論醫院院內感染之民事賠償責任

行政院國家科學委員會補助專題研究計畫 X 成 果 報 告

□期中進度報告

論醫院院內感染之民事賠償責任(I)

計畫類別：X 個別型計畫 □ 整合型計畫

計畫編號：NSC 93－ 2414 －H －006 －005 －

執行期間： 93 年 8 月 1 日至 94 年 7 月 31 日

計畫主持人：侯英泠

共同主持人：

計畫參與人員：

成果報告類型(依經費核定清單規定繳交)：□精簡報告 X 完整報告

本成果報告包括以下應繳交之附件：

□赴國外出差或研習心得報告一份

□赴大陸地區出差或研習心得報告一份

□出席國際學術會議心得報告及發表之論文各一份

□國際合作研究計畫國外研究報告書一份

處理方式：除產學合作研究計畫、提升產業技術及人才培育研究計畫、

列管計畫及下列情形者外，得立即公開查詢

□涉及專利或其他智慧財產權，□一年□二年後可公開查詢

執行單位：成功大學法律系

中 華 民 國 94 年 10 月 28 日

附件一

摘要

中文摘要

本計畫之重點在於研究，院內感染的民事賠償責任，包括醫院對病人或其家屬受到感染生 病時之民事上賠償責任。就醫院發生院費感染之民事責任而言，首先主要可以分別從住院 契約與一般醫療契約探討醫院對於契約當對人(病人)有何種契約上責任，及其違反時之法律 效果。其次，從請求權人而言可以分為病人本身，病人家屬及病人訪客等三方面分析醫院 對於這三種人是否有不同的民事上責任。

英文摘要

The point of this projekt is lying to research about the civil compensation of hospital, if the control of infection is out of control negligently by hospital. The study is about the liability of hospital for inpatient, his family or his freind who had visited the inpatient in the hospital and for outpatient, his family or his friend who had walked along with outpatient go to the hospital. The civil compensation of hospital depends on what kind of the treatment contract between patient and hospital, a inpatient or outpatient? And who has a right on compensation against hospital?

關鍵詞 :

SARS 民事賠償責任、院內感染、保護義務、契約保護效力及於第三人、締約過失, liability to pay compensation for infection, SARS, infection in hospital, obligation to guardianship, guarding effectiveness of contract, negligence by conclude

目錄

報告內容 ...1

論醫院院內感染之民事契約責任(I) ...1

壹、前言 ...1

貳、問題提出 ...1

參、醫院院內感染之前契約責任 ...2

第一項 醫院與病人間之締約安全保護義務 ... 3

第二項 院內感染之告知義務... 4

第三項 與醫師個人疾病有關之告知義務？ ... 8

一、本身疾病之締約安全說明義務？... 9

二、新手醫師技術之締約安全說明義務？ ... 9

第四項 病人對醫師之告知義務 ... 10

第五項 保護效力及於第三人... 11

第六項 病人自主決定進入發生院內感染醫院的就診行為... 12

肆、住院醫療契約中醫院之契約責任 ...14

第一項 保護義務(院內感控義務)為住院醫療契約之主要義務？附隨義務？ ... 14

一、住院醫療契約之契約內容... 15

二、住院醫療契約之目的... 16

三、提供專業安全衛生之就醫環境義務為主要契約義務 ... 16

第二項 住院醫療契約之保護義務 ... 19

第三項 一般醫療契約之保護義務 ... 20

一、醫院(或診所負責醫師)與門診病人之間的法律關係... 20

1.醫院與病人間之契約保護關係 ... 20

(1) 醫院(或診所負責醫師)對病人 ... 20

(2) 病醫之間 ... 21

2. SARS 篩檢站與病人之關係 ... 23

二、醫院與第三人(病人家屬)之法律關係 ... 23

伍、 結論...25

陸、參考文獻 ...25

柒、計畫成果自評 ...28

報告內容

論醫院院內感染之民事契約責任(I)

成大法律學系 侯英泠副教授

壹、前言

從 SARS 造成院內感染，到後來零星出現院內感染，以及未來可能發生之禽流感，這 一切可能發生之感染，醫院對於感染之擴散，應該有何責任?是今日法律上之重要問題。本 計劃即是以醫院院內感染為主題試圖探討醫院之契約責任。

醫院因為每天進出許多病人，其中有不少屬於傳染性病人，因此也造成醫院感控上之 困難，但醫院感控義務係自始存在(醫療法第 62 條)，僅是台灣醫院組織一直處於鬆散狀態，

因此院內感染之事實，時有所聞。雖然對於台灣醫院組織鬆散之原因，不能一概而論，但 醫院之民事賠償責任一直存有嚴重之法律責任漏洞¹，是醫院組織鬆散的原因之一，所以，

有必要透過解釋盡量補其責任漏洞。

貳、問題提出

院內感染屬於很弔詭之問題。一般意外之發生，通常容易發現肇事原因。但是院內感 染卻隱藏於模糊地帶，使吾人在問題發生時常會朝著天災或單純意外之方向思考，探討補 助金或慰輔金之發放，而忽略了醫院感控責任，從下面之例子即可看出，醫院感控帶著曖 昧色彩。車禍受傷是種意外，醫療錯誤造成病人必須截肢是醫療意外，洗臉盆爆裂造成傷 害是商品瑕疵意外，在百貨公司滑倒受傷是購物意外，這些意外因為有明顯之外力介入，

通常人們都會問：誰應該對此意外負責？但是若意外之發生沒有明顯人為外力介入時，這 些意外情形通常會被歸為｢人生不可避免之意外｣，此類無法避免之意外，發生在身體健康 時，大多會稱之為生病，而不再稱之為意外，例如不小心感冒，吃不潔食物而拉肚子、沒 洗手得腸胃炎，因蚊蟲叮咬得登革熱，雖然都可能源自一個小意外，但一般稱之生病，而 當人們將之歸類於生病(disease)時，似乎僅是疾病治療，不會去探討責任問題，院內感染即 隱藏在生病與意外之間，令人常會忽略他的責任問題。

1 雖然醫院負責人並非完全無賠償責任，但若就侵權行為責任法而論，僱用人責任負民法第一八八條連帶賠 償責任，但僅是對第三人侵權行為負連帶賠償責任，而非個人之獨立責任，而且依第一八八條第三項，醫院 對外賠償受損害者之損害之後，又可以向侵權行為人(亦即醫護人員)請求償還。然醫院意外之發生，除了醫 護人員可能有行為錯誤之問題，醫院組織鬆散經常也原因之一。大醫院的人事組織龐大與醫療儀器設備眾多，

經常會有組織性錯誤的行為產生，而不單純是受僱人之行為錯誤問題，以北城打錯針為例，雖然護士沒盡到 三讀五對，但醫院若能夠嚴格控制護理人員每次都得三讀五對，該意外仍可能避免，醫院組織的鬆散加上護 士的疏失造成不幸之意外，醫院難免其咎。

從民國 92 年所發生之 SARS 疫情可以發現，院內感控發生問題時，病人、病人家屬以 及親朋和醫護人員都有可能受到影響或傳染。若欲探討醫院之民事契約責任時，則必須先 確定醫院是否有契約上之院內感控義務？醫院的院內感控義務，在醫病間的契約關係中屬 於何種性質的契約義務？該義務之違反會產生何種法律效果？其次，契約義務之相對人為 誰，是否包括病人家屬及其親朋？另外，醫院院內感染之受危害者，除了病人及其家屬親 朋之外，還包括在醫院工作之醫護人員，對於被感染之醫護人員，醫院負責人是否也有任 何法律責任？以上這些問題，都是院內感染可能遇到的問題，而醫院對於這三類人員之責 任基礎是否有不同？而本計劃擬分別探討院內感染中醫院與病人、醫院與病人相關之家屬 或親朋間的契約責任歸屬問題，至於醫院與醫護人員間因隔離措施不當、感控措施疏漏、

或者防護設備不足等導致醫護人員受到感染之問題，係屬於僱傭契約中僱用人對受僱人保 護照顧與安全工作環境之責任問題（民法第 483 條之一）²，因為與前述問題性質不同，所 以不在本計劃討論之列。

參、醫院院內感染之前契約責任

與契約保護義務有關之問題即是:第一個問題是醫院對於所有前往就醫之病人是否有 提供一個安全協商環境之保護義務？第二個問題是醫院對於前往就醫之病人有何說明義 務，以避免病人訂立不良契約？

2 以和平醫院封館為例，曾發生醫護人員抗拒封館命令，甚至面對防護措施不足而拒絕照顧病人等事件，都 是值得深思之問題。這一波危機已過，大部分醫護人員最後也冒著生命危險履行任務，但對於他們的犧牲與 奉獻，不是僅用道德鼓勵、誠心感謝或給予獎勵金即可，我們似乎更應正視醫護人員之工作環境問題，超工 時、過重之工作量，而在危險時刻還要冒著生命危險工作等問題。或許有人會認為他們的抗爭不理性、不敬 業，但是若沒有他們不理性之抗爭，以民國 92 年 5 月此等無計畫、無組織的主管機關作為觀之，台灣可能還 要犧牲更多無辜的醫護人員，因此筆者仍欲在此呼籲醫院，希望醫院負責人能多尊重醫護人員之工作環境。

首先依主管機關命令而封院，若封院係為避免 SARS 病毒往外擴張傳染以及控制現有之傳染現象，換言 之封館目的在於使 SARS 病毒不再傳給他人，以保護大眾生命、身體之安全，就此而言，主管機關嚴格限制 人身自由的封館命令，具有法正當性；但若沒有周延的配套措施，不但未能控制傳染，反而使得原來之傳染 更嚴重地交叉感染，亦即封館措施根本無法達到合目的性時，則限制人身自由使醫護人員暴露於感染風險之 命令的正當性，即值得懷疑。法律或許可以為大眾生命、身體安全，暫時犧牲少數人之行動自由，但不可犧 牲他們的生命，成就大眾之生命安全。

就私法層面而言，醫院無相當之防護措施，是否可以強制醫護人員上陣線？若從僱傭契約觀之，醫護人 員雖然有履行契約之義務，亦即醫療及照顧病人，但是僱傭契約之債務履行需要僱用人(債權人)之協力(從義 務)，亦即僱用人應積極創設合理安全之工作環境，債務人才能完成債務之履行；否則醫護人員係處於隨時可 履行債務之狀態，但卻因為僱用人未盡到債務履行之協力義務，未提供適當之防護措施，使得受僱人生命健 康受到嚴重威脅，對此受僱人似乎可以主張同時履行抗辯，拒絕上陣線為宜(民法第 264 條)(請參閱楊芳賢、

陳洸岳、謝銘洋、吳秀明、蘇惠卿、郭玲惠合著，民法債編各論(上)，郭玲惠，第七章 僱傭，頁 560，及註 30; Palandt/ Putzo, § 618，Rn. 4 肯定僱用人對於受僱人有積極避免疾病傳染之義務 , Rn. 6ff.說明僱用人有積 極保護義務，其法律效果包括同時履行抗辯以及受領遲延)。而且，若醫院無防護措施致醫護人員無法實際履 行債務，因為醫院未能提供合理安全之工作環境，而醫護人員處於隨時可履行之狀態等待醫院的環境配合，

僅是醫院未積極履行應有之協助義務，而主張同時履行抗辯。所以係屬醫院受領遲延(民法第 235、234 條)，

而人的勞務與人力是無法儲存的，已過工作時間的勞務給付已屬給付不能，所以醫院仍須給付薪水(民法第 487 條)。不同觀點探討醫護人員拒絕回到醫院之法律上責任問題，請參閱李建良，本土法學，2003，49 期，

頁 93 以下；林明鏘，同上，頁 101 以下；何賴傑，同上，頁 122。

第一項 醫院與病人間之締約安全保護義務

在醫院或診所與病人尚未訂立契約時(亦即尚未掛號) ³，醫院與病人會產生何種前契約 保護責任？締約安全保護義務與侵權行為之交易安全義務幾乎一致，所以，首先可以肯定 的是，醫院或診所負責人開放其醫院或診所供公眾可以進入，則有義務避免他人在其所開 放之空間受到損害，此類型類似建築物所有人對於建築物之安全保護義務，因此，吾人可 以勾勒出醫院或診所負責人，至少必須擔保前往就醫病人可能會通過或接觸之地方（包括 走道、電梯、地板或設施等等）的安全，使到醫院求診之病人不致於因為醫院或診所之不 當設施或措施造成傷害而受損害。此部分之安全保護義務內容，一般仍重在於硬體設備上 之安全控制問題。

但是締約安全保護義務是否包含避免院內感染，或者更進一步必須避免來求診之病人 被傳染疾病？避免院內感染，即是避免就醫空間不具傳染疾病等危險性，有可能屬於就醫 環境安全性問題，因此，就會產生一個問題：醫院或診所負責人對於前來就醫之病人應該 提供具有何種安全程度之就醫環境(締約環境)，才符合締約安全保護義務？除了硬體設施與 空間之有形安全的擔保之外，是否還包括｢無形｣卻屬於醫院之典型風險—避免｢院內感染

｣？至於避免被傳染疾病即屬於一個更深入之問題，醫院或診所除了提供一個安全就醫環境 之外，是否還有積極避免疾病傳染之前契約義務？前來就醫之病人中，除了一般可能不具 傳染性的生理病變疾病之外，其中更不乏本身具有傳染性疾病之病人，例如感冒病人、腸 病毒等，假設流行感冒期間，前來就醫之病人中不乏嚴重之流感病人，醫院或診所是否有 義務避免病人身上之疾病繼續傳染給其他前來就醫之病人？例如在民國 92 年五月底 SARS 疫情中，不僅病人在醫院被感染 SARS，也有陪伴病人前來就醫之家屬被傳染 SARS 而生 病，病人或其家屬被感染 SARS 生病之情形，醫院對於病人或其家屬擔保安全就醫環境之 締約安全保護義務，是否包含院內感控義務以及避免病人被傳染之保護義務？其次，此保 護義務之效力是否可以及於契約以外之第三人？

雖然契約協商過程中安全保護義務，與侵權行為法中之交易安全保護義務相同，大多 針對硬體設備及空間之安全性要求，但是因不同空間或者不同契約協商對象而有實際內容 之差異性。如前所述，保護義務範圍之確定，必須視當時所欲成立｢債之關係｣的內容如何 而定，換言之，回到契約之本質與內容來探討，依一般交易習慣協商當事人彼此間對於他 方會有何安全保護之期待，才能確立醫院或診所之締約安全保護義務之內容⁴。

前往醫院或診所之病人大多生病，其中除了生理疾病之外，尚包括患有傳染性疾病之 病人，亦即醫院是一個病菌叢生之地方，病菌之存在與傳染應屬於醫院之一般可預見的風 險，從而｢疾病傳染｣可謂一般就醫之典型風險，因此無法排除醫院有此安全保護義務之可 能性，但是吾人是否可以馬上導出醫院有感控義務，甚至避免疾病傳染之義務，則須謹慎。

因為有預見可能性並不等於有控制可能性，原則上必須屬於有客觀控制可能

性存在時，才有風險控制歸屬之問題，否則可能會將原屬於人生風險之疾病傳

染，不合理地轉由他方負責

。而疾病傳染在一般情形屬於人生風險，除非由人為過失因 素所造成，例如輸血不當、針筒消毒不良等等，讓肇因者承擔此原屬於人生風險之風險，

3 目前國內通說認為醫院接受病人之掛號，彼此間即成立醫療契約。

4 Larenz, Schuldrecht, Bd.I, Allgemeiner Teil, § 9 I b); Emmerich, Das Recht der Leistungsstörungen, § 8

Rechtsfolgen; BGHZ 116, 209(212ff.) = NJW 1992, 555; BGH NJW 1992, 2148; BGH NJW 2001, 2875; OLG WM 1992, 572 (574)。

才具合理正當性。雖然醫院或診所可以預見病菌或病毒存在，也可以預見病菌或病毒會隨 者病人或家屬繼續傳播，對於已經透過就診而知悉病源之病人，醫院或許可以馬上做適當 之控制與消毒，但是仍有許多尚在掛號或尚未被診療之病人或陪伴家屬，都有可能是潛在 之傳染源，而這些可能的傳染源都不是醫院能預見與控制的，因此醫院基本上無法做到百 分之一百避免疾病傳染之效果。所以要求醫院必須避免就醫病人被傳染，亦即避免疾病在 醫院傳染給病人之義務，因為無控制可能性，本計劃認為不能成為協商過程之締約安全保 護義務內容。以民國 92 年爆發 SARS 為例，在台大醫院接受之第一例 SARS 病人，因為在 這之前當時對於 SARS 之病情與傳染並不知情，醫院無法事先預見 SARS 在台灣會擴散傳 染，所以實在無法課責醫院對於前往就醫之病人，有義務避免被傳染 SARS。

但是如前所述，醫院或診所對於病菌存在之預見可能性並非不存在，而疾病傳染也的 確是就醫治療之風險，且屬於典型風險，縱使在嚴格的院內感控之下，也無法擔保病人不 會被疾病傳染。因此，雖然不能賦予醫院一個嚴格的避免病人被感染之安全保護義務(亦即 擔保病人不在醫院被感染病毒)，

但是期待醫院或診所做好基本之院內感控具有合理

正當性

。因此，醫院或診所提供空間供病人前往掛號就醫，即負有義務提供一個安全就醫 環境，而此安全就醫環境應包含典型風險之預防，亦即醫院或診所之安全保護義務包含院 內感控義務，如此要求應該不致於不具合理正當性，而且醫院的院內感控義務本身也屬於 公法上義務(醫療法第 62 條)，這更證明病菌傳播與疾病傳染屬於就醫之典型且可預見之風 險，醫院本來即有院內感控之義務，但是無法擔保病人不被傳染之絕對安全。所以，

醫院

或診所有院內感控之締約安全保護義務，但是無擔保不被疾病傳染之義務。所謂

院內感控應該是醫院是否有進行基本感控，除了一些基本消毒工作之外，對於發

現患有嚴重性傳染疾病之病人就醫時，應該馬上控制可能被污染之空間以及進行

適當之消毒工作與組織感控工作，病人出院時作終局消毒，但是無法要求就醫病

人或其家屬不被傳染疾病。

第二項 院內感染之告知義務

醫院發生院內感染時，醫院是否有義務告知欲前往掛號就醫之病人，即醫院是否可以 隱瞞院內感染事實？因為締約協商當事人以能訂立契約為目的，是否可以要求一方當事人 告訴對方，若與其締結契約即可能提高就醫風險。如此要求，則猶如直接要求醫院關門。

在私法自治下，法律是否可以介入如此深，並影響私人間之締約可能性，不無謹慎處理之 必要，但是隱瞞院內感染即意味著病人就醫風險提高，此因素也是病人決定是否前往掛號 就醫之重要因素，如何才能兼顧雙方利益非常困難，以下本成果報告試做分析與衡量，但 不能保證即屬符合公平之利益衡量，僅希望能透過下面之分析，提供一個思考與利益衡量 之方向。

契約協商說明義務之目的不外是：一、與契約訂立有關之重要訊息；二、避免當事人 訂立不利之契約內容，這包括當事人與不利之相對人訂立契約，而提高其契約履行之一般 風險或個人權益風險。雖然每個人必須自己慎選契約對象訂立契約，締約相對人不需告訴 對方可能有比其更好更適合之契約相對人，但這僅在資訊公開之市場下才能賦予締約雙方 自負收集資訊責任。若因為專業或其他因素，導致市場資訊不公開、不透明，使締約之一 方無法得知對方狀況時，則擁有資訊之一方可能有說明必要。以醫院發生 SARS 院內感染

為例，一般人(病人或其家屬)不可能知道醫院內部之實際狀況，除非醫院公開此事實，所以 就此而言，的確已經符合資訊收集不對等之條件。因此，若該資訊(SARS 院內感染之事實) 屬於契約締約過程中之重要決定因素，而且會將病人之一般就醫風險提高至無法預測，又 當風險發生時對於病人可能造成無法彌補之傷害時，擁有資訊之一方可能就有說明義務。

所以，必須衡量何種院內感染對於締結醫療契約具有重要意義？

首先，必須探討發生院內感染對於契約締結有何意義，在私法自治精神下之締約過程 中是否具有重要意義，而成為保護說明義務之內容？其次，該內容是否屬於前往掛號就醫 病人自己應收集之資訊？

雖然同是病毒傳染，但各種不同病毒，各有其不同之傳染途徑，有透過口沫、飛沫、

空氣吸入、血液、皮膚、分泌物、性接觸傳染，或者也有透過傷口侵入體內等不同傳染管 道。有些傳染疾病屬於一般日常傳染性疾病，例如防不勝防的一般流行性感冒，或者透過 蚊蟲叮咬而不易防範；有些傳染疾病雖然曾經造成很大之傷亡，但拜疫學發展之賜，已經 可以透過疫苗接種預防，或者大部分的人都已有抗體而不具威脅性，例如麻疹、天花；但 是也有尚未有疫苗之傳染疾病，而目前醫學對於其之防禦與治療都尚屬摸索階段，例如愛 滋病、SARS。這些病毒因為不同傳染方式與醫學發展預防之道的不同，而產生對於人類不 同之威脅性與危險性，這些都是在探討醫院是否有義務主動說明院內感染事實可以參考的 因素。

其次，雖然有些傳染性病毒已經有藥物或疫苗可治療，但是近來醫學也逐漸發生一些 病毒基因重組而產生抗藥物性之新病毒，或者因為人迫害大自然，而產生一些具殺傷力之 新病毒，這些新病毒因為新種，醫學對其所知可能有限，則造成之傷害也可能無法預估，

所以這也是在思考醫院院內感染時告知義務必須考量之點。

因此，在考慮說明義務內容時，以下幾點必須同時考量：一、傳染途徑；二、目前是 否有疫苗可預防；三、目前醫學對此傳染性疾病治療方式之掌握程度；四、該傳染性疾病 對於人體之殺傷力如何。五、院內感染及控制程度，以及院內感染是否已經提高病人一般 就醫風險，若病人的就醫與否已經屬於風險選擇之程度時，醫院可能就有締約說明義務。

當然在衡量這些因素之同時，必須衡量疾病傳染本屬人生風險，以及在何種情形下才能透 過契約協商過程轉由他方承擔感染風險，方能找出合理之平衡點。

從疾病傳染之途徑：口沫、飛沫、空氣吸入、血液、分泌物、皮膚或性接觸，或者因 為傷口而侵入體內或者蚊蟲咬傷等⁵。其中皮膚或性接觸之傳染性疾病與院內感染比較無 關，也不太可能發生發生院內感染。至於血液、分泌物或傷口侵入傳染，譬如：愛滋病、

水痘、Ａ、Ｂ型肝炎、破傷風，此類傳染性之傳染只要醫院的感控不好，例如血液篩檢不 嚴禁，消毒不良之注射器、手術開刀房、病房等等消毒不良情形，都有可能爆發院內感染。

但是因其傳染途徑之故，感染源較易掌握而控制，醫院不致於不知道感控途徑與感染源何 在，只要醫院嚴謹加強院內感控組織，就可以避免繼續傳染之風險，所以基本上並不會影 響病人就醫風險。雖然爆發院內感染可能顯示醫院之感控出現問題，但是繼續傳染之風險 仍屬於一般疾病就醫風險，這就如手術過程中可能會遇到一些人為疏失一樣，尚屬於｢一般 疾病就醫風險｣⁶。不論醫院是否有說明，就此部分醫院之任務乃在於積極加強醫院感控與

5 有些傳染性疾病之傳染途徑係多方的，例如腸病毒群病毒、麻疹、水痘、百日咳等等都是同時可以透過口 沫與飛沫傳染。若有兩種以上之傳染途徑，則其責任方式依比較嚴重之傳染途徑決定醫院之締約安全說明義 務。

6 在此將之稱為｢一般疾病就醫風險｣，並非表示醫院或醫師對於醫療疏失不用負責任，醫院或醫師若有過失，

仍有醫療過失責任。這裡將之稱為｢一般疾病就醫風險｣是因為通常醫學上所稱之治療或手術成功率，僅是一

傳染源之控制，避免疏失一再發生，但是否應該對病人說明｢院內已經發生感染｣與傳染風 險之控制及提高，並不會產生直接關係，屬於醫院加強感控之問題，因為病人被感染可能 性

不是因為病人進入醫院，而是醫院感控疏漏

，所以病人前往掛號就醫，並不會將就 醫風險提高到無法估計或控制之地步。

所以，發生血液、傷口、分泌物傳染之院內感

染與醫療契約之締結間不具重要意義，在私法自治的衡量之下，醫院並不需要公

告醫院發生院內感染之事實

。

至於

口沫或飛沫傳染之傳染病

，又因其傳染方式而有不同。口沫傳染通常屬於直接 接觸之傳染（例如：德國麻疹、一般麻疹⁷），基本上必須直接接觸到病人之口沫才會發生 傳染之現象，所以發生大型院內感染之情形通常也很難想像，但是並無法完全排除。此類 傳染途徑雖然必須直接接觸口沫才會被傳染，但是若醫院發生多數醫護人員或病人被感染 之院內感染，即表示醫院對於口沫污染源未能控制，所以病人有可能透過進入醫院被感染，

因為只要病人直接接觸到被口沫污染之設施，例如電梯或椅子，病人仍有被感染之危險，

而其被傳染之控制某種程度卻在病人之行為舉止上，亦即其控制不完全在醫院之感控組織 嚴謹上，所以醫院這時有安全說明義務，必須提醒進入醫院之病人注意必要之安全防衛措 施。因此，此類口沫直接接觸之傳染性疾病，因為必須配合病人個人之適當行為與一定之 注意，醫院有｢締約安全說明義務｣。所以醫院應該公告｢本院已經發生ＯＯＯ傳染病之院內 感染，因為屬於直接接觸之口沫傳染，所以請欲進入之病人或家屬不用恐慌，但手在接觸 任何物品之後洗手前，請勿直接碰觸口鼻｣，或者其他類似之說明等等。不過，

除了安全

說明義務之外，醫院最重要仍是加強感控以及污染源之控制

。另外，若醫院對於污 染源已經完全掌控，而且也進行淨空、完全消毒之後，雖然醫院曾經發生院內感染，而感 染之病人也已經做適當隔離時，即表示醫院已經無傳染之危險，則醫院無須公告院內感染 之事實。

其次飛沫傳染疾病之院內感染，由於飛沫傳染主要又分透過空氣吸入或直接接觸兩 種，若屬

直接接觸之飛沫傳染

（例如急性無力肢體麻痺、小兒麻痺、腮腺炎⁸），因飛沫 傳染為近距離之傳染，為避免繼續傳染，除了醫院感控之外，仍須病人之正確預防措施配 合，例如戴口罩，因此，醫院也有締約安全說明義務。所以與前述口沫直接傳染一樣，若 醫院之院內感染的感控失控，尚未控制所有感染源（包括可能被感染而尚在潛伏期之醫護 人員），醫院有締約安全說明義務以及教育病人之義務，所以醫院應該公告說明｢本院已經 發生ＯＯＯ傳染病之院內感染，請病人不用緊張，但因此類傳染病屬於近距離傳染或接觸 傳染，請病人戴上口罩，以及在接觸任何物品之後，不要直接接觸口鼻｣，或其他類似之說 明等。

另外

飛沫空氣吸入型傳染

，透過飛沫散佈於空氣中，抵抗力較弱者吸入足夠的量，

即會造成感染，屬於近距離且高傳染之疾病，例如 SARS、開放性肺結核、百日咳、腸病 毒群感染、水痘、肺鼠疫、喉鼠疫等，都是藉者吸入空氣中之飛沫而被傳染⁹。此類傳染方 式透過空氣吸入，屬於比較難控制之傳染方式，雖然醫院可以採取隔離方式，但是若醫院 發生所謂院內感染，也就表示醫院之感控已經出現警訊。而且多數人集中於密閉空間是提

個有效統計數字，其中包含一般仔細周延之手術行為、醫院常見之疏失以及一些無法解釋之醫療失敗等等所 統計出之成功率，所以本文將之稱為｢一般疾病就醫風險｣。

7 麻疹雖然也有透過空氣傳染之可能性，但比較少透過空氣傳染。相關資訊請參閱 http://cdc.health.gov.tw/offten.htm(本資料查詢 2004.1.28)。

8 相關資訊請參閱http://cdc.health.gov.tw/offten.htm(本資料查詢 2004.1.28)。

9 相關資訊請參閱http://cdc.health.gov.tw/offten.htm(本資料查詢 2004.1.28)

高傳染風險因素之一，醫院即屬於集中多數人於密閉空間之場所，所以病人前往掛號就醫 無形中已將自己置身於危險中，而提高一般就醫風險，同時也相對提高人生風險。因為屬 於藉由空氣吸入方式傳染，所以病人進入爆發此類傳染性疾病之醫院，若欲避免被傳染，

除了醫院感控必須嚴謹並找出傳染源之外，病人的必要防衛措施，也是避免傳染之重要措 施，例如戴口罩，因此，爆發此類飛沫空氣吸入之傳染性疾病的事實，對於病人是否前往 就醫具有重要意義，也經常是重要決定因素，同時也是避免被感染之重要方式之一。

其次，還有屬於最難控制之

空氣傳染型疾病

，該病毒因為分子小，可能透過飛沫、

口沫、吐口水等污染其他物體或地板，待口沫乾掉之後仍會散佈在空氣中污染空氣，並繼 續傳染，例如 A、B 型流行性感冒或者最近爆發之禽流感。這類屬於最難控制也無法控制 之疾病，因為透過空氣傳染，所以也很難斷定病人被傳染之地點，若醫院因為有許多此類 型之病人，而導致多數醫護人員被傳染，已顯示該疾病某種程度已經擴散，不僅在醫院也 在外面人群集中之密閉空間散播，因此不僅是醫院之感控或告知之問題，從而病人被傳染 該疾病應該屬於人生風險，因為病人可能在其他地方已經被傳染或吸入相當之病毒或病 菌，雖然在醫院可能會再吸入一些份量之病毒或病菌，但是很難斷定病人係因為進入而提 升就醫與人生風險，所以應該考慮責任之合理性與可期待性，醫院能控制的僅在於基本感 控，而說明義務之意義可能也不大，因為空氣傳染之傳染性疾病其傳染途徑太廣且無形，

控制可能性很低，應該屬於人生風險。以流行性感冒為例，其一般殺傷力不見得低的原因，

因為其爆發流行速度快、散播範圍廣泛以及併發症嚴重，尤其是細菌性及病毒性肺炎。爆 發流行時，重症及死亡者多見於老年人，以及患有心、肺、腎臟與代謝性疾病，或者貧血 或免疫功能不全者¹⁰。就如統計數字顯示，死於流感之病人數不下於 SARS 造成的死亡人 數，但是因為其透過空氣傳染，屬於防不勝防之傳染性疾病，所以一般社會大眾也多將之 視為人生風險，將之歸為人生風險應該屬於合理之風險分類，也是符合社會價值判斷之分 類。

而避免此類空氣傳染性疾病大規模爆發之責任，應該屬於國家對於流行病學

之公共衛生工作，例如疫苗之研發與注射，而不是醫院之工作，醫院充其量僅負

有配合通報工作與統計報告之任務，但不應歸由醫院負預防責任，甚至賠償責任

。

最後一種傳染性疾病屬於透過蚊蟲叮咬，例如蚊子或跳蚤等類之傳染性疾病。此類傳 染性疾病基本上｢不會、也不應該｣發生在醫院之內，但是在理論上並無法完全排除院內感 染之可能性。例如蚊蟲叮咬登革熱病人，蚊蟲吸入患有登革熱病人的血液，病毒會在蚊蟲 體內繁殖，之後帶有病毒之蚊蟲又叮咬其他病人。雖然其傳染途徑並非人傳給人，但是透 過蚊蟲傳染人，人又傳給蚊蟲，若醫院陸續發生醫護人員與病人感染登革熱，即表示醫院 已經存在有帶有病毒之蚊蟲，而且已經不是少數一、兩隻帶有病毒之蚊蟲，所以病人進入 醫院被感染登革熱之風險即已提升，其風險提升係因為進入該醫院，而不是存在一般日常 生活之活動環境，若病人與該醫院訂立醫療契約，因為跟一個會｢提高就醫風險之醫院｣訂 約，的確屬於｢締結不良之契約｣，所以被蚊蟲或跳蚤類傳染之疾病，雖然很難想像會爆發 院內感染，但是一旦發生，對於病人契約履行(治療疾病、減輕疾病風險)之目的都會受到影 響，因此，醫院有締約安全說明義務。

最後一點即是空窗期之問題，通常醫院從接受傳染性病人到疾病確立或事後院內感染 確定時，一定會有一個空窗期，這段期間醫院對於進入醫院之病人有何締約過失責任，也 是非常難以認定之問題。首先醫院若尚未知道醫院已發生院內感染之事實，既然不知道，

當然也無說明之可能。不過醫院之院內感控義務與空窗期無關，醫院對於病人仍有締約過

10 http://cdc.health.gov.tw/offten/03.htm(資料查詢 2004.1.28)

失責任類型之締約安全保護義務，醫院必須提供病人一個安全就醫環境，其中包括院內之 基本感控，因此若醫院爆發院內感染係因為醫院感控出現疏漏所造成，則空窗期並不影響 醫院對於病人之締約安全保護義務之成立。除非醫院之感控未出現疏漏，可能是疾病確立 前之空窗期，也可能是因為新型傳染病在確立認識該傳染性疾病前之空窗期，醫院因為無 感控疏失，所以無法期待醫院有特殊感控義務，則醫院僅有基本感控義務，但沒有擔保不 被疾病傳染之義務。

第三項 與醫師個人疾病有關之告知義務？

與上述相類似的問題，即是對於醫師的疾病事實，醫師或醫院是否有告知病人之義務，

尤其是醫師患有傳染性疾病時，醫院或醫師對於病人是否有告知義務？例如Ｂ型肝炎或者 愛滋病的醫師是否有義務將其本身之疾病事實告訴病人？這屬於實務一個非常敏感之問 題，這甚至會涉及醫師本身的工作權問題¹¹，在此不深入觸及這個問題，本研究重點在於處 理院內感染之相關問題。

雖然根據締約過失責任，對於醫療契約有關之重要因素，醫院有締約安全說明義務，

而對於特定之傳染性疾病，因為會提高病人就醫風險，所以醫院對於爆發特定傳染性疾病 之院內感染有締約安全說明義務，以避免病人與帶有不合理風險之相對人訂立不利於己之 契約。與院內感染相似，也可能透過接觸傳染給病人，而且更是近距離的接觸性問題，即 是醫師本身有傳染性疾病，而且其傳染之風險不下於院內感染，從而產生醫師之締約安全 說明義務的問題：醫師在接受病人，治療病人之前，亦即締約前之安全說明義務，是否包 括告知病人｢醫師患有特定傳染性疾病｣之事實？這是非常重要且困難之問題，一方是醫師 個人隱私以及可能涉及個人工作權問題，另一方是病人個人之健康利益維護，而且基於締 約過失責任屬於誠實信用原則下之責任，不僅是單方責任，同時也是雙方對彼此間之締約 安全保護義務。而病人就醫之原因，可能即是因為被感染傳染性疾病，而需要就醫；醫師 亦可能會因為與病人近距離接觸而被感染疾病，病人對於醫師是否也有義務避免疾病繼續 傳染給醫師呢？還是應該將醫病間治療與就醫關係，視為無法避免之社會活動，就像上學、

看電影，或者像家屬間近距離接觸傳染之人生風險？值得吾人思考。

雖然醫師經常可能不是締約相對人，但不論是醫院之債務履行輔助人，或醫師本身為 契約當事人，因為醫師為醫療契約履行之重要人員，若醫師個人特殊性對於契約締結與未 來契約履行具影響力者，則醫院仍有締約過失責任規範之適用。醫病間之前契約安全說明 義務之內容，是彼此間在履行契約過程中可能發生之風險，換言之，係契約履行過程中，

可能會使契約目的無法達成或傷害對方安全之風險。簡言之，這裡涉及之問題在於，醫病 間必須能彼此清楚知悉自己之權利義務，

在與對方契約履行接觸過程，若知悉｢其個

人所具有之特殊因素，可能會提高契約履行過程中風險，甚至具有使原來就醫治

療之目的無法達成之風險｣ ，則有一定之前契約安全說明義務

。

11 目前台灣即有一例醫護人員因為得到愛滋病，被醫院指示無限期休假之案子。請參閱中國時報九十二年十 二月二十一日，A 8 版。

一、本身疾病之締約安全說明義務？

病人生病就醫，與醫院或醫師成立醫療契約，而醫療契約主要目的是接受治療(病人) 與治療病人(醫師)，而醫師必須擔保施行一個符合當時醫療水準之醫療行為，並同時注意避 免因治療病人造成病人之其他傷害；而病人則以接受治療為主，為了達到完整安全之治療 與可能治癒之期待（契約動機）¹²，病人有一定之協助義務（配合醫療之義務），以便幫助 達成彼此對於醫療契約之期待。因此，醫療契約在於疾病治療，其說明義務應以治療相關 事項以及治療行為之可能風險為重點，例如治療行為或手術行為之方向、可能風險、副作 用以及可能預後等，都是屬於契約訂立（例如手術契約）的重要資訊而有一定之意義，而 這些也是醫師垂手可得之資訊，相反地病人自己收集卻因專業阻隔，通常不得其門而入，

因此，醫師有締約說明義務。

至於醫師看診時，是否不應有傳染性疾病在身，以避免病人之感染？因為醫療契約之 本質在於疾病治療，醫師之主要給付義務在於醫療行為之品質，醫師應擔保醫療行為具有 當時之醫療水準，但是避免他方被傳染疾病，似乎與契約之內容無直接關係，疾病感染應 屬於一般人生風險。因此，醫師本身的疾病不是疾病治療決定與否之重要相關之因素，因 為醫師本身之疾病並不會影響醫療行為之進行或完成，亦不屬於病人締約決定之重要因 素，締約之重要因素應是會影響治療結果之因素，例如醫師本身的技術是否符合醫療水準，

具有專業水準與資格等等所謂醫療行為質的問題。換言之，本身感冒或者患有其他疾病(例 如愛滋病)之醫師，對於本身之疾病並無締約安全說明義務，因為

醫師之主要義務在於治

療病人，擔保其醫療行為符合當時醫療水準，亦即擔保醫療技術質的具備(包括

隨時進修提升醫療技術)，其本身之疾病與契約無關(亦即，愛滋病醫師仍可以看

診，毋庸告訴病人其患有愛滋病)

。

此外，基於社會相當性(Sozialadäquanz)，僅是個人感冒或一般疾病(非必要隔離之傳染 性疾病)，醫師不需要告訴病人，因為疾病本身無對錯之問題，一般感冒或疾病之人不應被 排除於一般社會生活，而且疾病傳染本來即屬於生命風險的一環，所以一般性傳染屬於個 人之自己保護義務範圍（個人風險承擔範圍），個人須保護自己免於被傳染疾病或感冒，例 如避免流感期間到人多而密閉之空間，生活作息正常以增強抵抗力¹³，但無法要求他人不要 將疾病傳給他。醫師在醫療契約締結時之締約安全告知義務並不包括個人的疾病，而在治 療過程中醫師對於被感染疾病之風險，必須自己做預防措施，例如醫師（或護理人員）自 己戴口罩，避免被傳染疾病或感冒，若在治療過程中被傳染，屬於個人人生風險或是職業 災害風險，乃屬於職災保險與賠償之問題，而不是醫病雙方間之賠償責任問題。

至於，帶有傳染性疾病的醫師是否有避免將自身疾病傳染給病人之問題，則屬於積極 侵害債權之問題，醫師有尊重病人身體完整性之保護義務，亦即醫師必須避免個人的疾病 經由疾病治療，傳染給病人。

二、新手醫師技術之締約安全說明義務？

如前所述，根據醫療契約吾人無法導出醫師對於自身之疾病有締約安全說明義務，因

12 醫療契約依通說為委任或準委任契約，醫師對於病人並不擔保疾病治癒之結果。但｢被治癒｣是病人之希望 與就醫之目的，然這僅是｢就醫動機｣，所以這裡將之稱為｢可能被治癒之期待｣，而不是將之解釋為契約目的。

13 相同之意見，請參閱 Edenfeld, VersR 2002, 272(276)。

為其不屬於醫療技術質的問題，與醫療契約之本質與目的無關。但是必須繼續質疑的是，

新手醫師是否有義務告知對方｢自己是新手，所以可能會失手，失手的比率比技術熟練之老 醫師高｣？若從新手的技術觀之，新手醫師技術確實屬於醫療技術的｢質｣問題，為醫療契約 訂立過程中之重要因素，而這也是每一個病人非常關心之點，一般病人都不希望被新手醫 師治療，因為風險比較高。若從此角度觀之，這似乎屬於締約過失責任說明義務之內容。

不過若如此解釋則是過於極端，無視於國家考試的意義，以及忽視醫學養成之過程，所有 技術熟練之醫師都有新手技術生疏之階段，若沒有之前的技術累積，即無日後的技術熟練，

因此，若吾人今日不接納新手醫師正常進入職場訓練並累積經驗，他日就無技術熟練之醫 師¹⁴。

因此，衡量醫師養成與社會必要性之利益認為，若醫師已經通過國家考試，即表示其 醫療能力應該符合當時醫療水準，亦即其技術上之｢質｣並無問題。其次，從社會相當性觀 之，所有醫師之養成，都是從新手到熟練，所有之新手都需要收集經驗，若社會不賦予其 經驗累積之機會，事實上也是社會自己拒絕培養熟練之醫師將醫術傳承下去。所以，解釋 上新手醫師無庸對病人說明其為新手，但是合格之醫師資格（包括藥師或護理人員），卻是 醫療契約訂立中重要因素，醫院對此部分則有締約說明義務，所以醫護人員的穿戴（顯示 醫師、藥師或護士資格之別針）或診所都應有足夠的資訊，讓病人能知道治療他的醫師或 護理人員，是否具有醫師或護理人員資格。

第四項 病人對醫師之告知義務

在 SARS 疫情期間，病人因為怕被隔離或怕醫師拒診，故意虛假回答醫師之詢問，造 成醫護人員之感染，或者醫護人員未為適當防護措施，導致病人被傳染，醫病之間彼此的 關係如何，也是值得探討的。事實上是每天發生在醫院之事，醫護人員與病人之間經常會 互相傳染疾病，最常見即是流行性感冒，假設有一天爆發｢具有人傳給人之傳染力｣的禽流 感，醫病間如何面對疾病互相傳染之事。其次，也是非常重要之問題，即病人對於醫師或 護理人員的詢問，有何告知義務及其範圍如何?

在某些特殊情形下因特定疾病感控之必要，以台灣爆發 SARS 疫情為例，SARS 疫情 爆發當時醫院與病人對於感染源之控制都有一定之利益與安全利益，尤其對醫院控制感染 源之工作更是有重大意義：一、為醫院之基本安全感控之實行參考因素，例如必要之防衛 措施或病人移動之動線問題等等；二、確保其他病人就醫之安全；三、因為醫院有國內 SARS 病源控制以及避免造成大規模社區感染之義務；四、院內感染也會影響醫院之營運。因此，

病人對於 SARS 等具嚴重傳染風險之感染問題，因為不僅涉及契約履行之安全，更涉及對 方之安全保護問題，例如醫院醫護人員以及其他病人之人身完整性(生命、健康)的安全，而 且感控疏失也會造成封院之問題，縱使不造成封院問題，也會影響其他病人前往就醫之意 願，所以院內爆發 SARS 感染對於醫院會造成不可抹滅之影響，基於上述原因，病人依誠 實信用原則，有絕對的誠實說明義務。

14 關於新手醫師培成之特殊性與必要性，請參閱葛文德醫師著，廖月娟譯，一位外科醫師的修鍊，天下文化，

2003 年出版，尤其是第一部，孰能無過(頁 23-108)。

第五項 保護效力及於第三人

至於｢保護義務效力及於第三人｣(Schutzwirkung für Dritte)，締約過失責任與契約責任 一樣，都會面臨其保護效力是否可以及於第三人之問題。國內學者¹⁵大都認為締約過失責任 類型僅適用於締約協商之當事人，不及於未參與契約協商之第三人。黃立認為依民法第 245 條之一規定，我國締約過失責任之被保護者限於契約往來的參與者。而林美惠則認為｢第三 人｣因為與責任義務人尚未產生特殊結合關係(Sonderverbindung)，所以無締約過失責任之適 用情形，充其量僅是侵權行為責任之問題。

我國學說與實務，基本上未承認保護效力及於第三人，雖然第三人之損害可能必須借 重違反侵權行為法的交易安全義務(民法第 184 條第 1 項)或違反保護第三人法律(民法第 184 條第 2 項)處理。但是基於我國侵權行為法交易安全責任之類型發展尚屬有限，例如：醫院 的獨立組織責任尚未建立，在處理醫院交易安全義務違反時，仍會遇到一些瓶頸。而且如 德國一樣，我國侵權行為法所保護之法益不包括純粹經濟損害¹⁶，以及侵權行為法的舉證責 任對於受害人比較不利，而且責任義務人又有民法第 188 條第 1 項但書之規定可以免責，

使得被締約協商者拉進之第三人的利益保護被忽視，所以，本研究建議可參考保護效力及 於第三人之理論。

從而醫院對於病人之締約過失責任的安全保護義務之保護效力應及於第三人。至於｢

受保護第三人｣之範圍為何，則是屬於比較複雜之問題，但無論如何，契約相對人的責任仍 不應無止境的擴大，例如病人將病毒續傳染給第三人，而第三人再傳給第三人，如此下去 如滾雪球一般，若締約相對人對於所有被感染之第三者皆負有賠償責任，則責任義務人無 法估計責任風險，而欠缺賠償責任歸責之正當性。因此受保護之第三人的範圍必須被合理 地限制¹⁷，德國聯邦法院也經常清楚表示：第三人只限於特別情形，才在醫療契約保護範圍 之內¹⁸。從而受締約安全保護義務所保護之第三人，僅限於陪病人前往就醫之家屬，因為在 締約過程中，醫院原則上不擔保就醫之病人不被傳染，但必須擔保締約協商之當事人(病人) 一個安全就醫環境，因此若醫院之院內感控無疏失，而病人與陪病人就醫之家屬仍然被傳 染時，此被傳染之風險應屬人生風險，而不是保護義務之保護風險。

至於醫院之安全說明義務的保護範圍，也限於陪病人前往就醫之家屬。因為醫院之締 約安全說明義務不在於擔保病人不被傳染，而是降低傳染風險。至於陪同病人就醫之家屬，

則是透過病人已經拉進締約協商過程，其個人之安全利益與病人應屬一致，所以第三人限 於陪同之家屬。因此，醫院之締約安全說明義務在特定情形下，包括說明醫院已經發生院 內感染之事實，並告知進入之病人及其陪同家屬應有之安全防衛措施。至於，病人或陪同 家屬將疾病繼續傳染給其他之第三人，則不屬締約過失責任之保護範圍，所以若病人或陪 同家屬將疾病繼續傳染出去，被傳染之第三人不是締約過失責任保護之範圍。從而，因醫 院隱瞞院內感染事實，導致病人及其陪同家屬在不知之情形下，以及毫無防衛之下被傳染 SARS，醫院對於被感染之 SARS 之家屬也有締約過失責任(民法第 245 條之一第一項第 3 款)。

15 請參閱黃立，民法債編總論，頁 43；林美惠，締約上過失及其諸類型之探討，月旦法學，第 87 期，頁 158，

以及該文註 47。

16 王澤鑑，侵權行為法，第一冊，純粹經濟上損失，頁 110 以下。

17 MünchKomm/ Gottwald, § 328, Rn. 86 (95); Larenz, Schuldrecht Bd.I., Allgemeiner Teil, § 17 II.

18 Vgl. BGHZ 126, 297; 49, 350 (354); 70, 327 (330); BGH NJW 1985, 489.

第六項 病人自主決定進入發生院內感染醫院的就診行為

在 SARS 疫情爆發期間，並不是所有發生院內感染之醫院皆全院封院，例如高雄長庚 醫院僅是封閉感染之樓層，其餘部分仍是正常運作，或者像振興醫院爆發肺結核院內感染 時，也仍然繼續接受病人，若病人已經知道醫院目前的感染情形，但仍然決定前往就醫，

若事後不幸被感染疾病時，病人仍然就醫之行為是否即屬於自負風險之行為？若是屬於自 負風險行為時，究應屬於何種法律效果之自負風險行為？值得探討。

所謂自負風險行為，係指｢凡知悉或已預見危險或風險之人，仍不顧此危險或風險而置 身於此危險或風險之中，原則上必須自己承擔危險或風險發生之結果｣，因此，自負風險行 為有四個要件：一、知悉或已預見危險或風險存在；二、自主置身於已知悉之風險中；三、

所認識或預見之風險或危險發生；四、受傷者因為置身風險行為受到傷害。因此，若病人 在就醫之前，不論是醫院自己公告或經衛生主管單位證實而已經眾所皆知，知道院內感染 之問題，亦即已經知悉｢若進入醫院有可能被感染之風險存在｣，惟仍然就醫，若事後在該 醫院被感染，應該已經符合自負風險行為的要件，而屬於自負風險行為。

病人｢仍然就醫之行為｣雖然屬於自負風險行為，不過自負風險行為的法律效果不能一 概而論，一切仍應視實際狀況而定，因此，必須先探討醫院公告或透過主管單位證實之院 內感染的性質為何，以及病人仍然就醫行為之真意何在，才能導出病人仍然就醫之法律效 果。

雖然病人仍然就醫與告知後同意之情形不盡相同，後者病人係因為有病在身必須接受 治療，所以解釋上不宜將人為疏失的治療風險藉著自負風險行為理論歸由病人負擔；而前 者，病人雖然仍需要疾病治療，但是病人可以選擇其他醫院就醫，病人卻仍選擇已發生院 內感染之醫院就醫，病人已經知道並認識風險存在，又願意置身於該風險中，換言之，在 某種程度下病人的確願意承擔被感染之危險。不過若因此就認為病人願意承擔一切感染風 險，包括醫院未積極感控之感染風險，則是離病人意願太遠，甚至有悖離之現象。所以，

病人仍然就醫之行為，不屬於免除責任類型之自負風險行為。

其次，病人仍然就醫是否表示｢願意減輕醫院之注意義務程度｣？依一般情形，雖然一 個理性並深思熟慮之病人在知道醫院發生院內感染之後，或許會換家醫院就醫，但是｢病人 仍然就醫行為｣並不表示病人個人輕忽傳染之嚴重，而認為病人仍然就醫對於事後被感染之 事與有過失，從而適用｢與有過失｣責任類型，一切仍應視個案情形認定。

A. 假設醫院公告｢本院已經發生院內感染，請進入者自動戴口罩｣，但並無人在門口確 認進入者是否有戴口罩。一個正常理解能力的病人，客觀上應該會理解雖然不幸爆發院內 感染，但是院方主動誠實告知院內感染事實，表示醫院很誠懇面對問題，而且戴口罩僅是 建議性行為，因此相信院內感染在醫院的控制之下，也信賴醫院會積極控制感染之擴散。

在此情形下，如此的期待客觀上是很合理的，從而仍然就醫行為並無過失可言。而且病人 仍然就醫行為並不是事後被感染之主要因素，重點仍是在於醫院事後是否做到嚴格感控，

病人就醫行為並未影響醫院感控失控，而使自己在醫院被感染，所以病人並沒有所謂自我 危險(Selbstgefährdung)的參與造成傷害之行為，故不適用｢與有過失｣之自負風險行為類型。

另外，因為信賴傳染源在醫院控制之下，並合理信賴醫院會積極感控，所以仍然就醫，

而｢仍然就醫行為｣客觀上應解釋為｢病人應無意思承擔人為疏失所導致的傳染源失控之感

染風險｣。所以，若病人事後因醫院控制失誤導致被感染，醫院應有損害賠償責任，對此部 分之過失，病人並無免除其責任之意思。除非，病人之被感染並非人為疏失，而是無法解 釋之原因，才可以解釋病人之就醫行為因為自始知道風險存在，而醫院方面又無疏失，如 此情形就與病人告知後同意之情形類似，解釋上病人應該可以從其就醫行為，認定病人有 意願接受此無法避免之傳染風險。

B. 假設醫院公告｢本院發生院內感染，目前進行封院，請欲就醫病人到其他醫療院所 就醫，一切人員禁止進入｣，但是卻有人或病人家屬堅持要見被隔離之病人，而表示無論如 何都要進入，例如在 92 年 SARS 疫情期間，曾經發生在病人病危之時，病人家屬為了見病 人最後一面，表示無論如何都要進入醫院探視病人。醫院在病人家屬一再懇求之後，令家 屬穿上應有之防護進入醫院見病人最後一面，幾天之後該家屬不幸也出現 SARS 症狀而感 染生病。醫院對於病人家屬感染 SARS 之事是否有責任？此種情形醫院已經表明封院，也 禁止所有非被隔離之人員進入，事實上醫院透過公告已經很清楚表明感染風險之存在，而 且封院之事實也表明醫院之感控已經亮起紅燈，正處於警備狀態。若病人家屬在認識危險 存在時，且醫院已提出禁止進入之表示，卻強烈表明願意置身其中並無畏艱難堅持進入醫 院，則｢進入醫院之行為｣屬於第一類免除責任之自負風險行為。

只要醫院堅持探視病人家屬必須穿上防護措施，病人家屬最後仍不幸被感染，醫院原 則上仍無賠償責任，因為家屬進入醫院行為，屬於｢免除責任｣之自負風險行為。

C. 假設醫院公告｢本醫院已經發生院內感染，所有進入本院之人士，請戴上口罩｣，並 且有人在醫院門口監視，以便確認病人已戴口罩，才放行進入。這表示醫院之院內感染已 經進入警戒狀態，而且醫院也積極控制避免感染繼續傳染，派人員在門口確認進入就診病 人之防護措施。若病人在知道如此情形，仍然就醫時，則其就醫行為會產生如何之法律效 果？不無疑問。

雖然醫院之院內感染已經到警戒狀態，病人仍然就醫行為仍不宜認定屬於免除責任之 自負風險行為，因為此類型並不涉及封院，而且醫院也未出示禁止進入之警示，病人之進 入也不是強行進入行為，不宜解釋為自負風險行為，也不宜解釋病人就醫行為表示願意承 擔被感染風險，因為若醫院並無禁止進入就醫之警示，客觀上即表示｢醫院雖然已經發生院 內感染，但是尚不致於處於失控狀態，否則該醫院就必須進行封院措施｣，因此被傳染之可 能性並無法完全被排除，但是病人可以合理期待與認為一切應該都在醫院防護措施控制之 下，否則醫院必須進行封院，而且醫院對於院內感染事實本來即有積極控制傳染源繼續擴 散之義務，病人進入醫院之行為，以實際狀況來看，應該是病人信賴醫院會做嚴格的感控，

一個理性病人絕無替醫院承擔風險之意思，因此無法導出病人就醫行為屬於免除責任之自 負風險行為。同樣地，也無法導出病人有意減低醫院之注意義務為重大過失或故意責任，

正好相反地病人應該有權利合理期待醫院會更積極作感控，因為院內感控屬於醫院公法上 義務(醫療法第 62 條)，而且公法上義務無法透過當事人之合意免除或降低。因此病人仍然 就醫之行為與前述所謂病人告知後同意之情形類似，病人雖然已經同意該風險之承擔，但 僅限於無法避免之醫療意外，但不包括人為疏失之醫療意外，從而病人就醫行為僅是同意 承擔醫院無感控疏失下的感染風險。

至於病人就醫行為是否應該視為自主置身於風險傷害自己之與有過失行為，而認為病 人對於被感染之事實也有過失，是否有｢與有過失｣規定之適用？病人雖然經過醫院之公告 知道醫院感染之事實，但病人畢竟為醫療門外漢，對於風險之認識，不可能非常清楚，所 以不可能有非常具體之認識，而且對於後來被感染事實，病人也無參與行為，且就醫行為

不是過失行為，除非病人自己未根據公告之要求為一定之配合措施(例如戴口罩)而被感染，

否則主要仍是醫院的疏失問題，而且醫院也未建議病人不宜進入醫院就醫，僅是表示｢醫院 發生感染，請欲進入醫院病人戴口罩｣。病人期待醫院會做積極控制與避免傳染擴散，係非 常合理，基於此期待進入醫院的行為，並不是過失行為，因為醫院本身就有公法上積極感 控義務，所以病人仍舊就醫行為不宜適用｢與有過失｣之規定，僅是醫院可因此適用過失行 為責任，而不適用消保法之危險責任。

鑑於病人為醫學門外漢，無法具體認知病毒感染之途徑與嚴重性，縱使以目前資訊與 電視媒體發達，吾人仍不應認為報章雜誌已經報導，理論上應該每個人都有認知，因為一 來醫學本來就屬於高專業科學，不是短短的電視媒體播放即可以教育所有的人，二來縱使 報章雜誌新聞媒體做的非常不錯，但是不可忽視的，社會中仍存在一群人可能因為教育程 度或年齡無法完全吸收，因此吾人不宜驟然認定病人就醫行為屬於與有過失。

病人與有過

失的情形，僅有在病人被要求戴口罩，也被強制戴口罩，卻不戴口罩，若造成被

感染之情形才可以認為病人對於被感染一事，與有過失

。否則其他情形不應認定病 人就醫行為屬於與有過失行為。

肆、住院醫療契約中醫院之契約責任

第一項 保護義務(院內感控義務)為住院醫療契約之主要義

務？附隨義務？

一般所謂之保護義務(Schutzpflicht ohne Leistungspflicht)係屬契約上附隨義務，亦即契 約當事人於履行契約時，應該注意不侵害相對人之法益或權益，此即要求契約當事人尊重 與注意(Beachtung)他人權益之義務¹⁹。惟保護義務不一定僅屬附隨保護義務，也有可能是契 約之主要履行義務²⁰。若身體照顧或保護本身即屬於契約目的，亦即身體之照顧與保護為契 約之主要內容時，保護義務即具有相對性(relative Schutzpflicht)而屬於契約上之主要給付義 務²¹，而不再僅是契約上附隨保護義務。

使身體照護透過契約目的，成為契約主要內容之最典型契約類型，即是安養看護契約。

安養看護契約之主要給付義務，在於保護身體之完整性，視身體健康與照顧之需要，適時 提供適當之身體看護服務，所以保護義務屬於主給付義務，而非僅是單純不具給付性質之 保護義務。因此，若保護義務屬於住院醫療契約之主給付義務，則債務人(這裡係指醫院) 必須依契約本旨(債之本旨)，嚴密組織醫院之醫療照護系統(履行債務)，以求確實履行合乎

19 王澤鑑，民法學說與判例，第二冊，契約關係對第三人之保護效力，頁 48 以下；請參閱 Kuhlmann, Leistungspflichten und Schutzpflichten, S. 42。

20 事實上立法者在立法時，已經直接透過立法承認某些積極保護義務，具有相對性與積極履行性，例如：民 法第 437 條通知義務，第 432 條承租人保管義務，第 468 條借用人保管義務，以及第 483 條之一僱用人保護 義務等等。請參閱 Kuhlmann, a.a.O. S. 45, 59f.。

21 這裡請比較德國民法第 618 條第 1 項，將受僱人工作時身體完整性之保護，規定為僱傭契約之本旨，使受 僱人對於僱用人有積極要求履行之權利。請參閱 Kuhlmann, S. 61ff.

債之本旨的醫療照護義務(主給付義務)。

所以，若安全醫療照護義務同時也屬於契約主要義務，則院內感控亦為醫療照護體系 之一環，如果醫院未盡到院內感控義務，即屬於未依債之本旨的給付而為｢不良給付｣，從 而有民法第 227 條｢不完全給付｣之適用。依民法第 227 條之規定：｢因可歸責於債務人之事 由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使權利｣。因此，若 因為醫院組織不周導致院內感染發生，其中院內感控義務之履行，即屬於未完全履行主給 付義務，就未給付之對價部份，契約相對人便有同時履行抗辯之可能(民法第 264 條)。然此 義務之履行可能性，隨著病人之出院，對於出院之病人已無給付意義，成為給付不能(民法 第 227 條，準用 232 條)，從而病人對於住院所負擔之住院醫療費用並無給付義務，換言之，

健保局也不用對醫院給付該部分之住院醫療費用²²。相反的，若此處之感控義務僅屬於附隨 義務(保護義務)時，醫院雖然未盡保護義務，但醫院可能已履行其契約之主要給付義務，則 病人對於義務違反部份無同時履行抗辯權可言，而且病人解除契約之可能性，也因為醫院 已履行主給付義務（治療病人）而被排除，因此病人仍須支付醫療行為之對價。若醫院之 主給付無瑕疵，僅是保護義務違反而造成病人損害，則屬於違反保護義務之損害賠償範圍 的問題。

不過這裡必須再說明的是，若身體健康與照顧透過契約目的與內容成為契約之一部分 時，則｢保護義務｣具有兩種法律性質：其一是契約之主給付義務，成為契約履行之範圍；

其二是契約保護義務，不論何種契約內容，債務人在履行債務時，都有注意不傷害他方權 益之義務。因為此義務保護範圍不僅包含債權人，還及於｢相關之第三人｣，所以仍有獨立 存在之必要性。

從而，欲確定醫院違反感控義務的法律效果，首先仍須先確立保護義務(亦即院內感控 義務)除了是一般保護義務之外，是否同時也是住院醫療契約之主要給付義務？對此問題之 回答，可能須回到契約本身之內容與目的上探討。

一、住院醫療契約之契約內容

在住院醫療契約中，醫院不僅提供繼續之治療，還提供病人所需之相關醫療、照護、

住宿與伙食等等，所以

住院醫療契約應屬一個｢結合醫療、照護與住宿伙食之混合

性契約｣

²³，從而專業照護(Fachliche Obhut) — 對病人住院醫療期間身體健康方面之保護照 顧 —屬於住院醫療契約所固有、必備之基本義務²⁴。換言之，住院醫療契約之主給付義務 (Hauptleistungspflicht)包括提供病人專業醫療照護，因為醫院必須擔保所提供之專業醫療、

照護與住宿的品質符合當時之醫療水準，因此所有會影響醫療照護(住院醫療契約之主給付 義務)之因素，都屬於醫療照護系統之重要一環，而為主要給付義務之一部分。由於院內感 控屬於醫療系統中重要之一環，因此若醫院未盡到院內感控義務，雖然醫院已經履行主給

22 雖然在民國 92 年 SARS 疫情期間為了避免醫院不願接受 SARS 病人，以及考量醫院因為封院可能受到很 大波及，健保局曾經承諾比照前一年同一個月份之營業額給付(SARS 暫行條例第十四條)。筆者認為若醫院因 照顧 SARS 病患或成為 SARS 專責醫院而減少業績，比照前一年之營業額尚屬合理，但是若醫院本身有過失 而導致院內感染，為何需要全民健保局替其承擔費用與風險呢?當然事後被指定作為專責醫院，可能減少之收 入，則另當別論，本文這裡僅是針對 SARS 疫情時期，爆發院內感染之醫院所引發的院內感控問題探討其責 任。

23 其中伙食之供應是否屬於混合契約之一部分，則視醫院與病人間之契約內容而定。

24 關於主給付義務與附隨給付義務之內容與區分，請參閱王澤鑑，債編總論，第一卷，附隨義務，頁 26 以 下。

付義務中之醫療給付或其他給付義務(例如住宿或伙食)，但是就整個給付而言，仍是｢不良 給付｣，屬於｢不完全給付｣類型之一，所以，醫院負責人對於病人，可能成立債務不履行類 型中｢不完全給付｣之損害賠償責任。依民法第 227 條之規定，不完全給付之法律效果視其 給付是否可以補正，而異其法律效果。若不完全給付造成病人人格權受有損害者，醫院依 民法第 227 條之一之規定，準用民法第 192-195 條以及第 197 條，負有損害賠償責任。

二、住院醫療契約之目的

住院之目的在於控制疾病可能風險，避免不必要、人為可控制之風險發生，使疾病風 險降到最低，最理想的狀態是將疾病風險降到幾乎僅剩疾病本身惡化之風險，至少不應額 外製造或升高疾病惡化之風險，亦即所謂單純治療失敗之風險²⁵，舉例言之，住院病人不應 在醫院被感染病毒，而導致疾病惡化。因此，一個周延的專業醫療照護，絕對包括人、時、

地等三個重要因素，而這三個因素必須達到一個基本目的，就是一個屬於住家照護所無法 替代之｢專業醫療照護環境｣，因為住院病人通常係基於病情需要而須緊密觀察，或者基於 一般居家照護不足以對抗病情，包括可能感染等原因，而需要住院接受專業之醫療照護。

從而，病人生病住院治療，雖然醫師的治療行為可能無疏失，卻因醫院感控不當而感 染 SARS。此時醫院發生之院內感染，使得醫院在住院醫療契約履行上有瑕疵，即屬於不 良給付。若醫院對於不良給付有過失，且因而造成病人受有損害，則可能會成立｢不完全給 付｣之損害賠償責任，而有民法第 227 條與第 227 條之一的適用。

三、提供專業安全衛生之就醫環境義務為主要契約義務

承上文之推論，醫院與病人所訂立之住院醫療契約，係以提供一個家庭醫療照護所無 法提供之專業醫療照護為目的，因此醫療照護(身體安全照護)即屬於住院醫療契約之主給付 義務。而醫院依據住院醫療契約，必須提供病人一個專業安全衛生之醫療環境，使病人能 安全地在醫院接受住院醫療照護，因而與專業醫療照護有關之所有事項，皆屬住院醫療契 約的主要履行內容。這其中當然包括醫院的院內感控義務，醫院必須防止病人在住院期間 因為醫院之感控疏失，被感染傳染性疾病，以避免病人因感染而病情惡化。

醫 院 未 盡 積 極 感 控 義 務 之 法 律 效 果 必 須 與 瑕 疵 給 付 區 分 ， 因 為 這 裡 不 僅 是 質 (Qualitätsmangel)之問題，而且同時是量的不足(Quantitätsmangel)之問題，亦即不足給付之 問題²⁶。就住院醫療契約中醫院未盡院內感控義務之情形，不僅是醫院之專業醫療照護欠缺 其應有之品質或狀態(Sollzustand)的問題，同時也有包含於專業醫療照護中之給付項目欠缺 未給付的問題，所以屬於債務(部分)不完全給付之問題(Teil-Nichterfüllung)²⁷。因此，未提 供約定之整套服務的事實²⁸，仍改變不了服務提供者之部分債務不履行的事實。同樣地，住

25 關於單純醫療失敗風險，請參閱陳忠五，醫療事故消費者保護法服務責任之適用要件(上)，本土法學，第 17 期，頁 102；侯英泠，談醫療意外的風險分擔問題－消費者保護法對純粹醫療行為與醫院提供相關醫療服 務的企業式服務行為之適用，收錄於黃宗樂六十歲祝壽論文集，財產法學篇(一)，頁 391-454

。

26 史尚寬，債法各論，頁 23。

27 史尚寬，同上，頁 23 以下；王澤鑑，民法學說與判例研究，第八冊，出賣之物數量不足、物之瑕疵，頁 170 以下。Palandt/ Putzo, § 459, Rn. 1ff.

28 此處所約定之給付項目未給付的現象，屬不完全給付，與給付尺寸不足的玻璃或窗戶為瑕疵給付之情形不 同。因為契約已約定一定尺寸，使得正確之尺寸(量)成為玻璃或窗戶之規格，而成為質之問題，屬於瑕疵責 任問題。