訴訟表現與量刑

行政院國家科學委員會專題研究計畫 成果報告

訴訟表現與量刑

研究成果報告(精簡版)

計 畫 類 別 ： 個別型

計 畫 編 號 ： NSC 98-2410-H-006-066-

執 行 期 間 ： 98 年 08 月 01 日至 99 年 10 月 31 日 執 行 單 位 ： 國立成功大學法律學系

計 畫 主 持 人 ： 許澤天

計畫參與人員： 碩士班研究生-兼任助理人員：黃郁珊 碩士班研究生-兼任助理人員：陳珮蓉

博士班研究生-兼任助理人員：林&amp；#20775；紘

報 告 附 件 ： 國外研究心得報告

處 理 方 式 ： 本計畫可公開查詢

中 華 民 國 100 年 01 月 25 日

行政院國家科學委員會補助專題研究計畫 ■ 成 果 報 告

□期中進度報告

（計畫名稱）

訴訟表現與量刑

計畫類別：■個別型計畫 □整合型計畫

計畫編號：NSC 98 － 2410 － H －006 － 066 －

執行期間： 98 年 08 月 01 日至 99 年 10 月 31 日

執行機構及系所：國立成功大學法律學系

計畫主持人：許澤天

共同主持人：無

計畫參與人員：林儹紘(博士生)

黃郁珊(碩士生)

陳珮蓉(碩士生)

成果報告類型(依經費核定清單規定繳交)：■精簡報告 □完整報告

本計畫除繳交成果報告外，另須繳交以下出國心得報告：

■赴國外出差或研習心得報告

□赴大陸地區出差或研習心得報告

□出席國際學術會議心得報告

□國際合作研究計畫國外研究報告

處理方式：除列管計畫及下列情形者外，得立即公開查詢

□涉及專利或其他智慧財產權，■一年□二年後可公開查詢

中 華 民 國 100 年 1 月 25 日

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壹、中英文摘要及關鍵詞 一、摘要

(一)中文摘要

刑法第 57 條明定「科刑應以行為人之責任為基礎」，行為人犯罪後表現，尤其訴訟表現，似不應 作為刑罰裁量事實。實務上，卻慣以被告程序表現、態度作為刑法第 57 條第 10 款之量刑事由，如對 自白給予減刑，緘默、否認犯行或說謊給予重刑。此一實務運作，是否在實體上符合罪責原則，如有 牴觸，是否可基於預防觀點取得正當性？而在程序上是否違背不自證己罪原則或其他相關原則？實值 研究。

本研究計畫係就行為人的訴訟上表現與刑罰科處間之關係為主題，就我國現有立法與實務運作及 學說意見，進行體系性整理分析與批判，以提出具體改革意見。此處，作為訴訟表現的自白，一個讓 人既擔心其遭濫用，卻又割捨不下，而不斷加重其功能與角色的概念。自白除具有證據、簡化程序的 功用外，亦在刑罰裁量上扮演重要角色。尤其，在實務迅速結案的需求下，法院和被告間產生自白和 減刑的對價關係，以謀求程序的簡化。然而，此一自白減刑理由，必須在實體量刑理論上獲得支持，

否則即是提供被告法所不容許的不正利益。依照本計劃研究的觀點，只有出於悔悟與認罪動機的自 白，才能作為量刑上有利行為人的犯罪後之態度。不過，由於悔悟動機的調查困難，配合罪疑唯輕原 則的適用結果，則是除證明被告的自白非出於悔悟與認罪提出者，自白將納入減刑考量。就此來說，

只求訴訟經濟，而不顧及被告自白動機的立法與司法實務，值得檢討【附件文章一】。至於說謊，則 是被告訴訟權利之行使，除不應作為量刑加重事由外，也不應因其同時涉及偽證罪之加工，而成立偽 證罪之共犯【見附件文章二】。

(二)英文摘要(Abstract)

According to Article57 oftheCriminalCode“Criminalpenalty shallbemeasured on theground ofthe defendant’scriminalliability.”Therefore,adefendant’sbehavior,especially herlitigation behavior,afterthe crime allegedly committed shall not be the part of facts to be taking into account as the measurement of penalty. In practice, the courts are used to take a defendant’sattitudeand litigation behaviorinto account which in turn fall into factors of the measurement of penalty under Article 57, Sub-paragraph 10 of the Criminal Code and sentence severe penalties upon those who denies the allegation or remain silent before the court and light penalties upon those who make confessions. Whether under substantive law, the foregoing judicial practices are consistent to the Principle of Criminal Liability and if so, whether can they be justified from the perspective of prevention of crimes? Whether under procedural law, the forgoing judicial practices are in contravention to the Principle of Non-self-incrimination (nemo tenetur) or other relevant principles? Those are good inquiries worth further study. Thus, this research project study the

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correlation between litigation behaviors and measurement of penalty and systematically organize, analyze and critique on relevant laws, judicial practices, and literature and raise opinions for future substantive reforms. In this context the confession is a legal concept which on one hand may generate concerns of possible abuse and on the other hand is indispensible and at the same time continuously gains its importance with respect to its role and function in criminal justice. Besides its evidentiary function and simplifying trial procedurefunction,a confession playsasignificantrole in thecourt’sexercising itsdiscretion on sentence. Especially when there is a demand of speedy trail in practice, there is a consideration relationship between the court and the accused in order to simplify the trial procedure. However, there must be a theoretical support of substantive sentences before a confession can be utilized to reduce criminal penalties; otherwise, the court indeed illegally confers the accused unjust interests. This Article contends that only those confessions which are made under the motives of genuine regrets and confession can be qualified as grounds for the reduction of criminal punishments under the sentencing factor of post-crime attitudes. But owing to the practical difficulty of ascertaining the regrets and confessions, coupled with the application of the principle that the benefit of doubt goes to the accused, unless the prosecutor can prove the confession of the accused was not made under the motives of genuine regrets and confession, the court shall take it into account. According to this point of view, the current substantive and procedural law and practice which take the confession of the accused regardless the underpinning motives of genuine regards and confession shall be subject to review (see the Attachment 1). The defendant has the right to lie. The lie cannot be negatively judged in the sentence of the court (see the Attachment 2).

二、關鍵詞(Keywords)

訴訟表現、量刑、罪責、預防、自白、協商、犯罪後之態度、罪疑唯輕、不自證己罪、緘默權、

迅速原則、訴訟經濟

Litigation Behavior, sentence, Criminal Liability, Prevention, confession, plea bargain, post-crime attitude, in dubio pro reo, nemo tenetur, right to remain silence, speedy trial principle, litigation economy

貳、報告內容 一、前言

我國刑事法理論的研究，向來偏重可罰行為成立要件的釋義學問題，卻忽視包括刑罰裁量在內 的刑事制裁法方面的研究。然而，量刑問題牽涉範圍廣大與重要，是所有刑事法院在每一科刑判決時 應處理之事項，攸關刑事司法正義與整體犯罪預防工作，實務判決卻多在量刑時抄錄刑法第 57 條的 文字，未盡說理義務；檢辯雙方的法庭爭執與上訴理由，亦難就刑罰裁量問題加以援引討論。此一現

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象，讓不少人誤以為事實審法院只要在法定刑範圍內，就可自由決定刑罰裁量，上級法律審也毫無依 法干涉的餘地。事實上，與犯罪可罰要件的判斷問題相同，量刑也是法律適用(Rechtsanwendung)的一 種型態，事實審法院也必須依照立法者所制定的標準來判斷個案應適用的刑罰，上級法律審也應審查 事實審法院是否合法適用相關量刑規定。近年來，最高法院已逐漸擺脫先前所認為的「刑之量定係事 實審法院得予自由裁量之事項，若其未有逾越法定刑之範圍，且亦非明顯違背正義者，即不得遽指為 違法」的觀點，而漸漸地從所謂「罪刑相當原則」來審查事實審的量刑是否失當。

因此，本計畫係以刑罰裁量作為研究主題，為刑罰裁量的理性化、法律化與客觀化作努力。但 為避免研究範圍太過廣泛，不符合專題研究的性質，遂擬以行為人在犯罪後偵查與審判中的訴訟程序 表現，如自白、緘默、否認、抗辯與說謊，做為具體的研究對象，其中想當然耳的自白減刑依據，乃 是探討重點，蓋自白不僅具有實體法量刑之意義，也具有程序法上的證據與簡化程序功能。

二、研究目的

本研究計畫，擬以下列子題的探討成果，作為研究目的，以供實務判決說理的參考，並作為立 法者制定相關法律的參考意見：

1.刑法第 57 條明定「科刑應以行為人之責任為基礎」，所謂「行為人之責任」所指為何？責任原 則在憲法與刑法之意義？責任與預防之關係？行為人犯前與犯後的表現，是否可包括在「行為人之責 任」概念底下？

2.刑法第 57 條所稱「審酌一切情狀」，是否皆與「行為人之責任」有關，抑或有其他考慮，如與 犯罪一般或特別預防有關之情狀。此處，重點在於該條第 10 款所稱「犯罪後之態度」是否包括行為 人在訴訟上的表現？

3.行為人訴訟上的表現，如自白、緘默、否認、抗辯與說謊，在刑罰裁量上是否以及應給予如何 的回應？其具體的理由為何？

4.如果法院對於行為人訴訟上的表現應給予回應，其有利或不利的評價是否會影響到行為人在訴 訟上的表現，而產生迎合協商或畏懼自白的現象？如此，是否會涉及到強迫被告自證己罪，而產生牴 觸「不自證己罪原則」的問題？

三、文獻探討 (一)國內學界

王兆鵬教授於 1995 年從事緘默權的實證研究，已就緘默與量刑之關係加以調查，並指出法官的 量刑將會影響到被告緘默權的行使(刑事被告的憲法權利，97 頁以下)；王兆鵬教授在其教科書中扼要 的據理指出，不得因被告於審判中保持緘默，而科以較重之刑（刑事訴訟講義，348 頁）。盧映潔教 授在其「刑罰的適用」一文裡，援引不自證己罪原則，對於被告否認犯行時的加重其刑提出質疑。王 士帆先生於 2007 年出版的碩士論文中，從不自證己罪原則的角度，對緘默與量刑作出比前人更詳細

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的討論（不自證己罪原則，123 頁-128 頁）。林鈺雄教授在 2007 年「不自證己罪原則之射程距離－最 高法院相關裁判之回顧與評釋」一文中，亦就不自證己罪的觀點，處理立法者可否在被告緘默時施以 加重其刑的制裁問題；其在文中並指出對於接受協商者施與刑罰優惠，是否相對地造成對於拒絕協商 者的間接強制，進而違反不自證己罪或無罪推定原則的問題。

少數文獻亦有就刑法第 57 條第 10 款「犯罪後之態度」加以討論者，如王兆鵬教授在其教科書 中，已就被告審判中坦承犯行是否具有悔意，從而可否減刑，扼要的加以討論（刑事訴訟講義，349 頁）；盧映潔教授在其「刑罰的適用」一文裡，以被告訴訟上的表現或態度與罪責無關，否定其作為 刑法第 57 條第 10 款「犯罪後的態度」之量刑情狀（月旦法學教室，第 39 期）。

(二)德國學界

德國文獻的討論，如本人手邊擁有的一般教科書與註釋書，多數是將其納入德國刑法第 46 條第 2 項「犯後行止」(Nachtatverhalten)中討論(如參考文獻中索引的 Streng, Rn. 454 ff.)，Bernd-Dieter Meier 則將訴訟行止作為其「刑事制裁」(Strafrechtliche Sanktionen)中量刑問題的獨立單元（氏着，181-182 頁；Shäfer/Sander/van Gemmeren, Rn. 378 ff.亦同）。關於研究主題之專論，如 Ronald Torka 以「犯後 行止與不自證己罪」(Nachtatverhalten und Nemo tenetur)發表其博士論文(2000 年)，該論文第三單元詳 述緘默、否認、悔悟、損害修復、湮滅痕跡、脫逃、不救助等案例類型，甚值參考；Hönig 以「刑罰 目的下之自白減刑作用 」(Die strafmildernde Wirkung des Geständnisses im Lichte der Strafzwecke)為題 發表其博士論文(2004 年)，而於第四單元中從罪責、一般預防與特別預防角度探討自白之減刑作用；

Judith Hauer 以「自白與協商」(Geständnis und Absprache)為題發表其博士論文(2007 年)，該論文第四 單元詳細討論自白可否作為減刑事由、第六單元討論自白減刑與陳述自由之關係，甚值參考。

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Schönke, A./Schröder, H.: Strafgesetzbuch Kommentar, 28. Aufl., 2010 四、研究方法

本計劃採取傳統法學研究方法，先收集彙整國內外相關文獻、法規、專論與案例，尤其最高法 院有關刑罰裁量之裁判見解，再對其所收集之資料加以分析研究，最後再撰寫計畫內容並提出建議。

本計劃研究主題所涉及的範圍相當廣泛，跨越刑事實體法與刑事程序法，且必須處理國內文獻雖已處 理但仍顯微薄的刑罰裁量之基本原則問題，始能具體處理犯後態度之訴訟表現問題。因此，在步驟上 先處理量刑基本問題，即處理刑罰目的、責任原則與預防、不自證己罪原則對量刑影響等基本議題；

然後再處理行為人犯後態度在刑罰裁量之意義、最高法院裁判對此問題之看法、相關刑法與刑事訴訟 法規定之評析。

五、結果與討論（含結論與建議）

(一)自白作為量刑事由之討論

作為犯罪後之良好態度的自白，其減刑基礎在於從特別預防觀點來看，行為人因悔悟所產生的 不再犯罪念頭，產生具有減低刑罰需求的意義；從一般預防觀點來說，唯有出於悔悟與認罪動機的自 白，才會讓社會接受即便減刑，也無礙於規範效力在犯罪破壞後的回復需求。然而，在實務上究應如 何確認行為人之自白係出於悔悟與認罪之動機？此處，要注意罪疑唯輕的適用，也就是在法院無法進 一步調查時，除非被告明顯地表現出與悔意相反之事實，如在自白時誇耀自己犯行，而讓法院確信其 毫無悔改的念頭時；此外，被告表現在外觀的自白，尤其是具體交代犯行的自白，應該可以作為推斷 其主觀是出於悔過意思的事實，至少，法院不能排除自白係出於悔悟與認罪動機的合理懷疑。此一因 調查困境所產生的自白動機判定問題，與法院是否採取協商程序無涉。換言之，協商的自白，原則上 亦可依照罪疑唯輕，認為是出於悔悟與認罪的動機。又，自白本身與減輕犯罪損害間，除了自白具有 減少法益損害的意義外（如刑法第 172 條），並不具有直接關聯性。因此，關鍵還是在於自白是否具 有悔悟與認罪的動機，從而可評價為是量刑減輕事由的犯後表現。

實務上所青睞自白的協助調查真相，則係無法從刑罰目的觀點獲得合理之刑罰裁量減刑依據，

而且還會犧牲刑事訴訟的法治性與真相追求利益。尤其，過度強調自白在減少實務工作的節省訴訟資 源意義，將使司法機關一方面怠於履行自己的職務，另方面並迫使被告捨棄其在法律所享有的緘默權 利，不可不慎！

綜合上述，作為量刑減輕意義的自白，必須是出於悔悟與認罪動機的自白。鑑於該動機的調查 困難，實際上的減刑操作：除證明被告之自白非出於悔悟與認罪提出者，自白將納入犯後態度良好的 減刑考量。

(二)緘默、否認、抗辯與說謊作為量刑事由之討論

與證人不同，被告除了擁有保持緘默的權利外，還有選擇如何陳述其抗辯事實之（說謊）自由。

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此處，即便在被告說謊的誤導下，國家追訴機關在規範上仍被期待有能力藉助（其他）法定證據方法 來發現真實。據此，被告在法官或檢察官面前的說謊行為，應與保持緘默相同，都被當作是一種法律 容許的訴訟防禦行為，既不能施以處罰，也不能在被告有罪時作為加重其刑的理由。

此處，若只准許被緘默，卻不容許被告說謊，豈不是要求被告只能用實話來為自己辯護，此對 一個（真正）有罪的人來說，毋寧是在否認他在法庭上就事實問題為自己積極請求表達的權利，而侵 犯其所享有的程序主體地位；更何況，實話或謊話的界定權限，係在法院，（真正）無罪的人，也可 能會因為積極行使辯護而被扣上說謊的帽子；而無罪之人亦未必能夠充分信任法院會發現到真實，亦 有透過說謊為自己爭取應有之無罪權利，而不管它是否符合真相的可能性。尤其，面對無法透析或掌 握的法院心證形成過程與量刑空間，被告很可能認為緘默會帶來不利，只是法院會技巧地在裁判理由 中，規避透漏自己的真實心證形成過程。因此，人在面臨控訴時，本能上會為自己提出抗辯，而非緘 默。據此，允許被告提出具有實質內容的辯白，應是其所享有的辯護權基礎，不應因其辯白內容是否 被法院所接受，甚至認定為說謊，就陷入國家以妨害司法為由而加重其刑的風險中。又從實務真實發 現的角度來說，被告抗辯與說謊，往往係有利而無害，因為被告很可能也提供了讓刑事司法機關戳破 自己抗辯或謊言的機會，進而遭受有罪宣告。之外，比例原則下所能接受的不可避免之誤判風險，僅 止於原本對被告之追訴罪名與處罰，額外的說謊處罰（量刑加重），應非維持刑事司法制度所必要的 措施。

參、計劃結果自評

量刑問題至為重要，係所有刑事法院在每一科刑判決時應處理之事項，攸關刑事司法正義與整體 犯罪預防工作。被告訴訟表現與量刑之關係，除有實體刑法意義外，亦與被告程序主體地位與訴訟原 則密切相關。目前國內文獻上對於行為人訴訟表現與量刑的問題，仍屬點到為止的層次，且多從程序 法的角度說明。至於德國文獻對於此問題的討論，雖與其在其他刑法釋義學問題相較顯得微薄，但與 台灣相較，不論在質在量，均有值得借鏡學習之處。基此，本研究計畫整合國內先進與德國學界之研 究，並適當評析國內實務見解，以提出未來問題處理的方向。

計劃主持人在此次國科會計畫補助期間內，已完成兩篇與計劃主題契合之相關論文：(1)自白作 為有利行為人量刑的犯後訴訟表現【附件一】；(2)被告說謊與加工偽證之實體與程序問題【附件二】。

前者已刊登在剛納入 TSSCI 的中原財經法學第 25 期，頁 1-62(2010.12)，後者則將於今年(2011)的台 灣法學雜誌中刊登。兩篇論文處理的，都是重要，但在國內文獻上遭到忽視的內容，相信未來在國內 相關後續的研究，會將這兩篇論文當作重要的參考資料。不過，受限於時間，計畫之研究成果仍侷限 在理論的探討層次，未來若能進一步配合相關實證研究，將會使理論與實踐的關係更為緊密。

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【附件二】

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被告說謊與加工偽證

＊ 許澤天（成功大學法律系助理教授）

壹、問題之提出

與證人之陳述相同，被告之陳述，可作為法院自由心證之參考依據。惟，依照現行刑法與刑事 訴訟法的規定，被告與證人不同，不負有據實陳述之義務，亦不會因其虛偽陳述，而構成刑法上的犯 罪。依此，刑法第一六八條偽證罪的構成要件，其處罰之主體，僅止於證人與鑑定人及通譯（以下行 文，引用證人代替全部），而不包含被告。依照學說上的解釋，偽證罪係屬親手犯，正犯限於親手實 行虛偽陳述之證人。然而，被告雖不會因自己的虛偽陳述，而構成偽證罪的正犯，但是否仍得依其對 證人虛偽陳述所提供之教唆或幫助，而配合刑法總則共犯之規定，構成偽證罪的教唆犯或幫助犯，不 無疑義。

最高法院針對同一犯罪事實，先後作成兩號裁判：首先，九十五年度台上字第四八四一號判決：

「……本件原判決以：犯人自行隱避，在刑法上既非處罰之行為，則教唆他人頂替自己以便隱避，當 然亦在不罰之列；且按教唆犯之成立，應就教唆行為自身之性質決定之，而不能以被教唆者之行為為 準，犯人為虛偽之陳述，在刑法上並非處罰之行為，從而教唆他人在自己之刑事案件偽證，其目的在 脫免自己之刑責，參照上開判例意旨，自不成立教唆偽證罪。本案被告甲○○雖有教唆證人蔡華文於 台灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）八十六年度訴字第六七一號偽造文書案件審理時，出庭偽證，然 上開案件既係被告甲○○所涉之刑事案件，揆之上開判例意旨，自難認被告甲○○該當刑法第一百六十 八條之教唆偽證罪之構成要件云云。惟按教唆他人犯罪者，為教唆犯；又教唆犯依其所教唆之罪處罰 之，民國九十四年二月二日修正公布前刑法第二十九條第一項、第二項分別定有明文。又被告在訴訟 上固有緘默權，且受無罪推定之保障，不須舉證證明自己無罪，惟此均屬消極之不作為，如被告積極 教唆他人偽證，為自己有利之供述，已逾越上揭法律對被告保障範圍，被告甲○○既教唆蔡華文於上 開案件中為偽證行為，其行為如何與教唆偽證罪之構成要件不該當，原判決並未詳述理由，遽為被告 甲○○有利之認定，殊嫌率斷，並有判決不備理由之違誤。（楷體係筆者所加）」其次，最高法院九 十七年度台上字第二一六二號判決：「上訴意旨略以：上訴人於借錢時，係因吳昆池之要求，才以劉 昭立之名義背書，縱未經劉昭立同意，然上訴人於該案因此已被依偽造文書罪判處有期徒刑三月，緩 刑二年。又依實務見解認犯人為虛偽之陳述在刑法上並非處罰之行為，因此犯人若教唆他人為自己之 刑事案件偽證，旨在脫免自己之罪責，參照最高法院二十四年上字第四九七四號判例意旨：犯人自行 隱避，在刑法上既非處罰之行為，則教唆他人頂替自己以便隱避，當然亦在不罰之列。則犯人為脫免 自己之刑責教唆他人為自己之刑事案件偽證，亦應在不罰之列，原判決顯有違背法令之情形云云。經

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查：……刑法上之偽證罪，不以結果之發生為要件，一有偽證行為，無論當事人是否因而受有利或不 利之判決，均不影響其犯罪之成立。而該罪所謂於案情有重要關係之事項，則指該事項之有無，足以 影響於裁判之結果而言。本件原判決依調查證據之結果，已敘明教唆他人犯罪者，為教唆犯；教唆犯 依其所教唆之罪處罰之，九十四年二月二日修正公布前刑法第二十九條第一項、第二項分別定有明 文。又被告在訴訟上固有緘默權，且受無罪推定之保障，不須舉證證明自己無罪，惟此均屬消極之不 作為，如被告積極教唆他人偽證，為自己有利之供述，已逾越上揭法律對被告保障範圍。本件上訴人 既教唆蔡華文於台灣嘉義地方法院八十六年度訴字第六七一號偽造文書案件，為偽證行為，其行為已 與教唆偽證罪之構成要件該當。至最高法院二十四年上字第四九七四號判例謂「犯人自行隱避，在刑 法上既非處罰之行為，則教唆他人頂替自己，以便隱避，當然亦在不罰之列」，乃針對刑法第一百六 十四條第二項頂替罪所作之解釋，尚不得比附援引，藉為教唆偽證罪之免責事由，而為上訴人有利之 認定等情。（楷體係筆者所加）」

本案經撤銷之下級審判決與被告之上訴觀點，均指出被告為虛偽之陳述，在刑法上並非處罰之 行為，從而教唆他人在自己之刑事案件偽證，其目的在脫免自己之刑責，可援引二十四年上字第四九 七四號「犯人自行隱避，在刑法上既非處罰之行為，則教唆他人頂替自己，以便隱避，當然亦在不罰 之列」之判例見解，亦屬不罰¹。此處，涉及到被告說謊不罰之基本理由、被告教唆偽證是否亦屬不 罰之說謊範疇，以及被告教唆偽證是否可歸屬於不罰之自我庇護行為等等問題，值得深入探討。至於 最高法院駁回此等見解的理由，其依據係建立在刑法第二九條第一項與第二項的適用，而似認為只要 證人構成偽證罪，對其教唆犯罪的被告就應成立偽證罪的教唆犯。此一觀點，涉及共犯處罰理由的討 論，即共犯不法是否可脫離正犯不法獨立判斷的問題，自具理論探討價值。在此討論脈絡下，最高法 院亦針對被告在程序法上的保障權利加以敘述，認為被告教唆他人偽證，已超出法律對其保障之範 圍，故應構成教唆偽證罪。此處，最高法院在這兩個裁判中主要僅就緘默權界定被告在法律保障之範 圍，在論述上是否充足考量法律對被告所提供之其他保障，亦不無疑義，而有探究必要。

貳、加工偽證之實體處罰基礎

一、偽證罪之正犯適用範圍

刑法第一六八條偽證罪的構成要件，其處罰之主體，僅止於證人與鑑定人及通譯，而不包含被 告²。並且，本罪處罰的行為是證人在法院或檢察官訊問時經具結的虛偽陳述行為，而不包含未經具 結要求的被告虛偽陳述。是以，我們可以確認被告不在偽證罪的正犯處罰範圍內，只能考慮刑法第三 一條第一項的「擬制共同正犯」之適用³。惟依該條項規定，只能把不具特定身分資格者，因其與具

1 司法院(八一)廳刑一字第一三五二九號法律問題，亦採此看法，參見盧映潔，刑法分則新論，二版，2009 年，頁 167。

2 周冶平，刑法各論，1968 年，頁 232；林山田，刑法各罪論(下)，五版，2006 年，頁 243。

3 關於偽證罪是否為身分犯，向有爭議，持肯定說者，韓忠謨，刑法各論，再版，1970 年，頁 154。

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特定身分者之共同實行關係，擬制為身分犯之共同正犯⁴，卻無法將欠缺「共同實行」關係者，擬制 為共同實行，也就是無法擴張法定構成要件之實行概念⁵。由於偽證罪只處罰經具結親手實行虛偽陳 述之人，其在學理性質上屬於親手犯(eigenhändiges Delikt) ⁶，或譯己手犯，無從具結之被告，自無法 親手實行，亦無法透過其與證人之可能共同實行關係，而取得正犯資格，遂無法透過刑法第三一條第 一項的擬制共同正犯之適用，取得可罰基礎。是以，被告的加工偽證行為，只能考慮論以偽證罪之共 犯（教唆犯、幫助犯）。

此處，值得我們注意的，現行法偽證罪的處罰行為包含證人在檢察官訊問下的虛偽陳述，可能 成立的偽證共犯範圍，自亦包括在偵查階段對證人虛偽陳述加工的被告。此一立法，與德國刑法第一 五三條之處罰僅針對在法院面前之虛偽陳述有所不同，實有法理探討價值。依照筆者的看法，我國法 在法理上有破壞以審判為中心的訴訟結構之疑慮，理由在於，證人在審判中作證時，將會特別注意其 陳述是否與偵查之陳述一致，而擔心不一致時會遭偽證罪嫌移送，以致審判中之法庭問答程序難以發 揮功能，法院調查重心亦會因此擺在證人在偵查之陳述，而掏空直接審理與傳聞禁止法則之意義，並 使偵查結果扮演更重要的拘束審判意義，重返過去難以區分偵查與審判之審問（糾問）制度。此一問 題，若再結合檢察官之指令拘束性，則刑事訴訟之司法形塑性，恐將受到嚴重質疑⁷。

二

(一)共犯處罰基礎與從屬性之辨正

被告以教唆或幫助之方式，加工於證人在法庭上經具結之虛偽陳述行為，是否可逕依刑法第一 六八條與刑法第二九條第一項「教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯」或刑法第三十條第一項前 段「幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯」之結合規定，構成偽證罪之教唆犯或幫助犯，涉及刑法學 理上共犯處罰基礎(Strafgrund der Teilnahme)之討論⁸。

4 對擬制共同正犯之法理質疑，陳志龍，「共犯」（？）的刑事責任，收錄於：現代刑事法與刑事責任（蔡墩銘教授祝壽論 文集），1997 年，頁 12；林山田，刑法通論(下)，十版，2008 年，頁 146；黃常仁，刑法總論，二版，2009 年，頁 260；

林鈺雄，新刑法總則，二版，2009 年，頁 483；柯耀程，刑法總論釋義－修正法篇(上)，2005 年，頁 430；許澤天，對二

○○五年一月刑法總則篇「刑事責任」、「未遂犯」及「正犯與共犯」章修改之評釋，台灣本土法學，第 67 期，2005 年 2 月，頁 118；陳志輝，身分犯的實質不法內涵，台灣本土法學，第 84 期，2006 年 7 月，頁 120；游明得，從身分犯的本 質檢視刑法第三十一條身分犯共同正犯－以國內現況評析為主，中央警察大學法學論集，第 12 期，2007 年 4 月，頁 146。

5 刑法第三一條第一項之適用範圍，亦不包含使無身分關係者成立「擬制間接正犯」，許澤天，刑總要論，二版，2009 年，

頁 218。

6 周冶平，刑法各論，1968 年，頁 232；韓忠謨，刑法各論，再版，1970 年，頁 153；盧映潔，刑法分則新論，頁 165。

德國學說對該國偽證罪之理解，亦同，Sch/Sch-Lenckner, StGB, Vorb. §§ 153 ff. Rn. 2a.

7 Vormbaum, Der strafrechtliche Schutz des Strafurteils, 1987, S. 251 f.

8 國內文獻關於共犯處罰基礎的討論，陳子平，共犯處罰根據論，1992 年；許澤天，共犯之處罰基礎與從屬性，收錄於：

罪與刑－林山田教授六十歲生日祝賀論文集，1998 年，頁 64 以下；柯耀程，刑法總論釋義－修正法篇(上)，2005 年，頁 404 以下；林書楷，論犯罪之典型共同加工─必要共犯理論之研究─，輔仁大學法律研究所博士論文，2005 年，頁 153 以下。

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依照肇因理論(Verursachungstheorie)─或譯：惹起理論、促成理論─的看法，共犯的處罰理由與 正犯並無不同，出發點都是在於促成構成要件的實現，而使法益遭到破壞。換言之，不只是正犯透過 其因果歷程的促進行為侵害法益，共犯亦是如此侵害法益，因果關係⁹乃是構成正犯與共犯不法之起 碼理由，兩者仍是各自有其獨立的不法與罪責判斷。因此，共犯的不法無須從正犯不法來推出，倘若 現行法捨棄正犯與共犯之區分體制(dualistisches Beteiligungssystem)－或譯：二元參與體制，而改採單 一正犯原則(Einheitstäterprinzip)¹⁰，則共犯亦是正犯，更能彰顯其本身所具有的不法獨自性。惟，現 行法基於構成要件明確性的考量¹¹，採行緊縮正犯下的正犯與共犯區分體制，在解釋上並未改變共犯 所應獨自具有的不法與罪責考量。就以虛偽教唆(Lockspitzel; agent provocateur)來說，被教唆者成立犯 罪，不代表欠缺教唆既遂故意的唆使者，可依現行法第二九條第一項成立教唆犯¹²；又以囑託他人殺 害自己未遂之對向犯(Begegnungsdelikt)案例，囑託者亦不會因為受囑託者成立殺人未遂罪，就因其教 唆而成立殺人未遂的共犯¹³。

共犯從屬性(Akzessorietät der Teilnahme)¹⁴則是緊縮正犯概念下的產物，要求共犯以出現他人違法 主行為為成立前提，以讓共犯之成立範圍受到各罪不法構成要件之拘束，而確保法之適用明確性¹⁵。

9 此處的因果關係是從構成要件實現的角度來觀察結果，不是定位在一般所理解的結果犯之結果，否則無法說明所謂的行 為犯（或稱舉動犯）之正犯與共犯問題。

10 支持單一正犯，並認為應將其精神落實在現行法的操作中，黃榮堅，基礎刑法學(下)，三版，2006 年，頁 836。惟此觀 點，應係立法論，而非解釋論之問題，許澤天，強制支配－犯罪支配概念的具體續造，東吳法律學報，21 卷 3 期，2010 年 1 月，頁 48。

11 Bernd Schünemann, in: Leipziger Kommentar zum Strafgestzbuch, 12. Aufl., 2007, Vor § 26 Rn. 5. 許澤天，共犯之處罰基礎 與從屬性，收錄於：罪與刑－林山田教授六十歲生日祝賀論文集，1998 年，頁 86；林書楷，刑法總則，2010 年，頁 319。

12 此一看法，在目前應具學說共識，林山田，刑法通論(下)，頁 112；黃常仁，刑法總論，頁 239；林鈺雄，新刑法總則，

頁 460；黃榮堅，基礎刑法學(下)，頁 884；張麗卿，刑法總則理論與實用，2005 年，二版，頁 336；林東茂，刑法綜覽，

六版，2009 年，頁 1-270；林書楷，刑法總則，頁 328。

13 請讀者注意的是，囑託者不成立犯罪的理由，在於生命法益對其（被害人）欠缺保護性，而非刑法第二七五條第一項 後段之「受囑託殺人罪」係屬所謂的「對向犯」。對此，許澤天，對向犯之研究，成大法學，19 期，2010 年 6 月，頁 52。

14 國內文獻上所經常出現的，強調共犯成立不以正犯者著手於犯罪之實行為必要之共犯獨立性說（陳子平，刑法總論，

二版，2008 年，頁 488），與本文此處所提到的共犯不法獨自性（肇因理論）不同（也明確指出兩者之差異者，陳子平，

共犯處罰根據論，頁 138-139），還請讀者辨明。依照筆者的觀點，否定從屬性作為成立要件的共犯獨立性看法，已根本 否定共犯這個法律概念，而走向單一正犯原則的基本思考。亦即，在緊縮正犯概念底下，共犯必須依附正犯始能成立，

二○○五年修法遭廢除的刑法第二九條第三項，並非依附在正犯處罰規定的共犯規定，而是針對犯罪參與前階段(Vorstufen der Beteiligung)的未遂教唆之獨立規定。參閱許澤天，對二○○五年一月刑法總則篇「刑事責任」、「未遂犯」及「正犯與 共犯」章修改之評釋，台灣本土法學，第 67 期，2005 年 2 月，頁 116；同作者，單純教唆－刑法第二十九條第三項之論 證，法學講座，14 期，2003 年 2 月，頁 61 以下；同作者，共犯之處罰基礎與從屬性，收錄於：罪與刑－林山田教授六 十歲生日祝賀論文集，1998 年，頁 87 以下。

15 由於採取單一正犯的立法，在構成要件上網羅所有對法益侵害歷程有貢獻的行為人，容易使構成要件遭到浮濫適用，

故在強調罪刑明確性的刑法中不宜採取。至於對人民基本權干預較輕的行政罰法，是否可採取單一正犯原則，以讓行政 機關取得法律適用上簡便的效益，且不違反法律明確性要求，自在立法上可加以考慮。比較法上，德國刑法即採緊縮正 犯下的正犯與共犯區分體制，德國秩序違反法即採單一正犯原則，前者堅持較嚴格的明確性要求，拘束法院對干預人民

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亦即，從屬性之真意，非在強調共犯不法源自於正犯不法¹⁶。據此，在理論上無須穿鑿附會地強調所 謂「正犯不法對共犯不法的形塑意義」，而採取所謂的從屬導向之肇因理論¹⁷或其他折衷理論¹⁸，以致 在虛偽教唆或對向犯問題中，必須提出矛盾的限縮看法。是以，在概念上完全可成立僅具正犯不法，

但加工其上的參與者欠缺不法的情形。前面所提到的虛偽教唆或對向犯，僅是此一基本思考的部分運 用情形，本文要處理的被告加工偽證問題，也由於刑事程序法對被告與證人的區別看待，而也成為其 中適用問題之一。

(二)被告與證人之不法區別判斷

在肇因理論的思考脈絡下，共犯的不法有其獨自性，被告教唆或幫助證人在法庭虛偽陳述是否 得以被評價為具備共犯的不法與罪責要求，必須從被告本身的行為來加以界定，而非證人具有偽證罪 的不法與罪責，則加工其行為的被告就一定會成立偽證罪的共犯。事實上，從最高法院在教唆偽證問 題中的被告緘默權討論，已看出其對正犯（證人）與教唆犯（被告）的評價差異，亦即，被告是否能 夠成立自己案件中的偽證罪共犯，係無法直接從證人具有偽證不法與罪責的事實推論出來。

如前所述，刑法第一六八條之偽證罪是親手犯，正犯的範圍不包括實行虛偽陳述之證人外之他 人，被告並非本罪處罰的主體。乍看下，立法者似乎對於被告可能的影響法益行為放棄保護本罪之法 益。不過，此一推論明顯混淆正犯主體資格認定與共犯處罰基礎之法理，亦即，立法者限定偽證罪之 正犯為實行虛偽陳述之證人，不代表對證人以外之人捨棄法益之保護。是以，被告或其他第三人唆使 或協助證人虛偽陳述之行為，仍是藉由加工本身之因果作用侵害本罪之法益，而有成立可罰共犯之可 能性¹⁹。但是，前面也提到，共犯不法相對於正犯不法有其獨立性，因果關係僅是建構共犯不法之起 碼理由，而非全部。證人直接侵害法益，具有不法與罪責，不等於間接加工侵害法益的被告具有不法 與罪責。同樣是加工於證人虛偽陳述之被告或第三人（可能包含檢察官），其在因果貢獻雖屬相同，

但仍有可能具備不同之不法與罪責評價。此在被告不法評價上，必須注意到其促進法益侵害之行為，

是否係在行使其訴訟法上之權利（下述肆），具有法益破壞因果作用之被告說謊本身是否可被評價為 係在行使訴訟法上之權利，便值得注意（下述參）。即便在評價上否認被告加工偽證之行為係屬其訴

權益重大的刑法適用，後者則較寬鬆，用以減輕行政機關適用法律的判斷困難（Bohnert, Ordnungswidrigkeitenrecht, 3. Aufl., 2008, Rn. 106. 洪家殷，行政罰法論，二版，2006 年，頁 176；陳春生，論行政罰法中之共同違法，收錄於廖義男主編，

行政罰法，二版，2008 年，頁 124）。此處，蔡聖偉，論間接正犯內涵的演變，收錄於刑法問題研究(一)，2008 年，頁 157 指出採取單一正犯，不代表秩序違反法不強調構成要件，固屬無誤。但在同樣不牴觸憲法的法律明確要求下，立法者仍 可基於刑法和行政罰法在適用上應予區別的考量，採取不同程度的明確性要求。

16 許玉秀，教唆隱匿是否成立犯罪，收錄於：刑法的問題與對策，1999 年，頁 158 也指出，正犯與共犯不法內涵之比較，

和共犯從屬性理論無關。

17 此說主要提倡者，Jescheck/Weigend, Strafrecht Allgemeiner Teil, 5. Aufl., 1996, S. 685.

18 此說主要提倡者，Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II, 2003, § 26 Rn. 11 f.; LK-Schünemann, StGB, 12. Aufl., 2007, Vor § 26 Rn. 1 ff.

19 Gruber, Die Lüge des Beschuldigten im Strafverfahren, 2007, S. 196 f.

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訟法上權利，亦不代表法秩序會對被告提起個人之罪責非難，被告欠缺罪責的可能原因，除刑法總則 中所舉出之欠缺責任能力等事由外，從整體刑法規範所分析出來的「自我庇護，不罰」思想（下述伍）， 是否可加援用，亦是我們要深入思考之法理問題。

參、被告說謊是容許的防禦行為

一、探討說謊性質的法律意義

依照德國文獻上的多數看法，被告並無陳述之義務，如其選擇陳述，亦無據實陳述之義務，但 卻無說謊的權利(Recht auf Lüge)²⁰。此一觀點，啟人疑竇。因為，當被告在法庭說謊時，法院可否在 證據評價上將其作為不利被告判斷之因素，即把被告認定為犯罪人，或因此動搖被告其他有利於己陳 述之可信度，便與說謊的定位有關。亦即，當被告一方面主張其無據實陳述之義務，說謊並無違背法 律義務，法院不得在心證上引為不利判斷之根據時，法院是否可在另方面表示說謊並非權利，故可在 心證上引用之。此一既非權利，又非義務違反的模糊評價，亦表現在法院量刑時，是否得依據被告在 法庭上之說謊，認為其係犯罪後態度不良（刑法第五七條第十款）之加重其刑問題²¹。又，司法機關 在訊問時，得否一方面告知被告有權保持緘默，但另方面卻指示，如放棄緘默，則被告必須據實陳述 呢²²？在立法論上值得討論的，雖然可繼續維持被告說謊不罰的現行立法，但是否可針對唆使被告說 謊的第三人（如辯護人、被告親友）制定新的刑法制裁規定，亦端視我們如何看待被告說謊的性質。

若是繼續援用多數看法對被告說謊的模糊評價，恐怕無法根本解決這些問題，而流於論辯困境中。

此一問題，亦與本文所探討的主題相關，因為被告在知悉證人可能虛偽陳述的情形下，仍執意 在法庭說謊，以喚起證人或鑑定人之虛偽陳述決意，或用說謊替證人之虛偽陳述背書時，被告是否該 當偽證罪之共犯？倘若被告在庭外即與證人或鑑定人勾結，而使其在法庭上虛偽陳述時，是否被告可 主張這是應屬不罰的（廣義）說謊？當然，即便賦予被說謊權利，是否可說實體法上的偽證共犯制裁，

乃是被告行使權利之界限？實體與程序法間之可能評價衝突，究竟應以程序法為優先，而主張說謊係 容許之風險行為，自不實現偽證共犯之構成要件？抑或認為實體法不承認被告說謊可作為排除偽證共 犯不法之事由？此一問題，即須從實體法與程序法的觀點來綜合觀察。

二、被告並非國家發現真實之方法

法庭的真實發現，必須藉助法定之證據方法(gesetzliche Beweismittel)來達成目的，始得稱為依照

20 KK-Diemer, StPO, 6. Aufl., 2008, § 136 Rn. 20; Meyer-Goßner, Strafprozessordnung, 50. Aufl., 2007, § 136 Rn. 18. 林鈺雄，

刑事訴訟法(上)，五版，2007 年，頁 156。不同看法，林山田，刑事程序法，五版，2004 年，頁 42 主張被告陳述時負有 真實義務，但司法機關不能以強制手段迫使被告履行真實陳述之義務，只能在發現被告說謊時，加以阻止，並予警告。

21 主張被告說謊不能作為加重其刑的理由，Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 26. Aufl., 2009, § 25 Rn. 10. 德國實務 見解則認為從被告頑強的說謊行為，可看出被告不知悔悟的表徵，故可在量刑上對其進行不利評價，BGHSt 1, 104, 342. 相 同看法，林山田，刑事程序法，191。

22 Eisenberg, Beweisrecht der StPO, 4. Aufl., 2002, Rn. 552 主張此係不正訊問中之詐術，構成證據使用禁止。.

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合法調查程序之刑事審判，以符合正當法律程序之要求（大法官釋字第五八二號解釋理由書參照）。 刑事訴訟法所預設的法定證據方法，必須有助於真實發現，且儘可能地，具有可信賴性。據此，作為 證據方法之一的證人，必須據實陳述，且法律亦得以透過強制的手段（要求具結、罰鍰、偽證罪的威 嚇），要求其履行真實陳述義務。至於被告之陳述，則因其所享有的緘默權（刑事訴訟法第九五條第 二款），而不被認為是種發現真實的手段。亦即，法院原本就應該透過刑事訴訟法所給予的法定證據 方法來發現真實，而不應預計被告會作出陳述，更遑論其會據實陳述²³。換言之，被告的陳述並非國 家可以強制取得的證據方法，國家只能在與勘驗之調查方法結合下，對於被告之身體與心理狀況加以 調查²⁴。實務上有裁判認為「被告之陳述亦屬證據方法之一種，為保障其陳述之自由，現行法承認被 告有保持緘默之權」（最高法院九十七年度台上字第二九五六號判決），在理解上與本文有所出入，還 請讀者思考。因為，國家自始就不應該把被告當作發現真實之證據方法，從其所享有之緘默權，正足 以說明國家必須透過被告以外之證據方法來發現真實。至於，何謂被告？被告地位之取得時點為何？

刑事追訴機關得否將被告轉換身分成為證人，而使其成為國家控訴被告原本犯行之證據方法，則亦必 須在此認知下加以評價。大法官釋字第五八二號所稱「共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告 以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權 利」，從保障被告之詰問權觀點，固值肯定，但是否在論證上得以推出共同被告本質上屬於證人之結 論，而使法院得以藉由裁定分開審判方式，使共同被告轉以證人身分訊問（參照刑事訴訟法第二八七 條之一、第二八七條之二）²⁵，並令其因此在陳述時負有據實陳述之義務，而面臨偽證罪之威脅，仍 待思考²⁶。

與德國刑事訴訟法第二四四條第一項的文字相同，我國刑事訴訟舊法第二八八條的文字「訊問 被告後，審判長應調查證據」，明顯地把被告擺在「調查證據」外，立法用意自是認為被告訊問並非 證據調查之一環，被告也非證據方法²⁷。然而，鑒於實務對於自白的「過度」重視，新修刑事訴訟法 遂要求「審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之」（該法第二八八條第三項），

23 Fezer, HatderBeschuldigteein „RechtaufLüge“?,FS-Stree und Wessels, 1993, S. 663, 669.

24 Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, § 25 Rn. 2.

25 此 係 形 式 之 共 同 被 告 概 念 (formeller Mitbeschuldigtenbegriff) 見 解 ， 而 與 所 謂 的 實 質 之 共 同 被 告 概 念 (materieller Mitbeschuldigtenbegriff) 相 對 立 ， 並 產 生 折 衷 見 解 ， Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, § 26 Rn. 5; Kindhäuser, Strafprozessrecht, 2006, § 21 Rn. 16 ff.; Eisenberg, Beweisrecht der StPO, Rn. 928 ff. 許玉秀，共同被告的自白，收錄於：刑 法的問題與對策，1999 年，頁 394 以下；何賴傑，人證之調查與共同被告之供述，收錄於：刑事訴訟法實例研習，2000 年，頁 248 以下。文獻上有認為我國刑事訴訟法第二八七條之一與第二八七條之二，在規範方式採形式被告概念，林鈺 雄，刑事訴訟法(上)，頁 509。

26 對此，尚請參閱許玉秀大法官在本號釋字的協同意見書中有關「被告於其他共同被告之案件居於證人之地位，是否侵 害其緘默權」之討論。此外，國內早期文獻有指出「共犯同在一訴訟程序中為共同被告，不得兼充證人，蓋被告並無據 實陳述之義務與證人之地位有殊」，程元藩、曹偉修，修正刑事訴訟法釋義(上)，再版，1969 年，頁 351。

27 Rogall, Der Beschuldigte als Beweismittel gegen sich selbst, 1977, S. 32.

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卻未顧及到原先立法區別「訊問被告」與「調查證據」之用意，自係有所未妥。但無論如何，現行法 在價值判斷與解釋上，還是認為法院應從訊問被告以外之方式來發現真實，而此亦是新修刑事訴訟法 第二八八條第三項將「訊問被告」置於（其他）證據方法之調查後的立法用意。申言之，與其說訊問 被告是為了發現真實，毋寧說訊問是在確保被告之答辯機會，以落實其在憲法上所賦予之聽審請求權 (Anspruch auf rechtliches Gehör )²⁸。

不過，由於法院得以在證據評價上考量被告之陳述（刑事訴訟法第一五五條第一項參照），文獻 上遂將被告當作廣義的證據方法，而與刑事訴訟法所規定之證人（該法第一七五條以下）、鑑定（該 法第一九七條以下）、勘驗（該法第一六四條、第一六五條之一、第二一二條以下）、文書（該法第一 六五條）併列²⁹。又，鑒於被告訊問在實務上的重大意義，現行法也制定許多國家追訴機關在訊問被 告時應遵守之事項³⁰，其在價值判斷上，似乎有所矛盾，即：一方面否定被告作為發現真實的客體，

另方面卻必須肯認實務無法捨棄訊問被告作為發現真實手段的現象，而只能小心翼翼地設計相關保護 被告之規定。

在強調當事人提出主義(Beibringungsmaxime, Verhandlungsmaxime)－或譯：辯論主義、當事人進 行主義－的民事訴訟，則可直接把當事人之主張作為裁判基礎，而無須加以調查確認。因此，民事訴 訟法第一九五條第一項要求當事人有據實陳述之義務，自有其理論根據³¹。同樣地，在採當事人提出 主義之美國刑事訴訟法中，被告雖享有緘默權，但若欲選擇陳述，則必須成為證人來履行其所負有的 真實義務³²。

相對地，在職權探知原則(Ermittlungsgrundsatz, Untersuchungsgrundsatz, Instruktionsprinzip)的影響 下，法院（含檢察官）負有發現真實的義務，被告則享有是否選擇陳述，且陳述內容聽憑其處置的自 由，而不認為被告是證據方法³³。不過，在過去採取法定證據原則(gesetzliche Beweisregeln)之糾問制 度中，自白係主要的證據方法，而得成為有罪裁判的唯一根據；若無自白，法院只有根據兩個直接證

28 Eisenberg, Beweisrecht der StPO, Rn. 510; KK-Diemer, StPO, § 136 Rn. 1. 文獻上則有認為訊問兼具查明事實與確保被告 辯護權益的雙重功能，林鈺雄，刑事訴訟法(上)，頁 164。

29 Rogall, Der Beschuldigte als Beweismittel gegen sich selbst, S. 32 f.; Beulke, Strafprozessrecht, 11. Aufl., 2010, Rn. 179;

Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, § 25 Rn. 1; Kindhäuser, Strafprozessrecht, § 21 Rn. 2. 林鈺雄，刑事訴訟法(上)，頁 505。值得注意的，陳志龍，證據法則之修正方向，月旦法學雜誌，52 期，1999 年 9 月，頁 61「刑事證據法則基本認知 首應改正者，莫過於『自白』應不再是證據，而使其從『證據』的定位上脫離，如此一來，則：一、符合『不自證己罪 原則』；二、將導正目前刑事偵查過分倚賴『自白』的現象，轉而蒐集自白以外的那些真正的物證，才是所謂的『必要證 據』，而免喪失掉蒐證的契機」的觀點，在理解上應係指被告不能作為證據方法。但從該文同頁的論述，仍承認法院在自 由心證中得以審酌自白，即所謂增強法官的證據心證形成，而與一般文獻上所理解的自白係廣義證據方法，並無不同。

30 林永謀，刑事訴訟法釋論(上)，2006 年，頁 147 從刑事訴訟法中的相關被告訊問規定，推論出被告亦係證據方法之一。

問題是，是否應先界定被告是否為證據方法，再說明相關訊問規定之目的為何呢？

31 林山田，刑事程序法，頁 73 認為賦予當事人真實義務，係採修正之辯論原則的表現。

32 王兆鵬，審判中被告之地位，月旦法學雜誌，52 期，1999 年 9 月，頁 115 以下。

33 王兆鵬，月旦法學雜誌，52 期，頁 119 則認為職權主義法系一向視被告為重要之證據來源。