 296 條之 1 第 1 項立法理由：「為充實言詞辯論之內容，保障當 事人之程序權，法院於調查證據前，應先將與該訴訟有關之爭點，曉諭當事人，

使兩造知悉事件之爭點及證據與待證事實之關連後，始進行證據之調查」；司法院 於 2002 年 12 月 26 日、2004 年 12 月 6 日，先後以（91）祕台廳民一字第 33269 號、院台廳民一字第 0930029581 號函函知各法院，明確界定以判決終結之訴訟事 件，應經爭點整理程序，再依爭點整理結果調查證據，最後行言詞辯論程序而為 判決者，始屬判決行集中審理之範圍。可知在踐行集中審理之程序面，是先進行 爭點整理的工作再為證據調查。

然觀察美國聯邦民事訴訟法之發展，在 1938 年以前舊的訴訟程序下，其流程 是先透過書狀交換，特定、限縮爭點以後，再就該限縮之爭點為事證開示。理由 是這樣可以針對已限縮之爭點為事證之提出，有一定的範圍不會漫無限制，也較 有效率。但是實際上運作之結果卻是，限縮爭點後之事證開示程序中，證據調查 的結果會產生新事實，進而發生新爭點，使得前面爭點的限縮與特定，流於形式

化³³，此時究應注重效率而不許該新爭點之提出？抑或應避免突襲，使得客觀真實 得以顯現而允許新爭點之提出？從而，美國在 1938 年制定 FRCP 以進行改革時，

即在預審程序中，先為事證開示程序後，再進行爭點的限縮與整理。職是，我國 準備程序與美國預審制度對於爭點整理之時點似有著截然不同之看法？又針對前 開情況應如何加以解決？

第四項 準備程序失權效之問題

新法為促進訴訟，強化失權制裁，於第 276 條規定：「未於準備程序主張之 事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：一、

法院應依職權調查之事項；二、該事項不甚延滯訴訟者；三、因不可歸責於當事 人之事由不能於準備程序提出者；四、依其他情形顯失公平者。前項第三款事由 應釋明之。」³⁴。於此首須探討者，乃本條規定失權效果強烈，是否有違反比例原 則、實體正義等憲法價值？其次，為第 276 條類型歸類之問題，蓋此將影響本條 第 1 項第 3 款歸責事由應以「故意或重大過失」或「輕過失」作為標準，有論者 認為其在類型特徵上應屬「一般」訴訟促進義務，性質上較接近於第 196 條第 2 項之規定，與屬於特別訴訟促進義務類型之第 268 條第 2 項應屬有別³⁵；亦有論者 認，準備程序之違反，應屬「特別」訴訟促進義務之違反³⁶；尚有論者認為準備程 序之違反應屬「特殊類型」之訴訟促進義務違反，不能歸為「特別」或「一般」

33 黃國昌（2006），民事訴訟法研究會第 94 次研討會之發言，《民事訴訟法之研討（十四）》，頁 372­373。

34 須說明者是，涉及本論文欲探討之失權效，一是第 276 條，一是爭點簡化協議，而後者已併於

「第一章、第二節、第三項」下討論。

35 吳從周（2005），〈論遲誤準備程序之失權〉，《東吳法律學報》，第 16 卷第 3 期，頁 79­87。

36 許士宦（2003），〈逾時提出攻擊防禦方法之失權〉，《程序保障與闡明義務》，台北：學林，頁 318­320；

許士宦（2003），〈逾時提出攻擊防禦方法之失權〉，民訴法第 81 次研討會，《民事訴訟法之研討（十 一）》，頁 214­216；許士宦（2002），〈逾時提出攻擊防禦方法之失權〉，《台灣本土法學》，第 40 期，

頁 10­11。

訴訟促進義務之類型³⁷。從而，究以何說較符合新法下之精神？即有將各學說加以 探討之必要。

再者，另一觀察重點為各款如何解釋運用之問題，而本文擬對較有爭議之第 2 款、第 4 款加以討論。針對第 276 條第 1 項第 2 款之部分，所謂「該事項不甚延 滯訴訟」應作何解釋？學說³⁸上有引進「絕對延滯概念」與「相對延滯概念」，另 有論者跳脫前開概念，而從「公平性」之角度出發，認為在追求促進訴訟（效率）

之同時，亦應同時兼顧「他造當事人公平地進行攻擊防禦之程序權」，而實務上，

參酌屏東地方法院 93 年建字第 15 號判決見解：「原告主張被告傑寶公司遲至言 詞辯論期日始提出上開時效抗辯，而未於準備程序提出，應依民事訴訟法第二百 七十六條規定，應不得再行提出云云。惟按未於準備程序主張之事項，如該事項 不甚延滯訴訟者，於準備程序後行言詞辯論時，仍得主張，此觀之同法條第一項 第二款規定甚明。本件被告傑寶公司雖至言詞辯論期日始提出上開時效抗辯，然 其所為抗辯，依卷內證據資料已足供審酌毋庸另行調查證據，尚無延滯訴訟之虞，

是依法仍得主張」，是此前開見解即以觀察是否需另行調查證據，若不需要則不 發生失權效果，以此簡單、明確之標準加以解釋運用上開條款，似不失為一種方 法，是否真是如此？

又第 276 條第 1 項第 4 款之部分，所謂「顯失公平」此抽象概念應如何具體 化亦引發學界對此要件之爭論。有對此要件抱持顧慮及質疑之觀點者，認為如此 一來可能會架空其他法律要件之要求，且架空失權所能發揮之效果³⁹，亦有認所謂 的公平是指程序上公平及實質上公平，考量的因素有當事人的可歸責程度、其蒐 集事證能力及手段之強弱、逾時提出致訴訟遲延程度、如許當事人提出，他造對 該攻防方法進行攻防的程序權保障及可能產生之不利益、如不許當事人提出可能

37 姜世明（2002），〈民事訴訟法失權規定之基本要件及其舉證責任分配〉，《新民事證據法論》，台 北：學林，頁 359；姜世明（2003），〈遲延提出攻擊防禦方法之失權〉，《民事程序法之發展與憲法 原則》，台北：元照，頁 283 以下。

38 吳從周（2005），〈論遲誤準備程序之失權〉，《東吳法律學報》，第 16 卷第 3 期，頁 92­95；姜世 明（2000），〈論遲延提出攻擊防禦方法之失權〉，《法官協會雜誌》，第 2 卷第 2 期，頁 205­209。

39 吳從周（2005），〈論遲誤準備程序之失權〉，《東吳法律學報》，第 16 卷第 3 期，頁 114。

遭受實體上之不利益程度等等⁴⁰，綜合考量後始得以「顯失公平」例外容許之。而 除了學說爭議外，實務上對於此要件如何解釋操作亦是本文欲探究之重點。另外，

與此對比，在美國法上於最後預審裁定之修正亦規定僅有在防止「顯不公平」

（manifest injustice）之情況下方得修正（FRCP 16(e)），而何謂「顯不公平」？

美國實務之見解為何⁴¹？亦須加以探討之。

最後，在美國法之部分，FRCP 37 規定了對於違反事證開示程序之當事人，法 院可對其實施制裁之規定。依前開規則之內容，可對其違反之情形分為六類，即

「不遵守法院命令之制裁」、「未為事證開示之制裁」、「拒絕對事實自認之制 裁」、「未出席錄取證言、未對書面查詢提出答覆或對一方當事人請求檢查未予 回應之制裁」、「未提出電子儲存資訊之制裁」以及「未參與制定事證開示計畫 之制裁」。就此，FRCP 37 對於前開各類情形之違反，法院可得制裁之內容為何？

另外，一般而言，法院對於制裁具有廣泛的裁量權，但是仍應有其界線，而在何 種情況下法院會構成裁量濫用⁴²？亦有加以探討之必要。

第五項 準備程序後訴之變更、追加問題

新法為達擴大訴訟制度解決紛爭之功能，寬認訴之變更、追加之容許性，促 使紛爭盡可能利用一次訴訟程序獲得解決⁴³。然「民事集中審理」之理念，即在於 使當事人於訴訟程序前階段，提出所有之攻防方法，然後透過法院與當事人間協 同進行「爭點整理」程序，以特定、限縮爭點，並針對「爭點」踐行集中而連續 的證據調查與言詞辯論⁴⁴。在此須探究者乃，若允許原告在訴訟程序後階段為訴之

40 許士宦（2009），〈第二審程序時效抗辯之失權〉，《集中審理與審理原則》，台北：新學林，頁 326­327。

41 美國實務對於「顯不公平」的解釋，亦提出四個要件作為得否准予修正之標準，詳參後述 Galdamez  v. Potter 案之介紹。

42 詳參後述對 Tisdale v. Federal Exp. Corp.案之介紹。

43 立法院公報，第 89 卷第 9 期，3068 號 4 冊院會記錄，會議日期：2000 年 1 月 15 日，頁 33。

44 黃國昌（2012），〈以何為中心的「集中審理」？­以土庫鎮公所請求永年中學返還土地案為例­〉，

《台灣法學雜誌》，第 193 期，頁 38。

變更追加（例如：在準備程序中為爭點整理程序後，當事人於一審言詞辯論中），

則前階段所特定、限縮之爭點即有可能發生「擴散」、「變更」，是在此情況之下，

必定削弱甚至浪費在前已踐行之爭點整理程序，與集中審理所要求之「效率」是 否即有所齟齬？

進一步須討論的是，兩造當事人於準備程序中已達成協議簡化爭點（第 270 條之 1 第 1 項第 3 款、第 2 項），惟進入言詞辯論階段（不論係第一審或是第二審），

在符合訴之變更追加之容許性要件外（第 255 條、第 466 條），是否法院即可准其 為變更追加？抑或尚須考量兩造當事人已作成爭點簡化協議而要受其規制？另，

是否有必要考慮此等訴之變更追加，是否涉及攻擊防禦方法之逾時提出，而有必 要進一步考慮是否符合第 276 條所規定之要件？

觀諸最高法院 96 年度台抗字第 839 號裁定⁴⁵：「抗告人原依兩造買賣契約第 八條約定請求相對人加倍返還定金以為違約金，且於民國九十六年七月十二日原 法院行準備程序時，與相對人整理並協議簡化爭點，僅依該契約第八條為請求，

抗告人未釋明有何不可歸責之事由或依其他情形協議顯失公平，竟於同年月二十 五日原法院行言詞辯論時，追加依兩造買賣契約第十條約定，請求相對人乙、丙、

戊、丁依序給付三十九萬六千七百七十九元、六十二萬四千三百七十七元、一百 七十八萬零二百三十二元、二百二十二萬二千三百元本息，於法亦有未合，且為 相對人所不同意等詞，因認抗告人擴張及追加之訴均屬不應准許，而以裁定駁回 之，揆諸首揭說明，於法並無違誤。」，論者認為，前開實務見解，似均肯認或 並未排除在程序後階段為訴之變更追加時，除符合第 255 條、第 466 條所定訴之

45 另參 95 年台上字第 535 號判決：「原審依審理之結果，以：按當事人就其主張之爭點，經受命 法官依民事訴訟法第二百七十條之一第一項第三款或第二項為協議者，應受其拘束，同條第三項定 有明文。故除法院為訴訟指揮及進行言詞辯論，不得逾其範圍外，當事人雙方更應以此爭點作為嗣 後攻擊或防禦暨言詞辯論之所本，任何一造當事人既不得擴張原已協議簡化之爭點，更不得以其他 爭點代之（該條項立法理由參照）。本件上訴人起訴及第二審上訴所為聲明及訴訟標的法律關係之 表述，始終更迭不止，致被上訴人難以為訴訟上之防禦，法院亦無法為有效之審理。經原審受命法 官於九十四年五月十八日準備程序期日與兩造協議簡化結果，上訴人已將其上訴聲明及訴訟標的法 律關係，簡化如上述…」

變更追加之容許性要件外，亦須受到兩造當事人爭點簡化協議效力之限制⁴⁶。並認 為，在新法下寬認訴之變更追加以達紛爭解決一次性之政策價值取向，應設有一 條界線，亦即，例如在「請求之基礎事實同一」（第 255 條第 1 項第 2 款）作為 變更追加之容許性要件，法院應就「原請求」審理所產出之訴訟資料與證據資料 與法院判斷新請求之訴訟資料與證據資料重疊程度高低作為判斷標準，以達「新 民事訴訟法已改採適時提出主義與集中審理主義之審理架構」，並可取得協調，

然於「請求之基礎事實同一」是否須加入論者所述之判斷要件？而所謂「請求之 基礎事實同一」如可定義明確是否即可解決問題？此容有討論之必要。

在美國法的部份，FRCP 16(b)(4)則規定對於時程安排命令（scheduling order）

之修改僅在有充分理由（good cause）並得法官同意下方得為之，然何謂「充分 理由」？美國實務之見解為何⁴⁷？亦須加以探討之。

第三節 研究方法與本文架構 第一項 研究方法

第一款 比較法研究

民事訴訟法具有技術之性格，易論及外國制度，且著目於制度機能上，透過 與外國法之比較，亦較容易進行考察，且對我國立法論及解釋論具有正面意義。

然同時須注意，我國與外國立法背景之差異、現行法制架構及實務運作狀況之不 同，可能導出相異之結果。從而，在考慮是否將美國預審制度全盤引進時，首須 對該制度之意義、目的、機能及優缺點等相關議題確實掌握，並與我國現行制度 加以比較、檢討，以釐清該制度於我國有何可借鑑之處，及最後在我國可運用之 態樣為何，故縱無法以「原型」移植於我國，亦可使我國對相關問題的解決方式

46 黃國昌報告紀錄（2009），〈爭點整理後之客觀訴之變更追加-以「請求之基礎事實同一」為中心-〉，

民訴法研究會第 101 次研討紀錄，《民事訴訟法之研討（十六）》，頁 210。

47 美國實務對於「相當理由」的解釋，認須符合四個要件，詳參後述 Fahim v. Marriott Hotel Services,  Inc.案之介紹。