癌症基因治療發明之保護－以專利適格性為中心

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國立臺灣大學法律學院法律學系碩士論文

Department of Law College of Law

National Taiwan University Master Thesis

癌症基因治療發明之保護－以專利適格性為中心

The Protection of Inventions for Cancer Gene Therapy:

Focusing on Patent Eligibility

林建良 Chien-Liang Lin

指導教授：蔡明誠博士

Advisor: Prof. Dr. Ming-Cheng Tsai

中華民國 103 年 7 月

July 2014

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謝辭

終於來到這傳說中最多人閱覽的一頁。首先最感謝的自然是這一路走來，始終以細心指導、以耐心包容我這個不成材學生的蔡明誠老師。老師學養豐富，治學認真嚴謹，不論在論文方向、用字遣詞上，都給予極具價值的建議，沒有蔡老師，絕對不會有這本論文出爐。李治安、李素華兩位老師不惜寶貴的時間，撥冗擔任口試委員，對於論文中個人思慮不周之處，提出了精闢的意見，使得本論文得以更加完備，也感謝兩位老師的指教。也要特別致謝王文宇老師，研所時代擔任王老師的助理，學習到了如何從法律外的角度來作觀察、省思，收穫良多。能在公務繁忙之餘完成論文的寫作，自然也不能不歸功於長官的指導與包容，蔡碧玉次長擔任檢察長期間，照顧有加，周志榮檢察長接任後，更十分重視公訴事務，

李海龍襄閱這數年來在辦案上的指導與經驗分享，都使我對於檢察業務得以迅速上手，而能抽空進行論文的寫作。在民生組的兩年暨公訴組的一年，更承蒙絲漢德、馮成、林黛利、蔡名堯等主任照顧備至，司訓所時蕭方舟老師的冷笑話滋潤，

都是本論文得以完成的重要原因。

其次，謝謝鮭鮭、老逼、劉大婷、蔡阿品，感謝你們在我即將放棄論文時，

拉了我一把，也謝謝你們請假以專案的規格來支援我的論文研討會，還不時的幫我代班、代庭，催生了這本論文。感謝宗翰、維翰、士淵、頲翰、茵絜，互相加油打氣以及業務上的支援。感謝當兵時的好同梯與好同事：昀哲、大木、皓元、

丁寶、彥強、泰宇、專專、佳霖、麥嵐、其達、阿賢師、象吾、楷仁、尚儒、殺氣哥，以及最令人敬愛的桂瑩學姐，我永遠會記得我們人生中生活最規律的一年以及那消逝的軍法。謝謝 Lillian、Ruby、Cathy、Jinjor，真是懷念一起托福書會的日子，有了你們，我才順利通過托福，拿到了畢業的半張門票。謝謝司訓的好室友，現在是好爸爸的昇峰，快來新北吧。謝謝小昆昆、巴那那、鍾正妹、巧芸，

營造了研究室的歡樂氛圍（雖然最後我還是沒寫完論文）。感謝姐仔、刷刷、大師姊、劉助教、小湘湘、佩慶，經濟法組的時光真的是令人懷念。感謝國考讀書會的 local、小夜、主任、星磊，現在大家都是大律師了（星磊就認命好好辦案吧）！

謝謝大學的死黨長頸鹿楊聖文、大學時一直被誤認跟我是一對的阿給蔣偉成、還有足球好 partner 楊雨耕，感謝你們在大學四年的不離不棄（咦？），尤其阿給還特地來支持論文研討會，祝福你在德國負笈歸來後成為偉大的學者（或足球員）！

也感謝高中好友張林丞、裕仁、小六、小嘉、裕倫、忠政、李衣，每次聚會，聽著大家高談闊論，彷彿又回到了那青澀的、無畏的高中時代。謝謝前來參加研討會的學弟俞仲、在論文路上幫我許多的學妹以杉，真的是幫了我許多忙。

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感謝芃芃，雖然你只是一隻愛吃、愛睡、愛喵喵叫的貓咪，但你還是最可愛的貓咪（請來領取飼料），願妳能實踐理想，成為縱橫捭闔的大外交家！也謝謝元楷、如玉，你們的婚禮是我參加過最棒的婚禮！最後，當然要感謝我的父母、弟弟，有了家人的支持，我才得以專心在學業和國家考試上，也才能在公務之餘，

繼續重拾書本，完成論文的寫作，家庭永遠是我最重要的支柱。

走了這麼久的路，可想而知要感謝的人真的太多了。也許這正如法律這條路一樣，枯燥、漫長，但還是期許自己能秉持著蔡老師指導論文時的教誨，在未來司法實務這條路上，繼續堅定的走下去。

2014.7.30

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摘要

本文擬討論癌症基因治療相關的發明是否具有專利適格性，及應採取何種法律保護方式。我國主管機關就基因治療的相關方法專利與基因序列專利方面，與美國法院判決有不同的結果。如從專利適格性專利法之立法意旨在於促進創新來看，本文認為只要具有知識擴散的效果，便具有專利適格性。至於因科技發展所帶來關於道德倫理的考量，應由立法者另行立法規範，或由法院更加積極主動適用專利法第 24 條，輔以其他專利要件的把關，能比曖昧不明的適格性要件更能達到規範的效果。

專利和營業秘密可互相搭配，促進對發明人的保護。賦予癌症基因治療發明專利，除作為刺激研發的誘因外，並可透過授權和技術移轉機制，較能控制該技術的實施者的水準，降低社會承受的風險，故建議可修法放寬對癌症基因治療方法的專利適格，並增訂醫療行為豁免的規定，使醫療人員的醫療行為排除在專利權效力之外。

就癌症病患的權益而言，基因治療或基因檢測均重視諮商機制的落實，並保障患者尋求第二意見的機會。如專利權人以其專利限制了病患尋求第二意見的可能時，除由醫藥主管機關以行政規範禁止外，宜於專利法一併規範此種權利濫用，

確保病患的權益。

關鍵字：專利權、適格性、基因、基因治療、癌症、營業秘密、第二意見。

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Abstract

This theis is about the patent eligibility and the proper protection method of cancer gene therapy. Since the authorities of Taiwan and the U.S. have different explanations of patent law with regard to method patents and gene sequences patents, the discution begins from the purpose of patent law to promote the innovation. Hence this thesis argues that when diffusion effect of knowledge exists, the subject in issue should be patent eligible. Concerns of moral and ethical aspects with the progress of technology should be considered by legislators who propose regulations or by the courts who can apply article 24 of Patent Law more actively. When compared with the vagueness of eligibility, it is better to solve these concerns by other patent

requirements.

Besides, not only patent but also trade secrets could protect inventions. When cancer gene therapy patents are conferred, economic incentives are produced. By technology authorization and transfer, the patent holder could ensure the skill and knowledge level of conductors of such method, which reduces social cost. So this thesis suggests that patent eligibility of cancer gene therapy and exemptions of medical use should be enacted.

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Finally, for patients’ rights and benefits, the consult system should be provided to ensure the access to second opinions. If the patent holders use their patents to prevent patients from second opinions, legal and administratine approach might also be taken.

Keyword: patent, eligibility, gene, gene therapy, cancer, trade secrets, second opinion.

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第一章緒論

第一節研究動機與目的

壹研究動機

「我的母親與癌症奮鬥了近十年，最後仍在 56 歲時過世。她撐得夠久，還可以看到她第一個孫子、抱著她的孫子們。但我其他的孩子們將永遠沒有機會認識和感受這位慈祥、親切的外婆。我們時常提到『媽咪的媽咪』，我發覺我得試著去解釋帶走她的疾病，孩子們也常問同樣的情況是否會發生在我身上。我總是告訴他們不用擔心，但實情是，我也帶有了『缺陷的』基因 BRCA1：一種大幅提高乳癌及卵巢癌風險的基因。」¹

2013 年 5 月 14 日，美國知名女星安潔莉娜．裘莉（Angelina Jolie）在紐約時報上一篇名為「我的醫療選擇」（My Medical Choice）的投書震撼了全球。在該篇投書中，安潔莉娜．裘莉解釋了其家族中因帶有「BRCA1」的基因變異，使得罹患乳癌及卵巢癌的機率較一般婦女高出許多。為此，她最後決定採取乳房切除術，

以降低罹癌的風險。由於本篇的投書，使得「基因檢測」成為了熱門的醫療議題。

「癌症」──也就是惡性腫瘤──長期以來一直威脅著人類的生命。這種在過去被認為無藥可治的絕症，在醫學發達的今天，已經有了手術切除、放射療法、化

1 See The New York Times, 2013/5/14：

http://www.nytimes.com/2013/05/14/opinion/my-medical-choice.html?_r=1& (last visited June 30, 2014).

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學療法等各種治療方法，但沒有一種方式可以完全根除癌症對人類的威脅。事後的治療已是如此，事前的預防更加渺茫。在科學家對癌症成因所知有限的情況下，

除了少抽煙避免肺癌、少吃檳榔避免口腔癌（但是否抽煙及吃檳榔確實是肺癌及口腔癌的成因，學術上也不是沒有爭議）等較被公認有效之外，大部分所謂預防癌症的方法，充其量比較像是一種養生之道，談不上是有臨床數據背書的醫學根據。直到基因技術的突破，科學家發現若干癌症可能與基因突變有關，這給了許多疑似具有家族性的癌症病史及其他遺傳性疾病的患者莫大的希望，透過基因檢測，他們可以找出自己是否帶有變異性的基因，從而及早採取有效的預防措施，

甚至採取標靶性的治療方式，大幅降低罹癌的風險。

與此伴隨而來的還有基因檢測的商機。隨著民眾對於基因檢測的接受度提高，許多醫療院所開始提供基因檢測的服務，包括了為安潔莉娜．裘莉做基因檢測的 Myriad Genetics 基因科技公司，便是因成功定位 BRCA1 基因變異而開發出檢測法，並於安潔莉娜．裘莉上開投書之後聲名大噪，股價也跟著水漲船高。²然而，

基因檢測的風行也帶來了道德倫理面的爭議，除了可能衍生出基因歧視的疑慮外，開發出檢測技術生技公司們將其檢測技術、甚至是定位出的變異基因予以申請專利，將造成是否壟斷檢測技術及人類 DNA 的疑慮。以 Myriad 公司為例，其以分離的 BRCA 基因申請取得專利，但也因此遭到專利適格與否的挑戰，在經過數年的訴訟後，美國聯邦最高法院於 2013 年 6 月 13 日做出判決認定，人工合成的 DNA 片段可為專利的標的，但自然的 DNA 並非可取得專利的客體。³

更令人心動的是除了基因檢測技術外，人類有可能藉由基因科技的輔助，根本的打敗癌症這個大敵。透過在 DNA 的層次，科學家已經可以順利的將病毒的基因序列重組、改造，使其帶有對人類有治療或修補效果的基因序列，再藉由病毒

2 關於基因檢測技術的概要說明及因此帶來的商機，參見今週刊（07/01/2013），〈「裘莉效應」掀起全球預防醫學熱潮：癌症基因解碼〉，862 期，頁 106 至 116。

3 參見第三章第四節。

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的感染能力，將此段基因序列帶入人體內的標的組織或細胞，使患者的基因得到修補、改良，而達到諸如促進免疫系統的活化、阻絕腫瘤細胞滋養的途徑、甚至開啟或關閉腫瘤細胞的啟動、關閉因子等功能，達到有效殺死癌細胞，但又不損傷到其他人體組織的功效。然而，上開願景如要實現，需要不斷的研發資金投入。

而基因治療相關技術是否具有專利適格性的爭議，也為基因技術的發展帶來隱憂。

再把焦點拉回臺灣，我國因專利法第 24 條的規定，醫療方法不得賦予專利，

除此以外並未就專利適格性加以限制，從而主管機關也承認人類基因序列是可以獲得專利的。我國的規範看起來和美國是採取截然不同的模式，為何會有此差異？

此差異又將對我國的基因檢測及基因治療技術帶來怎樣的結果？

若論起我國基因治療的發展，早在 2001 年，就由長庚醫院提出以攜帶血管內皮生長因子（vascular endothelial growth factor, VEGF）的基因質體治療方式，進行下肢軀幹長久性潰瘍人體試驗，其係透過植入合成 VEGF 生長因子外來基因，在肢體患部產生大量 VEGF，誘使組織生成新血管網絡，加速傷口癒合。⁴

為因應基因治療在我國的發展，行政院衛生署於 2003 年公告「基因治療人體試驗申請與操作規範」，提供相關試驗最基本的管理要求，然嗣後均未再有相關人體試驗案的申請，直至 2008 年，才又有臺大醫院提出以 AAV-2 病毒載體轉移芳香族 L-胺基酸脫羧基酶（aromatic amino aciddecarboxylase, AADC）基因，製造多巴胺治療 AADC 缺乏症的兒童人體試驗案。⁵可見雖然目前臺灣基因治療案例不多，

然並非完全沒有相關案例，為因應未來的發展需求，故亟需相關醫藥及智慧財產權主管機關與醫療院所對基因治療載體的製造與品管、乃至智慧財產權的賦予凝

4 王德原（2009），《赴美國參加 2009 年第 5 屆細胞與基因治療國際論壇研習出國報告》，頁 23。

載於：http://report.nat.gov.tw/ReportFront/report_download.jspx?sysId=C09704269&fileNo=001（最後瀏覽日：06/30/2014）。

5 王德原，前揭註 4，頁 23。

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聚共識，對試驗安全的維持、研發的促進、醫師與病患權益保障等規範有所準備，

方為患者之福。

2012 年 11 月，歐洲藥物管理局核准基因治療藥物 Glybera 上市，為歐美首例核准上市的基因療法，它專門用來治療患有罕見遺傳疾病「脂蛋白脂酶缺乏」

（lipoprotein lipase deficiency）的病患。患有該病症患者體內的血液無法承受任何脂肪顆粒，而且無法如正常人一般飲食，容易出現各種急性胰腺癌病症。據估計，

整個 Glybera 的療程，花費高達一百多萬美元。⁶

可以預見隨著基因治療技術和藥物的進步，未來基因治療將成為生技醫藥產業的研發重點。然則就其研究成果，法律上提供了如何的保護？對於前述倫理道德的爭議，又是否已有解決之道？本文即擬以癌症基因治療相關發明為核心，探討法律上究竟可提供如何的保護方式，及對於研發單位、醫師及病患又有何影響。

貳研究目的

由於癌症基因治療相關發明的保護方式，在法律上最重要的問題即為是否採取賦予專利權的方式，鼓勵研究發展，蓋如不許專利，則發明人有可能會改以營業秘密的方式來保護其發明，而不公諸於世，如此並非社會大眾之福。然而營業秘密是否與專利必然為二擇一的關係，而無法並行？本文以為對於癌症基因治療相關發明，專利與營業秘密得併用而提供雙重的保護，在確保患者權益的前提下，

共同發揮鼓勵創新的效用。由是，本文便將以專利權的脈絡為主，探討以下議題：

一、基因治療相關發明是否能受專利保護？

6 科技新報網站（10/03/2013），〈歐盟已核准首例基因療法上市，美國甚麼時候跟上呢？〉，

http://technews.tw/2013/10/03/when-will-gene-therapy-come-to-the-us/（最後瀏覽日：06/30/2014）

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專利是公認最能夠保護發明成果、鼓勵科技創新的政策工具，然基因治療的相關發明是否能符合專利法上的要求而能取得專利保護，無疑是首先必須討論的重點。本文擬就基因治療相關的發明，以發覺罹病時為準，區分事前的基因檢測及事後的基因治療兩個層面，並分別就物品及方法專利做探討，檢視其是否可符合專利適格性及新穎性、進步性、產業利用性等專利要件。

二、專利適格性的標準為何？

就基因治療相關發明中，最具有爭議的便是人類基因序列是否可獲得專利的問題，此涉及到基因究竟是一種「發明」還是「發現」。此外，我國專利法就醫療方法不予專利，則基因治療、基因檢測是否會因被認為是醫療方法，而無法取得保護？此亦本文討論的重點。由於美國法與我國法就這部分規範不同，因此在此將介紹美國法的相關規範及案例，從中探討專利適格性的界限為何。

三、面對基因科技與專利化，法規範應如何回應？

在處理專利適格性的問題的時候，會面臨的一個疑慮是：如果賦予特定種類的客體專利權保護，是否會有違反倫理道德之虞？例如複製人技術。這也是生物科技的發展相較於其他領域的創新所特有的考量。從而，根本的問題在於：法規範遇到生物科技所帶來的倫理道德的衝擊時，到底應採取如何的立場去回應？法規範對於基因科技所可能帶來的議題、後果、風險，是否都考慮好了？此外，當我們採取專利權來保護科技研發成果時，專利權的獨占效力，又是否帶來了阻礙後續研發甚至妨害到醫師醫療行為的不良效果？本文擬從決策、風險及倫理道德的綜合觀點，評析如何證立現有智慧財產權體系的正當性及風險控管之道。

四、癌症治療方法專利是否應予開放、又有何緩和措施？

如上所述，現行專利法不允許醫療方法專利，然此一政策是否妥適，學說上

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已有許多檢討。本文將從癌症基因治療的領域，探討是否有必要賦予醫療方法專利，以及如承認醫療方法專利，又應如何緩和對後續研發及醫療行為的衝擊與爭議，並附帶論及專利權人除專利權外，有無何其他可能的利基，進而建構發明人以營業秘密保護其研究成果的可行性，以證立營業秘密與專利權並非光譜的兩端，而是可以相輔相成、發揮交錯保護的功效。

五、如何確保癌症病患的權益？

本文最後將回歸最基本的考量，也就是癌症病患的權益保障上。癌症病患有別於其他病患者的特質為何？當癌症基因治療的創新對癌症病患有其意義時，專利權的賦予又會對癌症病患帶來何種影響？癌症基因治療最終是要實施在病患的身上，因此癌症病患的主體性不能不被強調，否則恐有淪為專利發明和研究的客體之虞，唯有充分確保病患的人性尊嚴與需求，才能真正把握生物科技與倫理道德和法規範衝突時，問題的本質。

第二節研究範圍與方法

壹研究範圍

一議題範圍

本文主要處理的議題為對於「癌症基因治療」的相關發明之法律保護方式，

因此關於生物技術相關的創新如何在法律上取得妥適的保護，均為本論文所欲處理的課題。從而，本論文不限於討論以專利保護的方式，尚旁論及營業秘密保護的可能性與優缺。然畢竟專利仍是最主要的保護方式，故討論的焦點將集中於專

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利適格性的的探討上。就其餘生物科技涉及的問題，如胚胎幹細胞、複製人等議題，以及其他運用生物技術，但不涉及基因技術的癌症治療方法，如細胞治療，

均不在本文探討範圍內。又關於基因科技其他應用層面的議題，如基因改造動、

植物、基因資訊、基因隱私、基因歧視、基因資料庫等，則僅就與本文有關者，

擇要說明。

二時間及地域範圍

在中文相關文獻的蒐集上，為完整呈現我國就基因科技相關學說探討的全貌，原則上就中文文獻部分，均儘量收集、整理。就外文文獻資料，則聚焦在美國對上述 Bilski 案、Mayo 案、Myriad 案的評述，故偏重於 2008 年 Bilski 案之後的文獻。

另限於篇幅及研究方向所限，本文主要比較法的對象以美國為主，以集中比較兩國規範的差異。至關於歐洲及其他國家對於基因治療的規範模式，即不在本文研究、比較範圍內。

貳研究方法

一文獻整理法

有鑑於基因科技的發展，對倫理、法律及社會等各個面向都帶來衝突，我國法學界亦早有深入且廣泛的討論，就基因科技發展所帶來的各個層面，包括基因的定位與人性尊嚴的探索、基因資訊與基因歧視的問題、基因資料庫、族群化生技專利、胚胎幹細胞、基因改造動、植物等，均已有豐富的論述。故本文僅能簡單就與研究主題有關的部分進行整理、分析，藉此爬梳出與癌症基因治療發明保護有關的框架，作為與美國法比較、判斷的對象，期能進一步探討如何的保護機

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制最能平衡促進誘因、避免阻礙後續研發及兼顧醫、病雙方的權益。

二比較法研究

生物科技發展越成熟的國家，對於生技相關創新的保護的需求就越高，因此在此議題上著力最多、也最具代表性的國家自然非美國莫屬。尤其美國屬英美法系，判例法（case law）具有不下於實定法的規範地位，法官造法蓬勃，就生技相關創新方面，於立法者尚未表態的情況下，美國司法實務對於諸如方法專利的要件、人類 DNA 是否具有專利適格性等議題，均已有可觀的判例累積及學說討論，

此部分對採取大陸法系的我國而言，自然深具研究價值。尤其我國專利法就專利適格性的規範方式，與歐洲主要國家及歐洲專利公約大致相仿，則美國判例的論述不僅可供我國未來司法實務運作與修法時作對比、參考，學術界的評判更可藉以省思可能面臨到的問題，並預做規劃。因此，本論文擬以美國實務判決及學界見解作為比較對象，以異中求同，試圖尋出適合的規範架構。

三政策目的分析

法條結構的分析，只能輔助我們瞭解法律邏輯的推演，以避免出現自相矛盾的結論。但就本論文所欲探討的議題而言，不論在我國或美國，均缺乏立法者明文表態，使得在討論相關問題時，不得不採取政策目的取向的分析方法，亦即在釐清問題所在、並界定出所欲達成的政策目的或價值為何後，進而分析何種規範方式最能達成上開目的或價值。當然，其間所涉及欲達成的目的或價值可能會是多重的，以基因技術創新而言，其涉及到的可能是生技業者的需求、病患的需求、

醫藥人員的需求，但另外也牽涉到倫理性或公序良俗的議題，以及科技進步的公益目的等不同面向，如何取捨各個不同的價值觀，甚至考量業界及社會付出的成本，便是研究者、甚是未來立法審議的重要議題。由於專利法的目的在於促進科學技術的發展與進步，利用賦予獨占的權利作為刺激創新的誘因，故擬從決策權

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及風險等政策分析取向的考量因素，簡單論述賦予專利權可能面臨的問題及緩和。

四實務個案分析

有了理論後，仍須檢視理論是否符合實務，實務上的案例便提供了一個檢視實際社會的需求及理論是否妥適的機會。由於我國尚無癌症基因治療的案例，因此本文於檢視美國實務見解時，便將以 Bilski 案、Mayo 案及 Myriad 案三個案例，

探討各該案例中浮現出來的問題及美國法的對策，以觀察法律適用者於個案中表現出來的看法及態度為何，並於該個案事實脈絡下觀察美國學界的評析，檢視法規範是否切合實際的需求。

五訪談調查法

本文主要係以法律的角度觀點出發，探討有關癌症基因治療發明的專利化及所涉營業秘密的問題。然而法律不能逸脫社會現實，尤其最主要決定是否實施及實際治療的主體還是醫師本身，不能不考慮醫師對此主題的看法。況本文尚論及醫療方法專利及醫療豁免的議題，文末並回歸到癌症患者的權益保障，則就具體的癌症病患的醫病關係特性如何，也非純粹法學研究所能解答。從而，本文擬與腫瘤科醫師進行訪談，期能從醫學實務的觀點，提供不同於法律的省思與觀照。

然應予說明的是，此部分訪談目的僅在瞭解醫療人員的需求與看法，故並非嚴謹的質性研究，更嚴謹的實證分析仍有待未來進一步的研究。

第三節論文架構

除第一章緒論外，第二章將簡要介紹基因治療專利的爭議，第三章則依序探討美國法上專利適格性見解的演變，第四章論述癌症基因治療發明保護雙軌制的

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建構，第五章為結論。茲析述如下：

第一章為緒論，將對本文研究動機與目的、研究範圍與方法及論文架構予以簡要說明。

第二章將先分析保護癌症基因治療發明最重要的機制：專利制度，及賦予基因治療專利將產生的爭議。於結構上，將依序探討基因治療有何相關發明、專利標的適格性、是否符合專利要件以及與倫理道德的爭議，期能對於我國現行法下專利制度適用在癌症基因治療上的可行性作一個基礎的分析，並探討其可能衍生的爭議，作為與美國法比較的基礎。

第三章將對美國法上關於專利適格性見解的演變予以介紹，包括美國專利法對於專利客體的定義，及美國法院早期對物品和方法發明所做出的解釋。由於美國專利法並未對發明適格性為定義，因此當發生商業方法專利的具體案例時，美國法院不得不去論述如何區隔可專利的方法與不得專利的「自然法則」。在其論述中所提供的思考脈絡，以及對於專利是否賦予了權利人對自然法則「先占」效力的分析，足供我國參考。接著便是近五年來美國聯邦最高法院關於專利適格性的議題，所陸續做出三個重要判決：Bilski 案、Mayo 案及 Myriad 案，以及學界對上開判決的評析。

第四章將從決策機制的觀點，探討智慧財產權體系對於知識擴散、後續創新及風險控管的影響，以及在何種市場環境下，適合何種模式的決策機制，並以此模型適用到基因治療，檢討基因治療的風險評估與控管機制。其次將論述營業秘密作為另一種保護機制，對於基因治療相關發明的適用可能性，並以此為基礎，

在第三節將提出針對癌症基因治療開放醫療方法專利的可行性，輔以醫療豁免條

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款的增訂作為衡平醫療從業人員侵權風險的措施，以及以營業秘密和市場聲譽作為醫療豁免下，基因治療方法專利的利基所在。最後從醫師訪談出發，探討如何在以癌症病患權益保障的基礎下，省思癌症基因治療專利的建構，以兼顧醫、病兩端和研發的衡平。

第五章將對本文觀點做一總結。

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第二章基因治療專利的爭議

第一節基因治療的相關發明

壹基因與基因科技

一 DNA 與人類基因

生物體最基本的單位是細胞，而細胞的細胞核內帶有一套共 23 對染色體，每對染色體均是由去氧核糖核酸（deoxyribonucleic acid，即 DNA）所纏繞而成，而 DNA 便是構成人體基因（gene）的主要成分。易言之，基因係指攜帶有遺傳信息的一段 DNA 序列，也是控制性狀的基本遺傳單位。而 DNA 中全部的遺傳信息則可稱為基因組或基因體（genome），其包含了基因及不具有遺傳信息功能的非編碼 DNA（non-coding DNA）。

從生物化學的角度來看，每個 DNA 分子係由 4 種不斷重複的核苷酸

（nucleotide）組成，而核苷酸包含了磷酸、五碳糖（pentose）及鹼基（base）三部分，其中五碳糖可能是核醣（ribose）或是去氧核醣（deoxyribose），前者為核糖核酸（ribonucleic acid，即 RNA）的構成元素，後者則會組成 DNA；鹼基則分成嘌呤（purine）和嘧啶（pyrimidine）兩大類。因組成的鹼基分子的不同，會形成 4 種核苷酸，分別為：腺嘌呤（adenine，縮寫 A）、鳥嘌呤（guanine，縮寫 G）、胞嘧啶（cytosine，縮寫 C）與胸腺嘧啶（thymine，縮寫 T），這四種核苷酸由共價鍵磷酸二酯鍵來彼此連結，在 DNA 上不斷重複出現，構成 DNA 的基本單位。⁷

7 Cecie Starr、Ralph Taggart（著），丁澤民、王偉、張世玲、連慧瑞（編譯）（2001），《生物學：上 12

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DNA 存在的型態通常是由兩股 DNA 彼此交織，此即著名的 DNA「雙股螺旋」

（double helix）結構，由華生（James Watson）及克里克（Francis Crick）於 1953 年所發現。⁸這兩股 DNA 上的核苷酸會彼此對應，即一股 DNA 上所具有的各類型鹼基，都只會與另一股上的一個特定類型鹼基產生鍵結，A 會對應 T，C 對應 G，

此種情形稱為互補性鹼基配對。不同股的鹼基之間會產生氫鍵，藉以維繫雙股螺旋的型態，在人體內的 DNA 大約含有 30 億對鹼基。

每一股 DNA 上的鹼基順序，稱為「序列」（sequence）。其中部分的序列含有製造蛋白質的指令，此即一般所謂帶有遺傳訊息的 DNA 片段，也就是基因，其上的鹼基排列，即為基因序列，也就是遺傳指令。平均而言，一個人類基因大約有 2 萬 7,894 對鹼基。而人類的體染色體中，最長的是第 1 對染色體，約有 2 億 4,600 萬對鹼基，但也僅含有 2,968 個基因；最短的體染色體第 21 號染色體，僅 4,700 萬對鹼基，內含 200 至 400 個基因。人類的基因總數則約為 2 萬 6,000 至 3 萬 9,000 個左右。⁹

長期以來，科學家一直努力嘗試基因序列的定位工作，並發現 DNA 很大部分的序列與已知製造蛋白質的功能無關，此即非編碼 DNA，又稱為內含子（intron），

可能與基因的調節有關，又或者是演化的痕跡；至於可以表現的基因部分，則稱為外顯子（exon），控制著多肽鍵的製造，而多肽鍵又是組成蛋白質的基本單位。

蛋白質的生成包含了兩種作用：轉錄（transcription）和轉譯（translation）。轉錄作用的產品是 RNA。RNA 擁有與 DNA 不同的五碳糖，其包含的鹼基也從胸腺

冊》，修訂再版，頁 202-203，臺北：藝軒。

8 James Watson & Francis Crick, Molecular Structure of Nucleic Acids: A Structure for Deoxyribose Nucleic Acid, NATURE 171, 737-738 (1953).

9 葉俊榮、雷文玫、楊秀儀、牛惠之、張文貞（2009），《天平上的基因：民為貴，Gene 為輕》，二版，頁 7，臺北：元照。

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嘧啶（T）換成尿嘧啶（U）。在轉錄過程中，DNA 雙股會被分開，並依照各單股上的基因序列，製造出互補的單股 RNA，亦即 C、G 互相對應、A 對應 U、T 對應 A。複製出來的互補 RNA 中，內含子的部份會被移除，其餘外顯子的部份會拼接起來，形成僅具有外顯子的 RNA，即傳訊 RNA（messenger RNA，mRNA）。¹⁰

之後再透過轉譯作用，mRNA 可依照其上的核苷酸序列合成出製造蛋白質所需的胺基酸（amino acid），這是透過在 mRNA 上核苷酸序列，每三個可組成一個密碼子（codon），共會有 64 組排列組合，每個密碼子均對應人體的 20 種胺基酸之一（例如密碼子 AUG 對應到的胺基酸為 methionine，即蛋氨酸），或者對應到停止的信號。¹¹如果在複製過程中，基因序列發生小規模的改變，也許只是遺漏掉一個核苷酸密碼或是一個密碼子，都會使得因此製造出來的蛋白質發生改變。若僅為小規模的改變，可能只是製造出其他種胺基酸，但是大規模的變異──包括 DNA 某個片段（也許從數百個核苷酸，乃至上百萬個核苷酸）發生刪除、重組或重複──

都會使整個基因發生改變，從而可能使人體發生疾病或提高罹患特定疾病的機率。

目前科學家已經有能力萃取出完整的或部分的基因序列（亦即片段的 DNA）

供研究或其他利用，也已有能力利用 mRNA 來合成 DNA，此即所謂的互補 DNA

（complementary DNA，即 cDNA）。cDNA 與 DNA 的差別在於，前者由於係直接自 mRNA 複製，因此僅含有外顯子。

二基因定序與人類基因組計畫

在人類發現 DNA 的構造及基因具有遺傳訊息的性質後，研究焦點便集中在解讀出人類基因組所包含的密碼，然如此浩大的工程憑藉單一研究單位的能力非常耗資費時，因此在 1989 年由美國國家衛生研究院在英國、德國、法國、日本等國

10 Cecie Starr、Ralph Taggart（著），丁澤民、王偉、張世玲、連慧瑞（編譯），前揭註 7，頁 210-212。

11 Cecie Starr、Ralph Taggart（著），丁澤民、王偉、張世玲、連慧瑞（編譯），前揭註 7，頁 213。

14

(25)

的支持下，共同成立「人類基因組計畫組織」（Human Genome Project Organization，

簡稱 HGPO），匯聚各國的資源，展開跨國性的基因組解碼合作。¹²而在 1998 年，

生化科技的巨擘賽雷拉（Celera Genomics）公司也宣佈將自行展開人類基因序列的定序工作後，公、私部門競逐人類基因的定序，加快了研究的腳步，終於在 2003 年 4 月完成人類基因的定序，並全面對世界公開，使研究成果成為公共財。¹³

在目前的技術下，研究者可收集特定種類或狀態下（如罹癌）器官中的 mRNA 後，合成出互補的 cDNA，而所謂「基因表現序列標籤」（expressed sequence tags, ESTs）即指長度約 150~500 個鹼基，互補於 mRNA 的 cDNA 片段，通常其具體機能尚未明確，故功用在於作為標幟、分離、或鑑定完整基因的工具，例如作為探針（probe）。傳統關於生技藥物的研發，其原理大多為：先發現蛋白質（如胰島素、

紅血球生成激素）的生理活性及機能後，將蛋白質純化，解析出其胺基酸序列，

推定基因的部分 DNA 序列，進而設計核酸探針，分離出編碼合成上開 DNA 的基因部分，再利用重組基因轉形細胞，生產出蛋白質，如確認即係前開蛋白質，即可大量生產。目前科學家已累積大量的各種類器官在各種狀態下的 mRNA 所對應的 cDNA，這些 cDNA 未必都已知悉其功能，亦未知所對應的蛋白質為何，此時可直接藉由將所收集的大量 cDNA、mRNA 與已知功能的各種生物基因比對，若能尋找出相似的結構者，就可推論可能具有相同的功效，接著利用 cDNA 製作探針，分離出該段基因後加以確認，以此方法可有效提昇定序的速度。¹⁴

我國雖未加入國際的基因組計畫組織，但基於國內醫學界對於肝癌、肝炎研究的豐碩成果，且為避免國際基因體計畫完成後，英美等先進國家將獨占關於人

12 See HGPO official information page:

http://web.ornl.gov/sci/techresources/Human_Genome/index.shtml (last visited June 30, 2014).

13 See National Human Genome Research Institute officail site:

http://report.nih.gov/NIHfactsheets/ViewFactSheet.aspx?csid=45&key=H#H (last visited June 30, 2014).

14 李幸懋（2000），〈生物技術相關專利實務（I）：DNA 片段（ESTs）專利實務與範例分析〉，

《智慧財產權月刊》，14 期，頁 69。

(26)

類基因資訊的知識，乃於 1997 年成立榮陽基因組定序團隊，以與肝臟病變有關的第 4 號染色體展開定序計畫，¹⁵其豐碩的研究成果後來也受邀納入國際基因祖定序計畫的初步成果發表上。¹⁶。此外，行政院國家科學委員會及衛生署也於 1998 年成立「基因醫藥衛生尖端研究計畫」，並於 2001 年擴大為「基因體醫學國家型科技計畫」。¹⁷後為整合「基因體醫學國家型科技計畫與「生技製藥國家型科技計畫」，通盤檢討國內生技醫藥研究整體發展與做法，加強產業連結，遂自 2011 年起整合為 5 年期的「生技醫藥國家型科技計畫」，其中包含六大分項：研究群組、臨床前發展群組、臨床群組、資源中心、產業化推動暨國際合作組及倫理、法律、社會影響組，期許能促進技術提昇，增加產業投資意願，進而帶動國內生技醫藥相關產業的發展。¹⁸

貳基因治療

一基因治療的意義

基因治療的定義，依行政院衛生署「基因治療人體試驗申請與操作規範」¹⁹ 規定義，係指利用基因或含該基因的細胞，輸入人體內的治療方法，其目的在治療疾病或恢復健康。詳言之，如係利用分子生物學方法，²⁰將特定基因藉由「載體」

（vector）導入患者體內，使其表達該基因的表現，從而治療疾病的方式。而使用

15 中國時報（12/30/1999），〈榮陽團隊完成第四號染色體百萬鹼基定序世界第一〉，中時電子報網站，http://forums.chinatimes.com.tw/special/genome/htm/88123001.htm（最後瀏覽日：

06/30/2014）。關於榮陽團隊創立的緣由及研究歷程，參見周成功（2011），〈我與榮陽團隊人類基因組的千萬鹼基定序計劃〉，周成功專欄網站，http://cinnamon.com.tw/ckchou/?p=744（最後瀏覽日：06/30/2014）。

16 Human Genome, Initial sequencing and analysis of the human genome, NATURE 409, 860-921 (2001).

17 基因體醫學國家型科技計畫網站，http://nrpgm.sinica.edu.tw/content.php?cat=agtc（最後瀏覽日：

06/30/2014）。又國家科學委員會現已改制為科技部，衛生署亦改制為衛生福利部，惟本文所提及相關法規多係改制前所頒訂，為行文方便，後文均仍以改制前名稱稱之。

18 生技醫藥國家型科技計畫網站，http://nrpb.sinica.edu.tw/zh-hant/intro/background（最後瀏覽日：

06/30/2014）。

19 1997 年公布，2002 年公告修正。

20 Stanley Cohen 及 Herbert Boyer 於 1973 年共同開發出 DNA 重組（DNA recombinant）技術，使得科學家得在分子生物學方法的層次為基因工程，改造、重組病毒或細菌的 DNA 序列。

16

(27)

的載體包含病毒和非病毒兩大類。病毒具有將其基因感染宿主細胞的特性，因此病毒載體有些可將 DNA 序列帶入宿主的染色體上（例如反轉錄病毒載體，腺相關病毒載體），有些則存在染色體外（例如腺病毒載體）。²¹然而基於病毒載體的危險性，目前也開發出一些非病毒的載入方式，如微脂粒（liposome）、²²直接注射至肌肉、基因槍或電穿孔法（gene gun or electroporation）²³等方法。對於基因治療而言，

關鍵在於需要有好的基因轉殖技術，傳送的 DNA 數量如何、DNA 在體內的表現、

乃至不同的組織、細胞有不同的傳遞要求與基因表現，均影響到基因治療的效果。

今日大多數的基因治療研究的目的是癌症和遺傳性疾病相關的基因缺陷。早期基因治療剛發展的時候，確實如一般所想，理所當然的把重點都放在矯正基因缺陷導致的遺傳性疾病。然而由於目前轉殖技術能力的有限，加上對基因表現的調控尚未能充分了解，對於複雜的疾病或由多個基因所引起的疾病，既然無法單純將罹病歸咎於特定少數基因，仍無法完全採用基因治療的方式。僅有單一基因的疾病，以及對基因產物量的需求較不嚴格限制者，是目前技術下較可採用基因治療的對象。此外，除了遺傳性疾病外，某些後天性疾病，雖非完全係基因缺陷所致，但可能可藉由基因的轉殖而改善其症狀者，則仍屬基因治療的範疇，例如癌症腫瘤、心臟血管疾病，及腦神經疾病等。事實上，這些後天性疾病疾病種類較多、影響人口族群也較為龐大，且以現行技術來說，只要求載入的基因有短期表現即可，故較為可行。故現行技術下，基因治療適用於癌症治療較能符合公眾的需求，²⁴反而一般預想中的遺傳性疾病，要求較長期的基因表現，在目前的技術下恐尚難以達成。

21 黃麗華（2003），〈基因治療〉，醫藥基因生物技術教學資源中心（編），《後基因體時代之生物技術》，頁 265，臺北：醫藥基因生物技術教學資源中心。

22 由於 DNA 帶極大負電，無法直接穿過細胞膜進入細胞內，故發展利用磷脂類，具不同帶電性或極性者，以不同比例組合形成微脂粒後，再將核酸與微脂粒混合，將 DNA 包裹於其中，此種 DNA—微脂粒複合物便可通過細胞膜送入細胞內。參見黃麗華，前揭註 21，頁 271。

23 所謂基因槍係將 DNA 分子所塗布的金粉粒子以高壓加速的方法，穿過細胞膜而送達至細胞內。電擊的方法則是利用高電壓將細胞膜上的脂質結構造成暫時性重新排列，使細胞膜上產生缺口，便可將 DNA 送入細胞質內。參見黃麗華，前揭註 21，頁 272。

24 黃麗華，前揭註 21，頁 272。

(28)

如以治療的方式區分，可區分為體內及體外兩種治療樣態。活體內（in vivo）

基因治療係指直接將治療用或修補用的基因，經由載體傳遞到患者體內的標的細胞，直接在標的細胞內為基因表現。其缺點在於如何確保注入的基因確實到達標的細胞，而非散布至其他細胞或組織。活體外（ex vivo）則係將標的細胞或組織自患者體內取出後，以載體將治療、修補的基因序列植入，或以基因工程將其基因序列改造、修補，再將該細胞或組織重新植入人體內，因係自患者自身的細胞或組織取出，故可避免免疫系統產生排斥反應。²⁵

二癌症的基因治療與基因檢測

癌症的發生，有些是關係到一系列基因的突變，造成諸如免疫系統的失常，

或是容易造成特定組織的病變。基因治療可以藉由基因轉殖技術，攜入特定欠缺或治療的基因到腫瘤細胞內，改變其細胞型態及生長特性，達到清除腫瘤的目的。

目前常見治療腫瘤的策略大約包括：引入抑癌或細胞凋亡基因（腫瘤細胞最常見抑制腫瘤基因表現缺失的如 p53，RB1，BRCA1 等，其可能使腫瘤細胞停止生長、

凋亡，或使之對放射或化療更加敏感）、引入自殺基因（再注入特殊藥物，藉由自殺基因代謝的產物的作用，成為有毒物質，殺死腫瘤細胞）、使用抗血管生成因子

（anti-angiogenic factor，即抑制或破壞供給腫瘤細胞的新生長血管，以使腫瘤細胞無法獲得所需的營養而自行壞死）、使用免疫調控基因（重新活化免疫機制，以殺死腫瘤細胞）、利用複製型病毒（即以病毒在腫瘤細胞內大量複製，使腫瘤細胞壞死）等等。²⁶非病毒載體固然對人體而言較病毒安全，但效率也不若病毒感染來得好。

在人類對 DNA 序列定序、解碼完成後，科學家越來越瞭解到若干基因的異變

25 林家珍（2004），〈基因治療之發展與遠景：從中國核准第一個基因治療藥物談起〉，《萬國法律》，

133 期，頁 77。

26 黃麗華，前揭註 21，頁 274-276。

18

(29)

與未來是否罹患癌症有高度的關聯性，換言之，若能及早發現該基因異變，便有可能採取預防性的防制癌症措施，從而引起了異常致癌基因檢測的興起。所謂基因檢測（亦稱 DNA 檢測）即指對人類檢體中所含的基因序列加以定序後，與正常序列比較，以察覺是否有先天性的基因異常或遺漏。其方法為：自人體任何部位

（如血液）組織取得樣本後，比較樣本和正常的基因序列，或如前述以 DNA 片段序列製成的探針，掃描樣本上基因序列，尋求互補的序列片段，一旦樣本中有對應的序列，即會被探針顯現出來，藉以得找出特定或變異基因。除了致癌基因的篩檢外，目前基因檢測尚可用在產前健康檢查、胚胎植入前篩檢、特定致病基因檢測、刑事案件的偵查等應用。²⁷在目前基因治療技術尚未成熟的情況下，基因檢測也是研發基因科技的生技公司主要的可能獲利來源。

三基因治療的瓶頸與安全性問題

雖然基因治療有如上的功效和願景，但也具有以下瓶頸和隱憂：²⁸

1.效用短暫

送入的基因序列是否能確實的送達標的細胞，是目前基因治療技術最大的限制。尤其針對快速分裂的腫瘤細胞，往往在細胞分裂數代後，外源基因即已消失，

因此患者往往必須接受持續多次費用昂貴的療程。

2.誘發免疫反應

外源基因注入患者體內後，易被視為入侵者，引起患者免疫系統強烈的免疫反應，甚至可能併發其他症狀，導致安全性上的問題。

27 潘維大（2010），〈基因檢測的法律問題〉，《台灣法學雜誌》，154 期，頁 39。

28 林家珍，前揭註 25，頁 78。

(30)

3.病毒載體具有潛在危險性

病毒載體係利用病毒具有感染人類細胞，並釋出本身基因，利用受感染的人類細胞複製病毒序列所編碼的蛋白質的特性，然病毒具有毒性，雖能利用基因重組工程去除毒性部分，並植入人類 DNA 序列，但仍無法擔保是否能完全避免人體對之產生免疫或發炎反應，亦無法肯定重組病毒完全沒有再恢復病毒活性的可能。

4.對多重病因或多基因影響的疾病仍無具體方針

目前基因治療大多僅能針對單一基因缺陷的遺傳性疾病，對於多基因因子的疾病仍未能有具體的治療對策。縱使對於癌症等致病機轉複雜的疾病，亦是藉由基因治療促進免疫系統或引入毒性物質的方式殺死腫瘤細胞，並非徹底根除致病基因，從而基因治療仍須搭配其他療程，甚至是生活作息的改變，才能達到最好的療效。

參生物技術產業與產業週期

一產業型態

我國「生技醫藥國家型科技計畫」最終目的在於增加產業投資意願，進而帶動國內生技醫藥相關產業的發展。然而，「創新」不等於「發明」，「創新」更不等於「創業」，一項發明欲真正在產業上達到可生產、獲利的目的，必須視其產業型態而定。而基因治療作為醫藥應用的一種方式，如欲真正能夠產業化，也不能逸脫生技醫療製藥產業。尤其對基因治療而言，商機最大的反而不是醫療行為本身，

而是其相關的週邊產品（如開發出來的載體）。此外，瞭解了相關生技、製藥產業的生態，亦有助於認知醫藥的研發所需投入的龐大資源。

20

(31)

傳統的製藥產業發展已有上百年的歷史，稱之為成熟的產業並不為過。在生物技術進步後，促成了生技藥物的快速發展，人工合成的荷爾蒙、酵素、蛋白質可用來解決過去化學藥物所無法治療的慢性病、癌症、免疫疾病。早期由於生物技術較不成熟，仍在摸索如何產業化的階段，一般藥廠也大多仍專注在化學性藥物的產製，生技產業與製藥產業並沒有太大的互動，生技廠與傳統藥廠涇渭分明，

生技公司主要以研發為主，行銷上自然也遜於大型的傳統藥廠。然時至今日，生技廠與藥廠呈現了一個上下游分工的態勢，生技領域負責上游的生物藥品研發，

大藥廠則藉由其資金優勢，行銷藥品。生物製劑²⁹的製造流程也不同於小分子的化學藥物，一般化學藥物多在上游的新藥開發後，逕由中游的原料藥廠及製劑廠完成藥品的生產、打錠，再由下游的藥廠負責行銷。生物藥物多屬大分子的蛋白質製劑，故中游的生產、製造係由蛋白質廠透過生物反應器（bioreactors），進行生物製劑的大量生產及注射劑型，之後再由下游的銷售端行銷。³⁰

此外，生技公司間彼此併購後，也擴充了行銷部門的能量，整合為大型的生技公司，包括 Amgen、Genzyme 等公司。近年來，大藥廠也意識到生物製劑的市場潛能，遂積極併購生技公司，如 2011 年賽諾菲（Sanofi）併購 Genzyme，羅氏藥廠併購 Genetech，形成藥廠負責行銷，生技公司負責研發的形式。目前全球最大的生技大廠為 Amgen，成立於 1980 年，總部位於美國加州，其發跡的產品為紅血球生長激素（erythropoietin，即 EPO，洗腎病患常用）及白血球生長激素

（Neupogen，癌症病患常用）等。

在分工的細膩化後，亦有許多大藥廠鑑於新藥研發成本高且耗時，因此轉形為「特色藥廠」（specialty pharma），藉由其藥物及行銷的專業，透過篩選剛研發出來、具有市場潛力，但尚未或缺乏資力進行臨床試驗的技術或新藥，將其技轉後

29 生物製劑（biologics）包含人工胰島素、生長荷爾蒙、紅血球生成劑等蛋白質或酵素，近期較熱門的生物製劑即為單株抗體藥物。參見羅敏菁（2013），《生技投資聖經》，頁 63，臺北：旗標。

30 羅敏菁，前揭註 29，頁 60-63。

(32)

改良療效或用途，並進行臨床試驗，有效縮短新藥上市的時間。一般而言，以進入臨床二期的商品為熱門的標的，此外亦有以藥物傳輸為重點的特色藥廠。事實上，此種著眼於後段、具獲利潛力藥物的篩選方式，其實原本就存在，卻在 2001 年後開始熱門，成為 2002 年至 2005 年間創投界的熱門投資標的，其必須具有藥物開發的經驗（才能挑選出有潛力的標的）、充足的資金（以引進新藥物）及進行臨床試驗的能力。至其重心偏向，有技術型或行銷型等差異。例如所謂的「NRDO」

（No Research, Development Only）模式，即係專注在臨床試驗，不做臨床前研發的模式。其他例如「委託研究機構」（Contract Research Organization, CRO）或「委託製造機構」（Contract Manufacturer Organization, CMO）。前者專門受委託進行臨床試驗，後者則專注在生產的代工上面。³¹此種分工模式，使得專精某項特別領域

（如研發、臨床試驗、生產、行銷）的企業，得採分段銷售開發權並收取權利金，

在資金欠缺，但擁有堅強學研實力的我國，實值參考。

二產業週期

新藥開發時，在早期研發之後，尚須經過臨床前試驗及人體臨床試驗，確認具有安全性及有效性後，方能提出新藥上市申請。從而藥物研發上市的程序便構成了生技製藥產業最基本的產業週期：³²

1.新藥研發與篩選

新藥的開發，當然始於對於生物技術與藥物的研發，或從現在的技術、產品中尋找是否有可能具有特定效果的潛力藥物。由於新藥研發與篩選充滿不確定性，耗資可能甚鉅，因此，目前大多由學術研究單位來進行最早期的研發，待有研究成果後，再技術移轉予民間公司進行臨床試驗。

31 羅敏菁（2006），《生技醫療百科》，頁 224-236，臺北：宏典文化。在我國有財團法人生技中心從事臨床前動物藥理與毒理試驗。此外，私人企業有臨床試驗業務的則有國際精鼎、佳生、維州等公司。

32 秦慶瑤（2002），〈新藥研發委外服務之現況與發展〉，《律師雜誌》，270 期，頁 45；羅敏菁，前揭註 31，頁 72-83。並另請參照行政院衛生署於 1999 年制定的《癌症治療藥品臨床試驗基準》。

22

(33)

2.臨床前動物試驗

在找到潛力新藥後，於正式進入臨床試驗前，尚須先進行動物試驗，建立動物模型（animal model），重點在於確認其動物活性、有效性及安全性。此階段平均須花費 6.5 年時間，耗資約 1,500 萬至 3,000 萬美元。若臨床前試驗獲得足夠的藥效、毒性、及可能的不良反應等資料，並有強烈證據顯示在臨床上可能有實用價值時，即可進入臨床試驗。

3.臨床一期

臨床一期一般是以 20 至 80 名健康的志願受測人為對象，主要在瞭解研究用藥物的藥理作用、在人體的吸收、分佈、代謝及排泄情形，並測試人體可承受的最大安全劑量的範圍。由於生物藥劑本就是蛋白質，一般多於人體無顯著危害，

故會較化學藥物的臨床一期為快，此一階段通常耗時約 1 至 2 年，耗資約 3,000 萬至 4,000 萬美元。另有鑑於癌症治療藥品的危險性，行政院衛生署於「癌症治療藥品臨床試驗基準」允許第一期可選擇癌症病人為受試者，並可與其他已知藥物合併使用，測試其效果、毒性及最大安全劑量。但會影響毒性觀察的藥品或放射線治療，不得同時進行。

4.臨床二期

到了臨床二期，是以 100 名至 300 名志願的病患為主，逐步以不同的劑量範圍，檢測可有效治療的劑量範圍，確定各使用劑量的安全性和有效性，及是否有何不良反應，以確定給藥的方式、劑量、頻率等項目，因此，第二期要求須先以試驗藥物單獨進行，後期才可與其他藥物或療法合併進行。此階段大約也是耗費 1 至 3 年的時間及 5,000 萬至 1 億美元的成本。在危險性考量下，癌症治療藥品臨床試驗基準就第二期的受試者要求宜符合下列納入條件：除經確定為惡性腫瘤外，

並須已使用標準療法無效、或無適切療法、或有標準療法但已曾接受治療者，除

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非該藥物有明顯證據顯示極具療效，方可使用於初次接受治療的患者。

5.臨床三期

在經過臨床二期確認出各劑量的有效性及安全性後，便是擴大受測的病患數量，通常至少會有 1,000 至 3,000 志願病患，並長期追蹤有無不良反應，以尋求建立可靠的統計數據。臨床三期由於試驗者眾多、時間又長，因此耗資也是新藥開發中最龐大的，可達到上億美元，時間也會耗費到 1 至 5 年，許多生技公司均發展到臨床二期結束，便移轉予資金更雄厚的大藥廠或專門進行臨床試驗的公司來接手。

我國癌症治療藥品臨床試驗基準就癌症治療藥品的第三期試驗，則定位其目的在於確認並建立標準療法，主要療效指標包括臨床有效性、存活率、生存期、

生活品質的改善等，並要求利用隨機對照試驗，以進一步確認研究用藥品針對特定疾病的療效、安全性、臨床使用價值、及比較同類藥品間的效價，並藉此監視藥品不良反應、藥品交互作用、配伍禁忌 (compatibility) 等資料。

6.藥證申請與上市

當臨床試驗通過後，新藥便向藥政主管機關申請許可上市。此一申請過程平均也需 1.5 年。上市後藥廠固然可在專利期間內可享受獨占的保護，然仍須在上市後數年間持續監測，進行長期大規模的追蹤試驗，以瞭解藥物對人體的致病率、

致死率、不良反應等長期影響，同時研究不同劑量的藥效，並另應納入之前的不宜受試者（如兒童）進行臨床試驗。

7.學名藥時期

專利過期後，其他藥廠便可生產、製造該藥物，此時稱為「學名藥」。值得注

24

(35)

意的是，不同於小分子藥物（化學藥物）於專利期滿後，不須重新進行人體臨床試驗，即可申請學名藥上市，生物製劑的學名藥（又稱生物仿製藥或生物相似藥）

必須由欲申請學名藥的藥廠重新進行人體臨床試驗，證明其藥效與安全性。此外，

為鼓勵學名藥廠及早進入市場，美國設有所謂「第一學名藥」獨占權，雖然程序及條件要求嚴格，但若取得第一學名藥的權利，可在一定期間內享有市場上的競爭優勢，此時市場上便只有原廠及第一學名藥藥廠，因此藥價不會下降太多。

第二節專利標的適格性

基因治療相關發明具有保護必要，固無疑義，專利又普遍被認為是促進產業技術研發的重要政策工具，從而欲鼓勵基因科技的創新，專利機制自然是首先被考慮的選項。然而基因治療相關發明究竟得否以專利保護，首先便牽涉到其是否為適格的專利標的的問題。

所謂專利標的（subject matter），係指專利的內容而言，亦即作為專利內涵的技術產品或方法，以實務運作來說，即指申請專利範圍各請求項的內容，又稱為

「申請專利的發明」或「標的事項」。如申請專利內容符合發明定義者，即為「可專利標的」（patentable subject matter），或稱該標的事項具有專利的「標的適格性」

（patent subject matter eligibility）。

又所謂「可專利性」（patentability）係較廣義的概念，包括「標的適格性」及

「專利要件」（即所謂專利三性：新穎性、進步性、產業利用性）兩者，如兩者均具備，即具有可專利性，故「標的適格性」與「可專利性」係上下位概念，應予以區分，此觀歐洲專利公約於第二部分第一章標題為「可專利性」（patentability），

(36)

其下於第 52 條規定發明的定義，標題即為「可專利的發明」（patentable inventions），第 54 條以下則係規定新穎性等專利要件，亦係以可專利性作為較上位的概念。

以下便自我國專利法的規定及主管機關的解釋探討基因治療相關發明是否具有專利標的適格性。

壹我國專利法的規定與解釋

一專利法的規定

關於可專利標的，我國專利法僅於第 21 條規定發明專利定義：「發明，指利用自然法則之技術思想之創作」，另就新型專利的定義於第 104 條規定：「新型，

指利用自然法則之技術思想，對物品之形狀、構造或組合之創作」。故從法條文字上來看，似乎並沒有對於得授予專利的客體做出類型化的限制或排除。

又我國與日本專利法均沿襲了歐洲對於專利的見解，³³認為以「技術性」或「技術特徵」（technical character）為要，³⁴蓋專利賦予係在促進技術的創新，從而對於專利標的也要求須具備一定「技術性」或「技術特徵」。我國專利主管機關經濟部智慧財產局於是在其專利審查基準第 2 篇第 2 章「何謂發明」部分，明示申請專利發明必須是利用自然界中固有的規律所產生技術思想的創作。由該定義意旨，專利法所指的發明必須具有技術性，即發明解決問題的手段必須是涉及技術領域的技術手段。申請專利發明是否具有技術性，係其是否符合發明的定義的判

33 如歐洲專利公約第 52 條第 1 項就「可專利的發明」（patentable invention）規定「任何科技領域的發明，只要其為新穎，具備發明步驟，且適於產業上應用者，得賦予歐洲專利」（“European patents shall be granted for any inventions, in all fields of technology, provided that they are new, involve an inventive step and are susceptible of industrial application.”）

34 劉國讚（2009），《專利實務論》，頁 80-81，臺北：元照。

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斷標準；申請專利發明不具有技術性者，例如單純的發現、科學原理、單純的資訊揭示、單純美術創作等，均不符合發明的定義。³⁵

從而，就我國專利法明定的發明及新型專利的定義來看，³⁶不論是法條規定還是主管機關的解釋，除從定義上強調「技術性」外，並未明文規定符合何要件下，

方具有專利適格性，可作為專利權的客體，因此只能透過主管機關補充，何種情況不具備技術性或不符合發明的定義。

此外，我國與大多數國家相同，另以負面表列的方式，於專利法中明定不予專利的項目，此規定見於專利法第 24 條：「下列各款，不予發明專利：一、動、

植物及生產動、植物之主要生物學方法。但微生物學之生產方法，不在此限。二、

人類或動物之診斷、治療或外科手術方法。三、妨害公共秩序或善良風俗者。」

從而，如申請專利標的係動植物本身、生產動植物主要生物學方法（不含微生物學生產方法），或診斷、治療、外科手術方法，縱使含有技術性，亦排除在得賦予專利的客體外。雖非上開列舉項目，但如申請的內容有妨害公共秩序或善良風俗，亦不得做為專利客體。

我國上開規定符合「與貿易有關的智慧財產權協定」（Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, 以下簡稱 TRIPS）精神。TRIPS 在第 27 條第 3 項款規定：「會員得不予專利者：(a)對人類或動物疾病的診斷、治療及手術方法；(b)除微生物以外的植物與動物，及除『非生物』及微生物學方法以外的動物、植物的主要生物學育成方法。會員應以專利法、或有效的單獨立法或前二者組合的方式給予植物品種保護。」³⁷從而，對於醫療相關的診斷、治療方法或

35 經濟部智慧財產局，《審查基準彙編》，2013 年版，第 1 篇第 2 章，頁 2-2-1。

36 設計專利係保護以物品外觀為主的創作，通常與發明及新型專利的保護取向不同，此處暫不討論。

37 此處 TRIPs 中文翻譯以智慧財產局網站為準，

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微生物以外的動、植物及其育成方法，TRIPs 並未予以強制規範，而是留給各會員國裁量空間，可基於公共健康政策考量，決定如何立法。

如純粹就法條文義來看，第一節所提到的基因科技的應用，是否屬於專利法得專利標的，不無疑義。蓋以人類 DNA 序列而言，其本身應屬於物品發明的類別，

然縱使人類基因序列的定位與解碼耗費許多研究心血，甚至非匯聚跨國的資源不能完成，但人類基因究竟是「發明」還是「發現」本身就有爭議。畢竟專利法要求發明必須「利用自然法則」，但自然法則或自然界的產物應該是一種不予專利的「發現」才是，DNA 序列的定位便影響到其適格與否。另就基因檢測和基因治療所涉及的技術方法而言，如欲申請方法發明專利，固然大體上均能符合「自然法則」含「技術思想」這兩項要件，該當專利法第 21 條發明的定義，但如被歸類為係對人體的診斷、治療方法，又可能落入第 24 條不予專利的項目。上開爭議便是主管機關在審查時首先要面臨的問題。

二智慧財產局審查基準的認定

智慧財產局就基因治療相關發明申請的審查，規定在審查基準第 2 篇第 14 章

「生物相關發明」以下，例示為轉型株、融合細胞、載體、重組載體、基因、DNA 序列、蛋白質、生物晶片、抗體及疫苗等項目。對於基因或蛋白質序列本身是屬於發明還是發現，審查基準認為發現自然界存在的物品，固為單純的發現，例如新發現的野生植物或鳥類、未經分離或未經純化的微生物或蛋白質或 DNA 序列等；但若係對於自然界中存在的物品，經人為操作而由自然界分離、製備並可顯現技術效果者，則認為係發明，例如經分離或純化的微生物、蛋白質或 DNA 序列。³⁸

http://www.tipo.gov.tw/site/UipTipo/public/Attachment/321714254141.doc（最後瀏覽日：

06/30/2014）。

38 《審查基準彙編》第 2 篇第 14 章，2013 年版，頁 2-14-1 至 2-14-3。

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癌症基因治療發明之保護－以專利適格性為中心

國立臺灣大學法律學院法律學系 碩士論文

Department of Law College of Law

National Taiwan University Master Thesis

癌症基因治療發明之保護－以專利適格性為中心

The Protection of Inventions for Cancer Gene Therapy:

Focusing on Patent Eligibility

林建良 Chien-Liang Lin

指導教授：蔡明誠 博士

Advisor: Prof. Dr. Ming-Cheng Tsai

中華民國 103 年 7 月

July 2014

謝辭

摘要

Abstract

目 錄

第一章 緒論

第一節 研究動機與目的

壹 研究動機

貳 研究目的

第二節 研究範圍與方法

壹 研究範圍

貳 研究方法

第三節 論文架構

第二章 基因治療專利的爭議

第一節 基因治療的相關發明

壹 基因與基因科技

貳 基因治療

1.效用短暫

2.誘發免疫反應

3.病毒載體具有潛在危險性

4.對多重病因或多基因影響的疾病仍無具體方針

參 生物技術產業與產業週期

1.新藥研發與篩選

2.臨床前動物試驗

3.臨床一期

4.臨床二期

5.臨床三期

6.藥證申請與上市

7.學名藥時期

第二節 專利標的適格性

壹 我國專利法的規定與解釋

國立臺灣大學法律學院法律學系碩士論文

指導教授：蔡明誠博士

目錄

第一章緒論

第一節研究動機與目的

壹研究動機

貳研究目的

第二節研究範圍與方法

壹研究範圍

貳研究方法

第三節論文架構

第二章基因治療專利的爭議

第一節基因治療的相關發明

壹基因與基因科技

貳基因治療

參生物技術產業與產業週期

第二節專利標的適格性

壹我國專利法的規定與解釋