第一節涉外民事法律適用法第十三條規定

(1)

第三章我國現行規定之檢討及未來立法方向

第一節涉外民事法律適用法第十三條規定

我國涉外民事法律適用法第十三條為夫妻財產制準據法之規範，惟該法自民國四十二年公布施行以來，無任何更動，與現今國際私法潮流相去甚遠，在各國國際私法紛紛改弦更張之際，實有加以檢討之必要。

現行涉外民事法律適用法第十三條規定：『夫妻財產制，依結婚時夫所屬國之法。但依中華民國法律訂定財產制者，亦為有效（第一項）。外國人為中華民國國民之贅夫者，其夫妻財產制依中華民國法律（第二項）。前二項之規定，關於夫妻之不動產，如依其所在地法應從特別規定者，不適用之（第三項）。』其中第一項本文採取本國法主義與不變更主義，第一項但書則為其本文之修正，第二項係招贅婚之夫妻財產制，第三項則為不動產所在地法優於夫妻財產制準據法之規定。針對本條之規定，分析如下。

第一項 以本國法主義為原則

我國對於夫妻財產制之準據法，係採當事人之屬人法，而關於具有屬人法性質之身分、能力等問題，我國則是採本國法主義，此從涉外民事法律適用法第一條之立法理由謂：『人之行為能力始於何時，及其限制、喪失等問題，與當事人本國之社會情況相關最切，故應依本國法』，可知。

因此，夫妻財產制既被視為屬人法事項，自應以本國法為立法主義。又，

夫妻如具有相同國籍，其本國法之認定自無問題，但如夫妻之國籍不同，

(2)

則應以夫或妻之國籍為準，即有疑問。立法當初或許是基於夫妻國籍單一主義，妻因結婚而取得夫之國籍¹，夫之本國法即夫妻共通之本國法，因而在此背景下，第十三條第一項前段規定：『夫妻財產制，依結婚時夫所屬國之法』，在當時時空背景下，即無不妥之處。

然而，近來提倡男女平等之觀念，國籍法也開始肯認夫妻國籍獨立原則²，國際私法上採行夫之本國法主義，不免遭致男女不平等之批評，此在以往同樣採取夫之本國法主義的德國及日本曾引起廣泛討論。認為不違反男女平等者認為，男女平等之原則是指男女之實質平等，而非形式平等，

國際私法上關於準據法指定之男女平等只不過是後者而已，蓋國際私法只不過是對於個別法律關係，指示應適用之準據法，男女實質上是否平等，

應依直接規範權利義務關係之實體法內容決定，故適用夫之本國法，未必對妻不利，有時反而對妻較為有利³；又，採取夫之本國法主義者，對於夫妻財產制準據法多採取不變更主義，以避免夫透過變更連繫因素之方式，

適用對其有利之準據法。對此，反對說則認為任何人對於自己之本國法最為清楚的，也會覺得本國法比起其他法秩序更適合自己，並多少以之為其行動之基準，因此適用自己的屬人法往往是對自己比較有利的；再者，國際私法上之正義與實質法上之正義並不相同，國際私法上準據法之決定上，必須與實質法的正義分離考量，僅就其本身符合男女平等原則來決定

4；又，適用夫之本國法雖然不一定對妻不利，但為何不適用妻之本國法，

1 例如，依我國於民國 18 年 02 月 05 日公布之國籍法第二條第一款，為中國人妻者取得中華民國國籍，但依其本國法保留國籍者，不在此限。

2 以我國為例，國籍法於民國 89 年 02 月 09 日修正公布後，即刪除上述第二條第一款妻因結婚而取得夫之國籍之規定。

3 溜池良夫，《国際私法と兩性平等》，載於民商法雜誌，第三十七卷第二號，頁 3 以下；轉引自鳥居淳子，《国際私法と兩性平等》，載於《国際私法の争点（新版），ジュリスト増刊---- 法律学の争点シリーズ８》，澤木敬郎、あき場準一編，有斐閣，1996 年 7 月，頁 38。

4 溜池良夫，前揭文，頁 10；轉引自鳥居淳子，前揭文，頁 38。

(3)

前說卻難以自圓其說，此一不考慮妻之本國法之點，被批評為是承認家父長制之國內實質私法的投影⁵。

上述爭論中，隨著認為違反男女平等者逐漸佔上風，德國國際私法與日本法例於修正時即刪除以夫本國法為準據法之規定，而我國學者⁶對於涉外民事法律適用法中採行夫之本國法之立法方式，亦多認為其違反男女平等主義。又夫妻財產制同時具有財產法與身分法之雙重性質，依屬人法主義下之本國法主義決定其準據法，僅偏重其身分法之性質，忽略其財產法之面向，亦值商榷。因此，第十三條第一項前段在立法上實有必要予以檢討、改進。

第二項 不變更主義之採用

為配合夫之本國法主義，避免夫於結婚後任意變更國籍，改變夫妻財產關係，因而影響妻或其他利害關係人之法益，我國涉外民事法律適用法第十三條規定：『夫妻財產制，依結婚時夫所屬國之法』，即採不變更主義。

然而，妻或第三人之利益會因夫任意變更國籍，而遭受侵害之缺點，嚴格而言，不是採取變更主義所當然導出之結果，而是優先適用夫之本國法之前提下的產物⁷，因此隨著夫之本國法主義受到批判，以之作為採取不變更

5 溜池良夫，前揭文，頁 5-6；轉引自林秀雄，《涉外民事法律適用法第十三條之研究》，載於

《家族法論文集（一）—夫妻財產制之研究—》，輔仁大學法學叢書，1986 年 5 月初版，頁 221，

註 9。

6 蘇遠成，《國際私法》，五南圖書出版，2002 年 10 月五版，頁 301-302；林秀雄，《涉外民事法律適用法第十三條之研究》，前揭書，頁 221；林秀雄，《夫妻財產制統一之必要性》，載於

《家族法論文集（一）—夫妻財產制之研究—》，輔仁大學法學叢書，1986 年 5 月初版，頁 73；

陳榮傳，《夫妻財產制準據法之研究》，載於《國際私法各論集》，五南圖書出版，1998 年 9 月初版，頁 263。

7 林秀雄，《涉外民事法律適用法第十三條之研究》，前揭書，頁 224-225。

(4)

主義之理由，亦有修正之必要。但是否即應採變更主義，則有疑問，從上述各國立法之比較可知，雖然刪除以夫本國法為準據法之立法方式，但對於應採取變更主義與不變更主義，各國規定並不一致。不論如何，以避免夫任意變更連繫因素此一理由作為不變更主義之依據，已有重新檢討之必要。

第三項 得依中華民國法律訂立財產制之規定

現行第十三條第一項但書規定：『但依中華民國法律訂立財產制者，亦為有效』。其立法理由謂：『按夫妻財產制，能否於婚後變更，各國立法例原不一致，有認為結婚前所訂立之財產契約，嗣後絕不許變更者，有認為當事人得於婚前或婚後，選定其財產制，並得依一定之方式變更或廢止之者，我國民法係採後一立法例（見民法第一００四條以下）。依此原則，

倘有於結婚後，依中華民國法律訂立財產制者，就中國法之立場觀之，亦難否認其效力，故現行法特增設但書，以期符合我國民法之精神』⁸。蓋夫妻就夫妻財產制，得否以契約約定，其約定之時期及內容是否受限制等問題，原應依結婚時夫所屬國之法，但依本條但書之規定，當事人如依中華民國法律，約定夫妻財產制者，亦為有效。該項但書規定之意旨，係在貫徹我國民法規定夫妻得於結婚前或結婚後，以契約就民法所定之約定財產制中，選擇其一，為其夫妻財產制之自由精神。換言之，現行法是以法庭地法中有關夫妻財產制自由之規定，修正本國法主義與不變更主義之缺點

9。但法庭地法在涉外民事案件的適用基礎，通常是事涉內國公序良俗之保護，而將夫妻財產制視為具有足以排除外國法適用的公序良俗之性質，學

8 陸東亞，《國際私法》，頁 242；轉引自林秀雄，《涉外民事法律適用法第十三條之研究》，

前揭書，頁 228。

9 陳榮傳，《夫妻財產制準據法之研究》，前揭書，頁 267-268。

(5)

者多認為並不妥當¹⁰。

或有學者將之與德國一八九六年修正前之民法施行法第十五條第二項相比，依其規定：『夫於婚後取得德國國籍，或外國人夫妻於內國有住所時，夫妻財產制，依結婚時夫之本國法。但，夫之本國法縱然禁止訂立夫妻財產契約，夫妻亦可訂立之』，並主張我國雖未如德國般明顯的採取住所地法主義，但通常會依中華民國法律訂立夫妻財產契約之夫妻，多與中華民國有關係，其中又以於中華民國有住所之外國人夫妻與中華民國關係最為密切，因此，仍隱約可以找出住所地法主義之色彩¹¹。如此費心解釋的目的，主要是基於住所地法主義比起本國法主義更能保障第三人之利益與交易之安全，因此認為該項是藉由採取間接的住所地法主義及有限制的變更主義，以保護內國交易之安全¹²。然而，從條文文義或立法理由並無法看出保護交易安全之意旨，縱使肯定其保護之功能，但是否依中華民國之夫妻財產制訂立，完全取決於夫妻之意思，如夫妻不願訂立，亦無法強制之，對於保障交易安全仍有不足¹³。因此，第十三條第一項但書修正本國法主義與不變更主義之規定，不論是基於配合民法夫妻財產契約之目的或保護交易安全之目的，均有重新檢討之必要。

第四項 招贅婚之夫妻財產制

我國民法將婚姻區分為兩類，即嫁娶婚與招贅婚，涉外民事法律適用法第十三條第二項即是招贅婚之立法方式，其規定：『外國人為中華民國國民之贅夫者，其夫妻財產制依中華民國法律』。本項僅規定外國人為中

10 蘇遠成，前揭書，頁 308；陳榮傳，《夫妻財產制準據法之研究》，前揭書，頁 268。

11 林秀雄，《涉外民事法律適用法第十三條之研究》，前揭書，頁 227。

12 林秀雄，《涉外民事法律適用法第十三條之研究》，前揭書，頁 226、228。

(6)

華民國國民之贅夫之情形，有學者認為對於未明文規定的中華民國國民為外國人之贅夫，及外國人為外國人之贅夫之情形，解釋上應認為係法律漏洞，而應類推適用同條第一項之規定，即原則上以妻結婚時所屬國之法為準據法，但依中華民國訂立財產制者，亦為有效¹⁴。惟管見以為，第十三條第一項既未區分招贅婚與嫁娶婚，則關於中華民國國民為外國人之贅夫，及外國人為外國人之贅夫之情形，直接適用第一項即可。換言之，第二項規定主要是基於保護中華民國人之利益，而設之例外規定，若不屬於該項之情形，則回歸第一項之原則，並無法律漏洞的問題。

關於本項之規定，有學者認為其實際上隱含有住所地法主義之色彩，

蓋其立法理由謂：『外國人為中華民國國民之贅夫者，應以妻之住所為住所（民國八十七年修正前民法第一千零二條規定），且其妻多未喪失中國國籍，關於夫妻財產制，如適用中國法，則於其利益之保護，較能周密，

其理由與現行涉外民事法律適用法第十二條之情形相同』。亦即，外國人為中華民國國民之贅夫者，應以妻之住所為住所，則該夫妻於中華民國有住所，故適用中華民國法律作為夫妻財產制之準據法即相當於夫妻之住所地法，如此解釋之主要目的乃在透過住所地法主義，解釋本條具有保護交易安全之功能¹⁵。但有認為贅夫以妻之住所為住所，乃是依妻之本國法，

即我國民法規定而得之結論（民國八十七年修正前民法第一千零二條規定），並非即改採住所地法主義之徵兆¹⁶。且在外國人為中華民國國民之贅夫之情形，依我國法第十二條後段及第十三條第二項規定，住所地之決定與夫妻財產制準據法都是依中華民國法律，但並非因而得出夫妻財產制之準據法即為住所地法之結論。例如，日本人A為中華民國國民B之贅夫，依第十三條第二項夫妻財產制之準據法為中華民國法律，至於住所之決定依

14 陳榮傳，《夫妻財產制準據法之研究》，前揭書，頁 270。

(7)

第十二條後段規定應依中華民國法律，而依修正前之一千零二條規定以妻之住所為住所，若B將住所設在日本，夫妻財產制之準據法即非住所地法。

因此，本條並非為交易安全所設之例外，而是為維持嫁娶婚與招贅婚之形式。然而，婚姻是兩人為共同生活、彼此扶持而設之制度，無庸有嫁娶或招贅婚之分，贅夫婚姻制度之存在，徒然予以男女平等之假象及藉口，民法已於民國八十七年修正時廢除此一觀念¹⁷。因此，涉外民事法律適用法第十三條第二項亦有隨之修正之必要。

第五項 不動產所在地之例外規定

我國關於夫妻財產制原則上是以夫之本國法作為單一之準據法，無論是動產或不動產，亦不論其所在何處，一律依夫之本國法。然而，當夫妻財產制準據法之內容與不動產所在地之法律不同時，是否需考量不動產所在地之強制規定，則有不同見解。涉外民事法律適用法第十三條第三項採肯定見解，其規定：『前二項之規定，關於夫妻之不動產，如依其所在地法應從特別之規定者，不適用之』。立法理由謂：『夫妻財產制，屬於婚姻效力之一端，原則上固依屬人法則，從夫妻之本國法，惟財產制有關不動產之部分，尚須顧及不動產所在地之強制規定，以免窒礙難行，故增設本文』。此一規定，學理上稱之為『屈服條款』¹⁸。對此有學者認為其規定，

或是自覺本國國際私法之缺陷，或是顧慮不動產所在地之強制規定，於方

17 參照民國八十七年民法第一千條及第一千零二條之修正理由。

18 但有認為所謂的『屈服條款』，依早期波蘭、德國之立法例，是以不動產所在地國之國際私法為優先，再依當地之國際私法之規定決定準據法。而依我國現行法規定，不動產所在地之所以被適用，乃涉外民事法律適用法第十三條第三項規定所致，與不動產所在地之國際私法如何規定無關。換言之，依該項規定適用不動產所在地法時，乃適用其實體法，而非國際私法。因此本條項之性質，近似英美法上之動產不動產區別主義，而與『屈服條款』相去較遠；參照陳榮傳，《夫妻財產制準據法之研究》，前揭書，頁 275。

(8)

便上，才設置屈服條款，並非合理主義下之產物。就前者而言，毋寧應於國際私法之立法上作全盤的檢討與改革¹⁹；就後者而言，以下區分三種情形討論之。

一是關於判決之實效性問題，原本夫妻財產制所準據之法律，如何於不動產所在地實現，乃是外國判決之承認與執行的問題。例如，依我國民事訴訟法第四百零二條及強制執行法第四條之一的規定，除非該判決之內容或訴訟程序違反公序良俗，否則無庸再進行實質審查，因而即使外國判決所適用之準據法違反我國國際私法準據法則之規定者，仍無礙於判決之承認與執行²⁰。但在不動產情形時，依我國民事訴訟法第十條，物之所在地國對於其領土內之物權，有專屬管轄之規定，則在他國依其內國國際私法所為之判決，即有不被承認之可能（民事訴訟法第四百零二條第一項第一款），因此有認為涉外民事法律適用法第十三條第三項之設，是基於所在地法對於其領土內之物權有專屬管轄之故，如不承認所在地法之權威，

貿然以夫妻財產制準據法之規定，予以判定，對於判決之承認與執行會有困難²¹。固然，準據法問題、國際裁判管轄問題與外國判決的承認問題係三位一體，必須整體觀察，始能正確的保握研究重點²²，但其中的連繫關係並不妨礙其區別的認識，國際裁判管轄權之問題與準據法之決定問題並不相同，上述說法無異是以法庭地之選定作為準據法之依據，並不妥當²³。

20 劉鐵錚、陳榮傳，《國際私法論》，前揭書，頁 725-726。

21 李健，《國際私法上夫妻財產制度之研究》，臺灣大學法律研究所碩士論文，1985 年出版，

頁 89。

22 石黑一憲，《國際私法と國際民事訴訟法との交錯》，有信堂高文社，1988 年 7 月初版，頁 185；轉引自郭豫珍，《國際管轄權與準據法研究體系的區別與連繫》，國際私法理論與實踐（二），

劉鐵錚教授六秩華誕祝壽論文集，學林文化出版，1998 年 9 月一版，頁 112。

23 誠如學者所云，管轄權之確定與準據法之選擇在法律邏輯上係屬完全不同的步驟。前者係所謂

『司法管轄』，其政策考量乃在於由何國法院審理該涉外案件，始具有『合理基礎』，能使裁判公

(9)

因此，透過判決之承認與執行，夫妻財產制準據法之相關規定仍可能於不動產所在地實現。

二是關於登記制度之問題，例如夫妻於不動產上設定某種不為所在地法所承認之物權，或設定僅該夫妻財產制中特有的物權等是，其物權即無法為所在地法所承認。惟對於不動產可否設立某種物權，應定性為物權關係，依物權之準據法即物之所在地法決定，如此在登記制度上當不致有所扞格。

最後，若夫妻財產制準據法與不動產所在地法之衝突，無法透過上述二種方法解決時，也有見解認為可以依適應問題，對於夫妻財產制準據法所規定之物權，於不動產所在地上加以承認²⁴。此部分將另於第六章再做說明。

是以在外國立法例上，本來設有屈服條款之捷克及波蘭之國際私法，

已於一九六四年及一九六六年修正時刪除²⁵，目前只剩下德國仍保留該規定。但與我國不同者，德國之屈服條款於新法修正後，移至第三條第三項，

適用於所有親屬及繼承事件，蓋如繼承問題，也會發生繼承準據法與不動產所在地法衝突之問題，我國為何單獨只就夫妻財產制準據法設置屈服條款，立法理由上並無明白說明。因此，在立法論上，我國是否有必要採取此一立法，又即使採之，是否只限於夫妻財產制之問題，均有全盤考量之餘地。

再者，雖然立法理由並未提及，但一般認為不動產所在地法之適用具

平而有效率，其不僅要考慮到良好的審判，在很大的程度上也需兼顧訴訟當事人，尤其是被告的方便；反之，準據法的選擇則指『立法管轄』，其政策考量則在於適用何國之實體法，才能圓滿的解決該涉外事件的生活關係，其所考量的因素係較普遍而一般性；參見郭豫珍，前揭文，第 112-113 頁。因此有管轄權之法院未必即為準據法所指向應適用準據法之國家的法院，反面言之，

無管轄權之法院也未必不能作為準據法所指向之準據法國。

24 溜池良夫，前揭書，頁 318。

(10)

有保護交易安全之功能。蓋第三人多半具有屬地之性質，相較於本國法主義或住所地法主義，物之所在地法是最容易為第三人所知悉之法律，故最能保障第三人之利益²⁶。惟若夫妻之財產關係，僅止於夫妻之間，而與第三人無涉時，適用物之所在地法之結果，由幾個不同的法律來規律夫妻之財產關係，對夫妻而言，既不方便且不符實際。因此，在立法上似可考量，

涉及第三人之法律關係或物權變動時，始應依不動產所在地法，僅存於夫妻間之法律關係，仍應以夫妻之本國法為準²⁷。換言之，倘認為不動產依所在地法之目的在於保護交易安全，應將之限於涉及第三人時之財產關係，較為妥當。

第六項 保護交易安全之相關規定

夫妻財產制之準據法往往牽涉第三人之權利關係，我國涉外民事法律適用法第十三條第一項前段，以結婚時夫之本國法主義為準據法，對於與之交易之第三人而言，必須先知悉夫妻結婚時夫之本國法為何，及該國法律關於夫妻財產制之實質內容後，方能充分保障自己的權益，然而此等調查義務對第三人過於繁重，因此，設置保護規定誠屬必要。對此，我國涉外民事法律適用法可謂無任何明文規定，或有學者將第十三條第一項但書及第二項規定解釋為含有住所地法主義之意義，因而具有保護交易安全之功能，然而其不當之處，已如上述。另外，同法第十三條第三項依不動產所在地法之特別規定，一般認為此主義乃最具有保護交易安全之功能，但我國之立法理由卻未提及，且其未將夫妻之間的財產關係，及涉及第三人時之財產關係作區別，固然適用結果有利於第三人時，但學說上仍稱之為

26 林秀雄，《夫妻財產制統一之必要性》，前揭書，頁 74。

27 陳榮傳，《夫妻財產制準據法之研究》，前揭書，頁 274；林秀雄，《涉外民事法律適用法第十三條之研究》，前揭書，頁 233。

(11)

『屈服條款』，並非保障交易安全之規定。

因此，我國有學者將夫妻財產制保護交易安全之規定，求之於民法第一千零七條：『夫妻財產制契約之訂立、變更或廢止，應以書面為之』，以及同法第一千零八條第一項：『夫妻財產制契約之訂立、變更或廢止，非經登記，不得以之對抗第三人』之規定，並認為解釋上宜認為，除我國民法所規定之法定夫妻財產制外，其他夫妻財產制在未經登記前，均不得對抗第三人²⁸。然而，上述說法誠有疑問，蓋我國民法之適用，乃以夫妻財產制之準據法為我國法作為前提，換言之，如所指定之準據法非我國法，

而是依外國法之夫妻財產制或夫妻財產契約，即無上開規定適用之餘地。

另外，實體法上保護交易安全之規定是否能適用於涉外關係亦不無疑問。

例如，夫妻均為甲國國民，兩者於結婚時締結夫妻財產契約，約定夫妻間所有財產均為共有，並依其內國法登記，之後夫獨自就位於我國之財產與我國人民交易，就其夫妻財產之歸屬發生爭執的情形。此問題之準據法依涉外民事法律適用法第十三條第一項前段規定乃為甲國法，如以該甲國法規定夫妻財產契約經登記得對抗第三人，因而認為在甲國之登記得對抗我國人民，對於交易安全甚為不利，蓋該夫妻財產契約之登記，在內國查閱已有困難，更何況在外國之情形。因此，關於夫妻財產制保障交易安全之規定，有必要在國際私法之立法上另設規定。

第二節修正草案與未來之立法方向

綜上所述，我國涉外民事法律適用法第十三條第一項前段就夫妻財產制之準據法，以夫之本國法主義為原則，且為避免夫任意變更國籍而影響妻或第三人之權益，故同時採行不變更主義；另外，為配合我國民法之夫

(12)

妻財產契約及八十七年修正前招贅婚之規定，而有第一項但書及第二項之規定；最後，為顧及不動產所在地之強制規定，針對夫妻之不動產在他國之情形，於第三項設有屈服條款。然而，其規定之不當之處，已如上節所述，民國九十二年十一月十一日司法院公告之涉外民事法律適用法修正草案，對於該條即有若干修正。以下就相關條文及修正之要點分別說明之²⁹。

★第四十四條

夫妻財產制，夫妻以書面合意適用其一方之本國法或住所地法者，依其合意定其應適用之法律。

夫妻無前項之合意或其合意依前項應適用之法律無效時，其夫妻財產制依夫妻共同之本國法，無共同之本國法時，依共同之住所地法，無共同之住所地法時，依與夫妻婚姻關係最切地之法律。

前二項之規定，關於夫妻之不動產，如依其所在地法，應從特別規定者，

不適用之³⁰。

★第四十五條

夫妻財產制應適用外國法，而夫妻就其在中華民國之財產與善意第三人為法律行為者，關於其夫妻財產制對該善意第三人之效力，依中華民國法律

29 本草案係摘自九十二年十月二十八日司法院公告版本。

30 修正理由：一、現行條文關於夫妻財產制應適用之法律，未能平衡兼顧夫妻雙方之屬人法，

有違當前男女平等之世界潮流，爰參考一九七八年海牙夫妻財產制準據法公約、德國民法施行法第十五條、日本法例第十五條、義大利國際私法第三十條、瑞士國際私法第五十二條等立法例之精神，兼顧夫妻財產制對於夫妻及交易第三人之重要性及影響，合併現行條文第一項及第二項，

規定夫妻財產制得由夫妻合意定其應適用之法律，但以由夫妻以書面合意適用其一方之本國法或住所地法之情形為限。二、夫妻無前項之合意或其合意依前項應適用之法律無效時，其夫妻財產制應適用之法律，仍應與夫妻之婚姻關係具有密切關係，爰規定其應依夫妻共同之本國法，無共同之本國法時，依共同之住所地法，無共同之住所地法時，依與夫妻婚姻關係最切地之法律。三、

現行條文第三項不修正。

(13)

31。

第一項 承認當事人合意選擇法律

第一款 採取當事人意思自主之理論根據

於夫妻財產制之準據法導入當事人自主，綜合學者見解，其理由大致如下。亦即，一、夫妻財產制也具有財產法之性質，基於當事人有自由形成其財產關係之權利，承認當事人自主是適當的；二、準用關於婚姻一般效力之規定時，修正草案第四十三條採取階段的連結，但未必與當事人有最密切關係，此外，於階段連結之最後一階，即最密切關連之法的認定，

判斷上並不容易，會造成夫妻財產關係之準據法不明確之問題，希望透過當事人自主的方式，以資明確；三、就夫妻財產制準據法應採變更主義或不變更主義，學說上迭有爭論，各國立法上亦各有擅場，本於尊重當事人之意思，在立法上委由當事人決定是否變更準據法，可克服變更主義與不變更主義之缺點。換言之，於變更主義下，變更客觀連繫因素所導致準據法之變更，可能違反當事人對於財產關係固定性之期待；不變更主義下，

只有與過去有關連性之準據法，卻依然持續規範夫妻財產關係，可能導致其財產關係無法適應新的環境。因此，容許當事人選擇準據法，可以滿足其不同之需求；四、緩和夫妻財產制客觀連繫因素中本國法主義與住所地

31 修正理由：一、本條新增。二、夫妻財產制應適用之法律，原應適用於夫妻之所有財產，但如該法律為外國法時，其內容未必為與夫妻為法律行為之第三人所明知，故宜適度限制其對第三人之適用範圍，以保護交易安全。夫妻財產制應適用外國法時，如夫妻就其在中華民國之財產與善意第三人為法律行為，關於其夫妻財產制對該善意第三人之效力，即善意第三人與夫妻財產制間之關係，因與內國之交易秩序關係密切，爰規定其應適用中華民國法律，以維護內國之交易秩序。

(14)

法主義之對立；五、一九七八年海牙關於夫妻財產制準據法之公約及各國之立法，關於夫妻財產制有承認當事人自主之傾向，從國際私法統一的觀點，我國宜跟隨此一立法趨勢，以達到國際判決一致之理想³²。

不過對於夫妻財產制準據法採取當事人意思自主，仍有如下之批評：

一、即使夫妻財產制具有財產法之性質，但仍屬於家族法的領域，允許當事人選擇準據法並不妥當；二、若承認法選擇，婚姻之身分上效力準據法與財產上效力準據法將無法一致；三、夫妻財產制是以夫妻間之物權變動等處分權限之限制做為對象，婚姻財產上效力之當事人自治，必須以當事人得於物權法之領域自治為前提。且若承認法選擇，將更加深總括準據法與個別準據法間之衝突；四、第三人（包括子女與契約當事人）的利益也必須考慮；五、所準據之實質法若廣泛的承認夫妻財產契約之可能性，就可以回應夫妻財產關係自由形成的要求，從而並無容許當事人選擇準據法之必要³³。

對於上述批評，肯定法選擇者則認為：一、夫妻財產制雖然是身分法上的事項，但若只有婚姻關係的財產面成為問題時，貫徹客觀連結之理由為何不無疑問；二、與婚姻身分上效力之準據法一致的要求也非絕對，例如，本來應為婚姻身分上效力但向來都定性為扶養的事項，在許多國家之實定法上，也是與婚姻身分上效力之準據法不同，而依個別獨立的連結。

且若擴大婚姻身分上效力準據法之法選擇，兩者不一致的情形也可能減少；三、前述第三點以物權法之領域必須承認當事人自治為前提，方可承認夫妻財產制之當事人意思自主，然此一論點是否可導出夫妻財產制法選

32 南敏文，《法例の一部改正について》，前揭書，頁 39；溜池良夫，《国際私法講義》，有斐閣，1993 年 4 月初版，頁 426；橫山潤，《国際家族法の研究》，有斐閣，1997 年 6 月初版，

頁 104-106；野村美明，《夫婦財産制と当事者による準拠法の指定》，載於《国際私法の争点

（新版），ジュリスト増刊----法律学の争点シリーズ８》，澤木敬郎、あき場準一編，有斐閣，

1996 年 7 月，頁 165。

33 橫山潤，前揭書，頁 106-107。

(15)

擇之否認，容有疑問。且與個別準據法之間的抵觸，可以說與法選擇的範圍如何息息相關；四、關於第三人利益保護之問題，以外國法為準據法之夫妻財產契約，各國多設有登記制度，故承認法選擇毋寧較能保護交易安全與第三人之利益；五、即使夫妻財產制所準據之實質法允許當事人訂立夫妻財產契約，但實質法在規範夫妻財產契約時，多未考量其涉外性，解釋上亦無從期待之。例如，實體法規定締結夫妻財產契約限於結婚前，即無法適用於某些涉外關係的案例。因此，以實質法上關於夫妻財產契約之規定為依據，期待夫妻間財產關係的自由形成，確有困難³⁴。

因此，我國修正草案第四十四條第一項承認當事人得合意選擇法律之規定，儘管修正理由僅提及參考外國立法例此一理由，但從上述正反意見之思辨，上述法選擇制度應值得肯定。

第二款 法選擇之對象

一、量的限制說與無限制說：

允許當事人合意選擇法律後，下一個問題即為是否對於所選擇之法律附加量的限制。其考量之因素如下：一、容許法選擇規定之主要目的，在於承認當事人有財產關係之形成自由，還是保障當事人對於財產關係的預見可能性；二、考量當事人利益與第三人之保護，是否應該採取恣意的法選擇；三、是否應該考慮財產關係清算時，有可能為法庭地國之國際私法對於夫妻財產制所採用的連繫因素；四、是否應該考慮與繼承準據法間的調和。惟一般而言，當事人會選擇的法律，除了其本國法、常居所地法或不動產所在地法之外，是否還有其他可能性，不無疑問。再者，承認當事

34 橫山潤，前揭書，頁 107。

(16)

人得指定沒有客觀關連性的法秩序，其理由為何也必須說明。對此，學說上認為左右立法最關鍵的因素，在於立法國的實質法對於夫妻財產契約承認多大程度的自由，以奧地利國際私法為例，其國際私法第十九條之所以對於當事人法選擇之範圍不設限制，實乃該國之實體法上對於夫妻財產契約未設限制之故³⁵。

在我國法部分，首先，我國民法之夫妻財產制雖允許當事人得訂立夫妻財產契約，但只容許在本法所定之約定財產制中選擇其一（民法第一千零四條），此一實體法之規定反映在國際私法上，對於當事人法選擇的範圍也應設有限制。此外，由於夫妻財產與通常之財產關係仍屬有間，可謂與婚姻生活息息相關，且為避免合意選擇範圍漫無限制，影響交易安全。

故修正草案第四十四條第一項對於夫妻財產制準據法設有量的限制，誠值贊同。

二、當事人得選擇之準據法

除了奧地利國際私法以外，多數國家對於當事人得選擇之法，均限於與夫妻有關連性之法秩序，雖然各國立法例略有不同，但一般而言，不脫夫妻一方之本國法、住所地法或常居所地法，以及不動產所在地法三種情形。

A、夫妻一方之本國法

一般而言，以本國法主義作為屬人法基準之國家，允許當事人選擇一方之本國法作為夫妻財產制之準據法，乃極為自然之事。即使是就屬人法事項採住所地法主義之瑞士，也規定當事人得選擇一方之本國法，其理由在於即使住所地法與本國法不同，當事人將來也可能有回到本國的意思。

35 橫山潤，前揭書，頁 108-109。

(17)

的確，考量當事人一方之本國有可能成為結婚後生活的重心，或夫妻可能於結婚前已經在其本國累積相當之財產，從而允許當事人選擇一方之本國法為準據法有其合理性³⁶。

又，所謂一方之本國法，於當事人具有雙重國籍的情形，應如何處理，

不無疑問。外國立法例上，如前章第二節所述，瑞士、日本等國均認為當事人所有國籍所屬國之法，皆得成為法選擇之對象。至於德國民法施行法第十五條第二項第一款無明文規定，在學說上固然不無爭議，但基於同法第十四條第二項之規定，在解釋上得認為具有雙重國籍之一方，得於結婚時選擇其一作為本國法（但以配偶亦為該國國民為限）作為婚姻效力之準據法，並依第十五條第一項作為夫妻財產制之準據法。

相比之下，在我國法方面，由於我國修正草案第四十四條第一項，並無如瑞士法之明文排除確認本國法之程序，且其文義係規定夫妻一方之

『本國法』，而非『有國籍之國之法』，也不能採取如日本法般之解釋，亦無法如德國法般，透過選擇所屬國籍之一為婚姻效力之準據法，以間接決定夫妻財產制之準據法。因此，依我國修正草案第四十四條第一項選擇夫妻一方之本國法，於當事人有多重國籍時，依文義解釋，仍必須先依修正草案第二條判定其本國法為何。惟從立法論上而言，由於實務上認定何者為當事人之實效國籍，往往不無困難，因此，基於避免認定上之困難，以及尊重當事人之意思，是否擴大雙重國籍當事人得選擇之本國法的範圍，

不無探究餘地。然而，即使採取否定說，對於夫妻本國法之選擇，在解釋上也多半不會有影響，蓋夫或妻得以該法選擇為由，同時承認與該國有最密切牽連。換言之，以當事人所選擇之法作為法院判斷關係最切之國籍時的依據，也可導出與肯定說相同之結論。

B、夫妻一方之住所地法或常居所地法

(18)

即使就屬人法事項採取本國法主義之國家，也承認夫妻一方住所地法或常居所地法之法選擇，其理由在於夫妻財產關係的問題，不能無視於當事人生活環境的法律。我國修正草案第四十四條第一項允許選擇當事人一方之住所地法作為夫妻財產制之準據法，意即在此。然而，自從海牙國際會議提倡以常居所地作為連繫因素後，各國立法例逐漸有以之取代住所地之傾向，儘管其定義尚未統一，然而相較於住所，由於常居所地僅需客觀上相當期間居住之事實，不需要認定當事人之主觀意思，認定上較為明確、便利。因此，我國是否跟隨此一立法潮流，以常居所地取代住所地，

不無探討之空間。

C、不動產所在地法

一九七八年海牙關於夫妻財產制準據法公約第三條及第六條、德國民法施行法第十五條，以及日本法例第十五條等，均允許當事人選擇不動產所在地法，其理由如下：一、依據德國法律委員會的提案，主要是考量外國人夫妻取得位於德國之不動產時，其法律適用更為容易。若夫妻選擇德國法，就沒有必要去審理外國夫妻財產制之各規定，例如是否有限制其中一方之處分權，或該不動產是否依外國法成為財產共同制的要素³⁷；二、

不動產可以說是夫妻財產重要的構成部分，容許國籍與常居所不同的夫妻選擇不動產所在地法，尤其具有合理性；三、以英美法系為主之各國，對於夫妻財產中之不動產，係依不動產所在地法，故即使欲使夫妻財產制適用單一準據法，也不能無視於不動產所在地法之規定。然而，若如英美法系國家般，以不動產所在地法作為客觀連結，往往會產生違反當事人的預測的結果。蓋夫妻在不同國家擁有不動產的情形，通常無欲以複數的法律規範財產關係。例如，個別財產制下生活的夫妻，單獨在國外取得不動產的情形，若因為該外國法恰巧是採取共同財產制，該不動產即因而成為夫

37 Henrich, Dieter著，佐藤文彥譯，《国際家族法 Internationales Familienrecht》，日本加除出版株式会社，1992 年 10 月初版，頁 89-90。

(19)

妻的共同財產，此一結果未必是夫妻雙方所渴望的。又，與上舉之例相反，

共同財產制下生活之夫妻一方，在採行個別財產制之國家以共同財產取得不動產的情形，若該不動產作為買主即夫妻一方的特有財產，卻可能對於他方配偶遭受不測之損害。因此，上述客觀連結所帶來的問題，改為由當事人決定是否選擇不動產所在地法，似乎較為妥當。換言之，夫妻財產關係因不動產所在地之不同而依不同法秩序的結果，不外乎是當事人同意這樣的規範，且也可以認為是當事人基於自己的判斷而接受的危險³⁸。

然而，與海牙公約、德國或日本立法例不同，我國修正草案第四十四條第一項規定得選擇之法，並不包括不動產所在地法。此或許是因為修正草案同條第三項設有屈服條款，若再承認當事人不動產所在地之法選擇，

也可能只是具文而已。蓋不動產所在地法之適用只有在與所指定之準據法不同時才有意義，但此時依屈服條款乃強制的適用不動產所在地法，並不因當事人是否選擇不動產所在地法而有所不同。又，不動產所在地法之法選擇，一方面無法避免夫妻財產制準據法割裂適用之批評，且若準據法相互間發生矛盾，婚姻關係解消時之清算恐怕會有困難³⁹，此已非透過當事人同意就可以克服之缺點。另一方面，是否依不動產所在地法係取決於當事人之選擇，對於確保不動產權利關係之實效性，又能有多少期待？甚至不如採取屈服條款。雖然本文亦不贊同屈服條款，但以法選擇之方式取代，反而更不妥當。綜上所述，本文較贊成我國修正草案之見解。

第三款 合意選擇之方式與實質要件

關於合意選擇之方式，由於夫妻財產制往往於婚姻相當期間經過後才會成為問題，準據法選擇之有無實有明確之必要，故各國多設有一定之方

38 橫山潤，前揭書，頁 110-111。

39 此為瑞士國際私法未納入不動產所在地之法選擇的理由；參照橫山潤，前揭書，頁 111。

(20)

式規定，我國修正草案第四十四條第一項規定夫妻財產制準據法之合意應以書面為之，值得贊同。

關於合意選擇之實質要件而言，依同條第二項規定：『當事人無前項之合意或其合意依前項應適用之法律無效時……』之反面推論，本項之合意應限於合意有效的情況。然而，修正草案第四十四條第一項僅規定合意之方式，未規定其實質要件，因此，就夫妻間之合意是否有效的問題，應依何一準據法，不無疑問。在解釋上可能有國際私法自體說與準據法說兩種不同的見解。各國立法例中，如海牙公約第十條規定：『關於指定準據法之夫妻合意之要件依所指定之法律』，以及瑞士國際私法第五十三條第一項：『合意選擇夫妻財產制所應適用的法律時，應以書面為之或由夫妻財產契約得以明顯推定者為限，其餘方面應適用夫妻所合意選擇之法律』，係採準據法說，學說上該說亦不乏支持者⁴⁰，惟此一見解實具有理論上之矛盾，例如，當事人合意選擇某國法律為準據法，但當事人是否有合意以及合意之有效與否發生爭議時，此時應由何國之法律決定？如適用該合意選擇之法律為準據法，但該法律是否即為應適用之法律尚未確定，由其決定合意有效與否，難免會發生循環論證。因此，有學者認為當事人準據法指定行為之有效性不是依該國之實質法決定，而應依國際私法本身決定

41。亦即，指定準據法的意思表示有無瑕疵及其效果等等問題，應作為法庭地國際私法之解釋問題而為合理的決定。至於在解釋上，則有學者認為於準據法指定行為有重大錯誤時為無效，於有詐欺或脅迫情形時為得撤銷

42。

40 南敏文，《法例の一部改正について》，載於ジュリスト，第九四三號，1989 年 10 月，頁 39；

陳榮傳，《夫妻財產制準據法之研究》，前揭書，頁 269。

41 劉鐵錚、陳榮傳，前揭書，頁 125；蘇遠成，前揭書，頁 221。

42 溜池良夫，前揭書，頁 427、頁 332-333。

(21)

第四款法選擇之時間點與溯及效

修正草案並未限制法選擇之時間點，因此，夫妻得於結婚前或婚姻中，

隨時選擇或變更原來的準據法。又，即使所選擇之準據法與婚姻關係喪失關連性，也不影響法選擇之效力，此乃採取變更主義下，基於尊重當事人對財產關係之明確性與固定性之期望，所不得不為之解釋。於結婚後選擇準據法的情形，其選擇之效力如何，不無疑問。從準據法之指定是依當事人之意思來看，委由當事人決定新準據法是否溯及既往，不無其合理性。

然而若當事人無合意時，則應以溯及效較為妥當。此部分已於第二章第三節第二項說明，茲不贅述。

第五款默示指定之容許與否

又，當事人之指定是否包括默示指定的情形，修正草案雖未明文規定，

但管見以為應不包含默示指定的情形，其理由有三：一、默示合意與法院推定當事人之意思難以分別，如承認之，可能導致修正草案第四十四條第二項之規定，形同具文；二、夫妻財產制往往於婚姻相當期間經過後才會發生問題，因此若承認當事人默示之意思，將使得夫妻財產關係於法院判斷前處於不明確的狀態，有害於夫妻與第三人間之利益；三、從修正草案第四十四條第一項之規定，夫妻財產制準據法之合意應以書面為之來看，

其嚴格方式之要求，應解為不包括默示指定較為妥當。

第六款小結

綜上所述，夫妻財產制與債之關係之準據法，雖都承認依當事人之意思指定準據法者。但是兩者間仍有幾點不同。亦即：一、與涉外民事法律

(22)

適用法第六條債之關係之準據法，以無限制說為通說⁴³不同，當事人合意指定夫妻財產制之準據法，依修正草案第四十四條第一項則設有量的限制，只能選擇夫妻一方之本國法或住所地法為準據法；二、於第六條之情形，當事人之合意不需要特別之方式，但修正草案第四十四條第一項則規定當事人之合意應以書面為之；三、於第六條之當事人自主，多數說承認默示的指定，而修正草案第第四十四條第一項準據法的指定，應解為不承認默示的指定為當；四、關於是否承認一部指定之問題，在第六條的情形，

我國甚少學者討論，於外國立法例或學說似以肯定說為有力說⁴⁴。於夫妻財產制準據法之情形，如一九七八年之海牙關於夫妻財產制公約第三條第二項及第三項及第六條第二項及第三項，明文肯定得指定不動產之全部或一部，適用不動產所在地法。德、日立法例未明文規定，雖然得否為一般性之一部指定不無爭議，但至少就不動產之情形，肯定得為一部指定。然而我國修正草案並不承認不動產所在地之法選擇，且基於夫妻財產一體之和諧關係，故管見以為應採否定說為當。

值得注意者，修正草案刪除現行法第十三條第一項但書規定：『但依中華民國法律訂立財產制者，亦為有效』之規定，蓋既然承認當事人之法選擇，當事人得合意選擇我國法為準據法，並進而依我國法之法定財產制或選擇夫妻財產契約，此一規定已無必要，且相較於現行規定，修正草案不限於選擇中華民國之夫妻財產制，可避免過於重視法庭地法之批評。

第二項 無合意或合意無效時之準據法

43 劉鐵錚、陳榮傳，前揭書，頁 126。

44 海牙國際動產買賣準據法條約採取否定見解，但如EC契約債務準據法條約第三條第一項、德國民法施行法第二十七條第一項則肯定當事人得就契約之全部或一部選擇準據法。日本學說亦以肯定說為多數說。溜池良夫，前揭書，頁 344；出口耕自，《基本論点国際私法》，法学書院，

1996 年 4 月初版，頁 26。

(23)

我國現行法第十三條第一項規定：『夫妻財產制依結婚時夫所屬國之法』，係依屬人法主義，且採取夫之本國法主義，但此一夫之本國法主義，

被認為有違反男女平等之問題。因此，修正草案一方面於第四十四條第一項規定當事人自主原則，以兼顧夫妻財產制之財產面向，另一方面於當事人無合意或其合意無效時之情形，與婚姻一般效力之準據法相同，於第四十四條第二項中，採取階段的適用夫妻共同之本國法、共同之住所地法及與夫妻婚姻關係最切地之法律，以符合男女平等之要求。本文以下就其階段連結之連繫因素，以及此一連繫因素變更時，對於準據法之影響等問題，分別探討之。

第一款 階段連結之連繫因素

首先，依修正草案第四十四條第二項，客觀連繫因素決定之準據法，

第一順位為夫妻共同之本國法，關於共同本國法之判斷，於夫妻一方或雙方具有雙重國籍的情形下，仍應先依國籍之『積極衝突』，即修正草案第二條規定，判斷出當事人之本國法後，再判斷夫妻之本國法是否同一。第二順位為夫妻共同之住所地，如前所述，是否有必要以常居所地取代，排除當事人主觀意思認定之困難性，在立法論上值得探討。第三順位為與夫妻婚姻關係最切地之法律，此一關係最切地之判斷，或可參考修正草案第四十三條之修正理由，由法院依與夫妻婚姻攸關之各項因素，包括居所、

工作地、財產所在地及家庭成員生活地等因素，以其中關係最切地之法律，為應適用之法律。然而，值得注意者，夫妻財產制之關係最切地，與婚姻身分上效力之關係最切地，在判斷上卻不一定一致。換言之，就前者之判斷，毋寧應更著重財產所在地之重要性。此外，例如夫妻從前共同之

(24)

本國法或住所地法，也可以作為判斷與夫妻關係最切地之法律⁴⁵。再者，

於有雙重國籍的情形，被排除之非實效性國籍，仍可以作為具體個案中判斷最密切牽連關係之標準。例如，夫甲同時具有中華民國國籍與日本國籍，妻乙則為日本籍，兩人並無共同住所地，就其夫妻財產制之準據法而言，首先，需先判斷甲之本國法為何，依修正草案第二條但書，採取內國國籍優先主義，故應依中華民國法律，準此，甲、乙之本國法並非同一，

且兩者又無共同之住所地，從而夫妻財產制之準據法應依第三順位，即與夫妻婚姻關係最切地之法律判斷，此時雖然夫之日本國籍在判斷本國法時被排除，但仍不妨以日本法作為夫妻最密切牽連關係之判斷。

第二款 變更主義之採用

當上述連繫因素有所變動時，是否影響夫妻財產制準據法，向來有變更主義與不變更主義二說。我國現行條文第十三條第一項：『夫妻財產制依結婚時夫所屬國之法』，係採不變更主義，其之所以採取不變更主義，

主要理由有二：一、採夫之本國法主義時，避免夫任意變更國籍，選擇對其有利之準據法，而侵害妻或第三人之權益；二、基於夫妻財產應具備固定恆久之性質之要求，避免本已固定之夫妻財產制，突然因夫之國籍的變更，由另一種夫妻財產制來規律夫妻財產關係，因而引起適用上的混亂與困難⁴⁶。在各國基於男女平等而修正夫之本國法主義後，第一個理由已不存在，但對於應採變更主義或不變更主義，仍見解分歧，如海牙公約、德國等立法例，認為第二個理由仍然存在，因此仍維持不變更主義，但瑞士、

日本之立法例，則係認為夫妻財產關係與現在之婚姻生活有較密切之關係，因而採取變更主義。

45 南敏文，前揭文，頁 39；溜池良夫，前揭書，頁 419。

(25)

變更主義與不變更主義各有其優缺點，變更主義之優點為不變更主義之缺點，而不變更主義之優點亦為變更主義之缺點。我國修正草案第四十四條第二項規定，未限制以結婚時作為判斷準據法之時點，故係採取變更主義。雖然修正理由並未說明其理由，但參考日本學者之見解，主要是基於變更主義較能適用與當事人有密接關連性之法律，亦即，在不變更主義下，由於準據法只依結婚當時有關連之地判斷，故如當事人之後完全切斷與該地之關連性，仍維持原準據法之適格性，並不妥當。尤其是採取不變更主義，往往與『夫妻共同住所地』或『夫妻婚姻關係最切地之法律』在判斷上無法配合⁴⁷。因此，本文亦贊同採取變更主義之見解，詳細理由另參照第二章第三節第一項所述。

第三款 新準據法之適用是否溯及既往

修正草案採取變更主義後，勢必面臨適用上之困擾，亦即變更後新準據法之適用是否溯及既往之難題。若採取不溯及主義，一來會造成夫妻財產關係複雜化，二來由於財產（尤其是動產）於何時取得，認定上不容易，

實際運作上會有困難。反之，若採取溯及主義，卻可能違反夫妻當初因為預見往後的生活，因而決定財產關係之意思。兩說均有所不足，即使是採取變更主義之瑞士及日本，對於該問題之見解也不一致。我國修正草案未設規定，因此修正後應如何處理，實有賴學說之解釋。管見以為是否違反當事人當初安排其財產關係之意思，不妨委由其決定，因此，為了避免認定其取得時點之困難，原則上宜先採取溯及效，但如當事人當初對該財產關係有所預見，且不欲新準據法之適用侵害其既得權，則得合意排除該溯及效。

(26)

第四款 締結夫妻財產契約時之例外規定

在變更主義下，當事人依客觀連繫因素所決定之準據法，締結夫妻財產契約的情形，若準據法發生變更，該契約的命運似乎是依新準據法決定。然而從當事人意欲財產關係固定化的觀點來看，應與法選擇的情形一樣，不隨著準據法變更而變更。換言之，依客觀連繫因素所決定之準據法下締結夫妻財產契約，可以說夫妻已經確認（即使不是選擇）該法為準據法。此一見解在立法例上不乏明文規定，如瑞士國際私法第五十五條第二項規定：『締結夫妻財產契約的情形，客觀連繫因素之住所地法發生變更，

對於準據法不生影響』。波蘭國際私法第十七條第二項也有類似之規定⁴⁸。我國修正草案雖然沒有對此明文規定，但從尊重當事人訂立夫妻財產契約之意思，似也應如此解釋較為妥當。

最後，應附帶一提的是，為了配合民法刪除招贅婚之規定，修正草案刪除現行法第十二條但書及第十三條第二項之規定，因此，將來準用婚姻一般效力之準據法時，不區分是否為嫁娶婚或招贅婚，一律依相同之準據法決定。

第三項 不動產所在地之優先適用

現行涉外民事法律適用法第十三條第三項：『前二項之規定，關於夫妻之不動產，如依其所在地法，應從特別規定者，不適用之』，修正草案第四十四條第三項，仍維持原條文，並未作任何修正。

(27)

本項之規定，依立法理由及我國學者見解，主要是顧及不動產所在地之強制規定，避免權利關係之實現窒礙難行。然而，從理論上而言，夫妻財產制準據法與不動產所在地法間之衝突問題，或應將該問題本身定性為物權關係，無適用夫妻財產制準據法之餘地，或屬於判決之承認與執行之問題，由於所在地法通常不再進行實質審查，因而夫妻財產制準據法之規定，於不動產之所在地也可以獲得承認。甚或無法透過上述二方式解決者，也有見解認為可依適應問題，對於夫妻財產制準據法所規定之物權，

於不動產所在地也有承認之必要。

從學者所舉之例觀之，設如夫妻一方之財產在外國( 婚姻成立當時夫之本國以外之第三國) ，而依夫之本國法該財產應屬夫妻財產，然依該財產所在地法，則非經一定手續，如登記等程序，該財產不得認為是夫妻財產，例如，有A國籍夫妻之一方於結婚前，在B國取得土地者，依結婚時夫所屬國之A國法，婚姻一旦成立，該土地即開始視屬夫妻二人之共有財產。

但依土地所在地之B國法則不然，非經讓與手續，該土地不得視為夫妻二人之共有財產，仍屬於該一方配偶之單獨所有。若就該土地之所有權歸屬在我國提起訴訟，仍需經依該財產所在地法( B國法 )具備一定手續，該財產始得認為是夫妻財產，否則，依夫之本國法( A國法 )雖屬夫妻財產，仍等於無。職此之故，德國國際私法學者齊特爾曼( Zitelmann) 乃謂：「財產準據法，需經特別準據法之承認，始得存在」⁴⁹。換言之，依學者之見，

有必要一併斟酌個別財產之準據法，否則該權利關係之實現，勢將窒礙難行。然而，若該不動產之問題，僅於夫妻之間發生問題時，依判決之承認與執行不得為實質審查之原則，所在地國B國承認我國之判決，認為該財產為夫妻共有，並無不妥，但若涉及第三人時，此時則應依所在地法⁵⁰。

49 蘇遠成，前揭書，頁 309-310。

50 另舉一類似之案例，如依夫妻之本國法，夫妻之所有財產，均推定為夫所有，一方之處分行為須得他方之承認，始生效力；但不動產所在地為了保護交易安全，規定一切均以登記之狀態為

(28)

惟此時所在地法之適用，乃是基於保護交易安全之理由，且限於該財產涉及第三人時始有適用，與本項之立法目的在於確保權利關係之實現，且其範圍不限於涉及第三人始有適用，已經所不同，故於修正草案第四十五條新增保護交易安全之規定後，透過本項規定保護交易安全，更屬不必要了。

第四項 保護交易安全之規定

現行涉外民事法律適用法對於夫妻財產制準據法保護交易安全之規定付之闕如，此在修正草案關於夫妻財產制準據法之修正，採取了包含密切關連法之階段性連結方法，且也承認準據法的選擇制度之下，準據法對於與夫妻交易的第三人益發不明確，對於第三人之保護也就更屬必要。因此，修正草案第四十五條：『夫妻財產制除應適用中華民國法律，或夫妻財產制契約在中華民國登記者外，關於在中華民國所為之法律行為及在中華民國之財產，不得對抗善意第三人。前項不得對抗之行為與財產，依中華民國法律』，新增保護交易安全之立法，值得贊同。但仍有幾點疑慮，

以下分別說明。

首先，依修正草案之規定，保護之對象乃是第三人為善意之情形，如第三人為惡意，則無予以保護之必要。但對於夫妻財產契約而言，本草案則是採取登記對抗制度，亦即透過登記制度，第三人既處於可得而知之狀態，乃推定第三人會事先檢查登記制度，可以認為是以法律推定第三人為惡意。惟學者多認為所謂使一般大眾得知夫妻財產之內容及效力之登記制度，在目前，非惟尚未普遍於國際社會，且此一公示方法易流於形式，而

準，未經登記者，無對抗第三人之效力，此時夫妻之本國法即對該不動產之交易，不可能發生規範作用。就此問題，陳榮傳教授也認為應區分僅存於夫妻間之法律關係或涉及第三人時之法律關係而定，前者應以夫妻之本國法為準，後者則應依不動產所在地法。參照陳榮傳，《夫妻財產制準據法之研究》，前揭書，頁 274。

(29)

查閱者，亦屬不多，實際功能不彰⁵¹，對於第三人之保護仍不周到。此乃涉及登記制度之根本問題，然而，基於夫妻間利益與第三人利益之平衡兼顧，在尚未出現其他使第三人更容易知悉的公示方法之前，登記制度仍有存在之必要性。

另外，得以登記對抗第三人者，限於夫妻財產制契約在我國登記者，

至於依外國法之法定財產制，則無法依登記而對抗第三人。我國修正理由對此雖未明白表示原因，但此一規定係仿效日本法例第十五條第三項，參酌日本之修正理由，乃是因為登記外國法之法定財產制，會產生理論及實務上的困難。亦即，在登記外國之法定財產制的情形，如果只有登記該外國名，則第三人對於外國之法定財產制仍不易知悉，但如果連外國法定財產制的內容都要登記的話，在該外國是判例法國的情形，確認該內容為何實有困難，即使是在成文法國家，遇到法律修正時之處理或該登記的外國法內容不正確時之效果等等，應如何解決，都會產生理論上及實務上的困難⁵²。因此，當事人如欲使該外國之法定財產制能夠一般性的對抗第三人，

需透過締結與該外國法定財產制內容相同之夫妻財產契約。

本條規定乃是著重在『內國』交易安全之保護，因此，保護之標的限於在中華民國所為之法律行為及在中華民國之財產。就前者而言，因法律行為而生之債之關係，有單獨行為與契約行為二者，在單獨行為只需有單獨之意思表示，即告成立，不致於有行為地不同之情形，至於契約，必須雙方意思表示趨於一致，才能成立，因此，如雙方當事人訂約時不在同一國家境內，即隔地的法律行為時，其行為地之判斷，依涉外民事法律適用法第六條第二項規定，應以發要約通知地為行為地，如相對人於承諾時不知其要約通知地者，則以要約人之住所地視為行為地。換言之，從我國對

51 蘇遠成，前揭書，頁 310-311；陳榮傳，前揭書，頁 271，註 31。

52 溜池良夫，前揭書，頁 433。

(30)

於居住在外國的第三者『發出要約之通知』，即有本條項之適用⁵³。就後者而言，由於財產所在地法最容易為第三人所知悉，對於在中華民國之財產，依中華民國法律，實為保障交易安全之最佳手段。又所謂之財產，應包括動產與不動產，且基於本條規定乃在保障交易安全，雖然未明文規定，但管見以為財產是否位於中華民國，應以交易時點作為判斷標準，不考慮之後所在地之變動。此在具有容易移動之特性的動產尤有實益，換言之，在動產之情形，若交易時並非位於我國，雖然事後遷移至我國，準據法仍非依我國法律，以免使第三人受到突襲。又，只要交易當時位於我國，

即使事後不斷變更所在地，善意第三人仍得主張依中華民國法律，也不致於有無所適從之問題。

然而，從立法論上言，我國係採取德、日之立法例，只有保護『內國』

之交易安全，因此，得排除外國法之適用者，只限於善意第三人在中華民國所為之法律行為及在中華民國之財產，且排除後，應依中華民國法律。

對此，管見以為夫妻財產制在涉及第三人之問題時，仍應依衝突法則決定準據法，否則對於在外國所為之法律行為或在外國之財產，但在我國起訴之情形，仍不足以保障交易安全，已如前第二章第四節所述。因此，參酌瑞士之立法例，我國修正草案第四十五條似可改為：『夫妻財產制中，一方配偶與第三人之法律關係，應依行為地法，或法律關係發生時，該物之所在地法定其效力（第一項）。但法律關係發生時，第三人明知或可得而知其夫妻財產制之準據法者，不在此限（第二項）』。

第三節臺灣地區與大陸地區人民關係條例第五十四條規

53 但在日本學說上，似有不同見解，有認為在隔地法律行為之情形，日本是否為行為地，應依法例第九條判斷；參照石黑一憲，《国際私法【新版】》，有斐閣，1990 年 6 月新版，頁 388。

但也有認為此時只需考慮到現實上在內國之法律行為即可，不適用關於隔地法律行為之法例第九條；參照櫻田嘉章，《国際私法【第二版】》，有斐閣，1998 年 7 月第二版，頁 249。

(31)

定

第一項 區際法律衝突概述

在一般國家只有一種法律制度，即是統一的法律制度，但有些國家因為歷史因素或政治現實，內在或外在原因，其法律制度是不統一的，因而若一個國家之內，同時存在兩個以上不同法律制度之區域者，則會產生區際法律之衝突（Interregional conflict of laws）⁵⁴。關於中國大陸與臺灣間的法律衝突，如臺灣地區與大陸地區人民關係條例及香港澳門關係條例，國內學者即多界定為區際法律衝突。其理由如下：（一）臺灣採取『一國兩區』之概念：一九九一年四月臺灣地區憲法增修條文首次將『一國兩區』

之概念明定於憲法中，臺灣地區與大陸地區人民關係條例即由此而生，以解決一國兩區法律衝突之適用問題⁵⁵。（二）大陸提出『一國兩制』之主張：

一國兩制為內地處理臺灣、香港及澳門統一問題的策略方針，在一國兩制下，將來臺灣統一後為其轄下之特別行政特區，故學者均將兩岸法律衝突定位為『區際法律衝突』⁵⁶。亦有學者認為分裂國家在兩個法域意義的地區間的法律衝突，由於在憲法上缺乏承認此種區域法律衝突問題之空間，

其法律適用問題充分顯示區域法律衝突與國際法律衝突間之界線之浮動與不確定性，性質上似屬於介在二者的固有意義之間的新類型。我國臺灣地區與大陸地區間的法律衝突問題在這種認知下，要鑑定究屬區際或國際

54 賴來焜，《國際私法中區際法律衝突之研究》，載於法律哲理與制度—國際私法，馬漢寶教授

六秩華誕祝壽論文集，元照出版，二００六年一月初版，頁 430。

55 吳天明，《兩岸法律衝突與區際衝突法之研究—兼論港澳關係》，東吳大學碩士論文，1999 年，

頁 34；轉引自賴來焜，前揭文，頁 430。

56 黃進，《區際衝突法》，臺北：永然，1996 年，頁 317 以下，轉引自賴來焜，前揭文，頁 430。

(32)

性質不僅有其難以克服之困難，從國際私法源於區際私法，而區際私法借用國際私法上的規則之精神的角度來看，可能也是多餘的。惟在『一個中國』之原則下，既係一個國家境內二個獨立法域間之法律衝突，即應界定其為區際法律衝突⁵⁷。

對於區際法律衝突，各國主要是經由衝突法規範解決，此部分與國際私法相同，但仍存有許多差異性，例如國際私法中『國籍』是屬人法是非常重要的連繫因素，但在區際私法中，國籍完全起不了作用與影響力，反而較可能引用住所或慣居地為連繫因素⁵⁸。原則上以國籍為屬人事項之連繫因素之我國涉外民事法律適用法，在臺灣地區與大陸地區人民關係條例亦捨棄此一原則，而以設籍地為連繫因素，以『戶籍地區地法』為準據法

（同法第五十五條至第五十九條）。位於身分法與財產法交錯領域之夫妻財產關係，我國涉外民事法律適用法第十三條原則上是以身分法之角度確定準據法，採取夫之本國法主義，惟臺灣地區與大陸地區人民關係條例第五十四條卻非對應的採取戶籍地區地法，而是採取獨特之結婚地法，且以單面法則規範，因而產生諸多疑問，以下就該條探討之。

第二項 臺灣地區與大陸地區人民夫妻財產關係之準據法

臺灣地區與大陸地區人民關係條例第五十四條規定：『臺灣地區人民與大陸地區人民在大陸地區結婚，其夫妻財產制，依該地區之規定。但在臺灣地區之財產，適用臺灣地區之法律』。對此，值得探討者有三：一、以結婚之行為地法作為夫妻財產制之準據法，是否妥當？二、涉及臺灣地區之財產，一律依臺灣地區之法律，並未區分是否涉及第三人，是否妥當？

57 劉鐵錚、陳榮傳，前揭書，第 750 頁。

58 賴來焜，前揭文，第 435-436 頁。

第一節 涉外民事法律適用法第十三條規定

第三章 我國現行規定之檢討及未來立法方向