第四章 癌症基因治療發明保護雙軌制的建構
第二節 以營業秘密保護基因治療相關發明的可行性
壹 營業秘密概說
一 營業秘密的意義
所謂營業秘密，係指「方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於 生產、銷售或經營之資訊」（營業秘密法第 2 條參照）。換言之，營業秘密的本質 便是商業經營者就經營上所持有的「資訊」，不論是否具有技術性質，亦不論其內 容是技術方法或行銷管理方面的資訊均屬之，範圍甚廣。個人或企業的行銷計畫、
技術方針、客戶名單、價目表、生產流程等，只須符合營業秘密法的要件，260均 屬該法保護的範圍。
例如可口可樂自 1886 年問世以來，在國際市場熱銷上百年，其配方便一直受 到該公司最嚴密的保護，261堪稱全世界最成功的營業秘密，甚至在 2014 年因我國 食安事件頻傳，在新修正的食品衛生管理法要求食品必須公布所有添加物，可口 可樂遂傳出反彈，甚至揚言退出臺灣，262由此可見營業秘密的重要性，關乎企業 經營的命脈。
由於營業秘密主要在避免競爭同業利用經濟間諜的方式，竊取他人營業上有 經濟價值的保密資訊，有害市場公平競爭，故早期營業秘密法制未備時，學說上
260 故可由公開資訊取得的產品價格、單純客戶名稱或姓名紀錄而無經濟價值者，均可能被認為並 非營業秘密可涵蓋的範圍，參見李治安（2013），〈合理保密措施與客戶資訊之營業秘密保護：
最高院 102 台上 235 民事判決〉，《台灣法學雜誌》，238 期，頁 203-206。
261 參見維基百科網站，「Coca-Cola」條目，http://en.wikipedia.org/wiki/Coca-Cola（最後瀏覽日：
06/30/2014）。
262 參見 Nownews 今日新聞網站（01/15/2014），〈可口可樂退出台灣？食藥署：在台生產配方就 得揭露〉，http://www.nownews.com/n/2014/01/15/1090449（最後瀏覽日：06/30/2014）。
大多以競爭法的觀點出發，建構營業秘密保護的理論。263為期妥善保護營業秘密，
我國立法院亦於 1996 年公布施行營業秘密法，使得關於營業秘密的保護邁向一個 新的紀元。
二 營業秘密的保護要件
營業秘密法第 2 條規定須符合三款要件，方符合營業秘密的定義：「一、非一 般涉及該類資訊之人所知者；二、因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者；
三、所有人已採取合理之保密措施者。」然而，學說上有二要件、三要件、四要 件等不同分類，264就其實質，乃就上開法條要件再做拆解，例如是否就「非一般 涉及該類資訊之人所知者」是否再區分「新穎性」及「非週知性」。本文認為此種 拆解並無必要，徒生紛擾，且實務上亦僅採法條三要件說。265茲分述如下：
1.非週知性（秘密性）
此即法條所稱「非一般涉及該類資訊之人所知者」的要件。從營業秘密的保 護觀點來看，之所以保護營業秘密，便是因為在經營過程中透過相當人力、財力 所累積、研發的相關營業資訊，使得其能較同業更具優勢，因此若是一般涉及該 類資訊之人所能知悉的資訊，自然沒有保護必要。此外雖然不是同業已知，但如 果是該專業領域中之人，以一般非特殊的方法、技巧即能獲取的資訊，也不具非 週知性。故有認為營業秘密須具有相對的新穎性，亦即最低程度的新穎性即可，
而不必如專利法般須具備絕對的新穎性。至如該營業秘密業經公開或洩漏，而致 所屬領域或業界一般涉及該類資訊之人所得知者，即不符合本要件，其理自明，
此部分與專利法就新穎性的解釋相同。通常若係由研發之人獨立開發，縱與他人
263 蔡明誠（1991），〈公平交易法對營業秘密之保護〉，《政大法學評論》，44 期，頁 269-280；
徐玉玲（1993），《營業秘密的保護》，頁 15-18，臺北：三民。
264 參見曾勝珍、陳武鍵（2013），〈我國營業秘密保護要件及其相關判決評析〉，《法令月刊》，
64 卷 2 期，頁 58-73。
265 如智慧財產法院 98 年度民著上字第 26 號民事判決即謂：「按營業秘密須具備『非週知性』、
『經濟性』及『秘密性』三項要素」，名稱與本文所用略有不同，然均係採法條的三要件。
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所持有之營業秘密相同，而各自並未有公開的事實，即各自具備非週知性的要件，
均可受營業秘密保護。
2.經濟價值
此即法條所稱「因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者」的要件，亦即 營業秘密須具有價值性，且該價值性係因他人所不知悉而來。從而，若非產業上 得以利用的資訊，自然不具有經濟價值可言，而得依此款要件排除。又本要件與 專利所要求的「產業利用性」有共通之處，若不具備產業利用上的實際或潛在用 途，可能同時不該當專利的產業利用性及營業秘密的經濟性要件。惟營業秘密範 疇較專利為寬，前者僅須在經濟上有價值即可，不限制須為實際上使用可能，諸 如客戶名單、價目表、設計、行銷計畫均可受到保護，專利則須其技術或物品有 實際上的物理性用途。
3.合理保密措施
此即法條所稱「所有人已採取合理之保密措施者」的要件，營業秘密的所有 人應出於將之作為秘密來保護的主觀意思，並明示該資訊為營業秘密。就營業秘 密是否已採取合理保密措施，常是實務上爭執所在，故除單純保密契約外，應另 採取較嚴密的保密措施，例如文件的分級分類、設定特定職級員工對資料的不同 存取權力、電腦密碼、文件櫃上鎖、入廠識別證、門禁制度、內部網路防火牆等，
均包括在內。266至於何為「合理」的程度，自仍須於個案中視其情狀加以認定。
三 民事責任
依營業秘密法第 10 條規定，有下列情形之一者，即為侵害營業秘密：(1)以不 正當方法取得營業秘密者；(2)知悉或因重大過失而不知其為前款之營業秘密，而
266 李治安，前揭註 260，頁 200-201、207。
取得、使用或洩漏者；(3)取得營業秘密後，知悉或因重大過失而不知其為第 1 款 之營業秘密，而使用或洩漏者；(4)因法律行為取得營業秘密，而以不正當方法使 用或洩漏者；(5)依法令有守營業秘密之義務，而使用或無故洩漏者。至所謂「不 正當方法」，係指竊盜、詐欺、脅迫、賄賂、擅自重製、違反保密義務、引誘他人 違反其保密義務或其他類似方法。從而，主要係規範取得、使用、洩漏三個樣態。
對於侵害營業秘密的行為，被害人可請求排除或防止侵害，並得依營業秘密 法第 12 條、第 13 條規定，請求損害賠償。又第 13 條第 2 項尚規定有懲罰性損害 賠償的規定。267
貳 侵害營業秘密的刑事責任
一 刑事責任的增訂
縱使在營業秘密法制定後，因僅有民事責任的規定，秘密持有人如欲提起刑 事告訴，須回歸刑法及公平交易法的規定，主要是適用刑法第 317 條洩漏工商秘 密罪，268間或因利用電腦設備窺知他人秘密，而涉及第 318 條之 1 的洩漏電腦罪。269 至於獲得營業秘密的敵對公司，在公平交易法第 19 條第 5 款270禁止為從事不公平 競爭，而以不正當方式獲取他公司機密的行為，違反者依同法第 36 條規定，主管 機關即公平交易委員會得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，如仍 逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反
267 我國專利法原在 100 年修法時刪除舊法第 85 條第 3 項懲罰性損害賠償的條文，然於 102 年修法 時又恢復懲罰性損害賠償的規定，此即現行法第 97 條第 2 項。
268 該條規定：「依法令或契約有守因業務知悉或持有工商秘密之義務，而無故洩漏之者，處 1 年 以下有期徒刑、拘役或 1,000 元以下罰金。」
269 該條規定：「無故洩漏因利用電腦或其他相關設備知悉或持有他人之秘密者，處 2 年以下有期 徒刑、拘役或 5,000 元以下罰金。」
270 該條規定：「有左列各款行為之一，而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞者，事業不得為之：以 脅迫、利誘或其他不正當方法，獲取他事業之產銷機密、交易相對人資料或其他有關技術秘密 之行為。」
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行為者，此時可處行為人 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 5,000 萬元以下罰金。
從而在營業秘密法制訂後，對於洩密人及敵對事業須分別適用刑法及公平交易法 的規定，方有刑事責任。
然而上開條文不僅分散，更難以因應型態眾多的侵害營業秘密的類型。例如 若侵害人於以不正方法取得他人營業秘密後，係自行使用而未洩露他人，即不該 當上開規範。從而為因應強化保護營業秘密的需求，立法院遂於 2013 年 1 月 30 日增訂公布營業秘密法第 13 條之 1 至第 13 條之 4 條，增加了違反營業秘密保護 的刑事責任規定。
營業秘密法第 13 條之 1 規定如下：
「意圖為自己或第三人不法之利益，或損害營業秘密所有人之利益，而有下 列情形之一，處 5 年以下有期徒刑或拘役，得併科新臺幣 100 萬元以上 1,000 萬元 以下罰金：
一、以竊取、侵占、詐術、脅迫、擅自重製或其他不正方法而取得營業秘密，
或取得後進而使用、洩漏者。
二、知悉或持有營業秘密，未經授權或逾越授權範圍而重製、使用或洩漏該 營業秘密者。
三、持有營業秘密，經營業秘密所有人告知應刪除、銷毀後，不為刪除、銷 毀或隱匿該營業秘密者。
四、明知他人知悉或持有之營業秘密有前三款所定情形，而取得、使用或洩 漏者。
前項之未遂犯罰之。
科罰金時，如犯罪行為人所得之利益超過罰金最多額，得於所得利益之 3 倍
範圍內酌量加重。」271
又依第 13 條之 3 第 1 項規定，本罪須告訴乃論。
第 13 條之 2 規定：
「意圖在外國、大陸地區、香港或澳門使用，而犯前條第一項各款之罪者，
處 1 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 300 萬元以上 5,000 萬元以下之罰 金。
前項之未遂犯罰之。
科罰金時，如犯罪行為人所得之利益超過罰金最多額，得於所得利益之 2 倍 至 10 倍範圍內酌量加重。」
第 13 條之 3 第 3 項另就務員或曾任公務員之人，因職務知悉或持有他人之營
第 13 條之 3 第 3 項另就務員或曾任公務員之人，因職務知悉或持有他人之營