從決策模式理論檢視基因治療的風險控管

壹 決策模式理論

一 決策模式的差異與效益

基因治療本身有其安全性及 ELSI 層面的考量，如再進一步賦予專利保護，則 又將衍生出是否因獨占權導致了公眾無法利用該發明的問題。傳統對智慧財產權 的經濟分析在論述法律經濟分析時，大多係直接套用經濟學上關於獨占的模型，

並將智慧財產權機制詮釋為提供誘因的機制，即藉由賦予財產權以賦予誘因效果 與較高的價格及經濟上無謂損失間的權衡（tradeoff），智慧財產權的正當性證立在 鼓勵新產品的發展。然而，如果我們更宏觀的將科技的發展與進步視為一連串的 創新的過程，也就是在一個創新之後，後人再將前人的成果加以改良，進一步成 為新發明的一連串歷程，那麼毋寧說創新是人的本能，人類可能因為好奇心、現 實需求或市場利益等各種動機去發明、創新，則賦予智慧財產權的結果，將使得 其他人在專利的排他效力和侵權的嚇阻下，無法近用該發明，更無法進而為研究、

再創新。美國哥倫比亞大學法學院的 Tim Wu 教授便從決策權觀點出發，詮釋這種 從近用、到再創新的過程，其認為問題可簡化為：「誰對該發明的利用有決策權？」

如果賦予了某項發明智慧財權，將造成形同把關於該發明的進一步研發、創新的 權利，集中在權利人的身上的結果，形成所謂「集中化」（centralized）的決策模式：

只有少數人具有決策權。相對於此，去智慧財產權化的體系，則使得每個人都有 權利去對發明為近用、研究、再創新，因此是一種「分散式」（decentralized）的決 策模式：亦即將決策權分散出去，儘可能使大多數人能自行決定與實施發明。²²⁶

226 Tim Wu, Intellectual Property, Innovation, and Decentralized Decisions, 92 VA.L.REV. 123, 127-131 (2006).

138

雖然 Tim Wu 並未為其理論命名，然為後文敘述方便，本文暫稱此一理論為「決策 模式理論」。

學說上常詬病智慧財產權帶來的獨占體系，但 Tim Wu 認為這兩種模式沒有絕 對的好與壞，表現的良窳取決於資訊的充足與否。其基本假設是：人的決定容易 犯錯。由於時間、成本的限制和資訊傳輸的瑕疵，決策者往往必須基於不充分的 資訊作決策，因此也常常做出不完美的決定。例如企業主可能會面臨好幾個新產 品的研發提案，但他無法事先預知哪種新產品組合最後是能獲利的，這使得市場 上產品的研發大部分都是以失敗告終，真正能回收投資，甚至成為當紅商品的只 是極少數。²²⁷因此欲把握住何種政策較佳，必須把握住這個本質：創新本質上就 是傾向容易產生錯誤，唯有透過不斷的試誤，才能累積出成果。

既然對市場上新產品的研發而言，不論是集中式和分散式決策模式，選擇一 項有潛力的新產品都是十分困難，因此決策者有可能做出兩種錯誤（或者說是損 失）：第一種為錯失有利可圖的計畫帶來的損失（亦即遺漏掉可帶來龐大利益的投 資所產生的損失，可類比於民法上的「所失利益」），在此稱此種失誤為「錯失良 機型」的錯誤；第二則是挹注太多資源在註定失敗的計畫上（單純無益支出的浪 費，可類比於民法的「所受損害」），可稱為「肉包子打狗型」的錯誤。²²⁸

分散式決策下，由於每個個體均可自行決定何種新商品較有利而投入研發，

又每個人的看法不見得相同，故投資的面向較廣，能避免「錯失良機型」的決策 錯誤，但同時因資源分散，也可能會有更多「肉包子打狗型」的浪費。對於集中 式決策則剛好相反。因此關鍵在於市場環境。如果某市場上有利可圖的創意是相 對稀少的，或是充滿不確定性、處於變動期的環境，「一網打盡」的分散模式表現

227 Id. at 128.

228 Id. at 129-130.

最後會比階層模式更好，蓋其能避免了真正有創意的構想被遺漏。而若市場上成 功的機會相對較多，或市場相對穩定而不太有變化，精準的眼光或許比較重要，

分散式決策反而會浪費太多資源。²²⁹

二 智慧財產權帶來的集中式決策模式

舉例而言，若一項發明 Y 可在未來開發出商品組合 P1、P2…Pn，這些商品中 有些商品會獲利，有些不會，但因資訊不完全，事先無法知悉哪些會獲利，而政 府可選擇給或不給發明人 F 專利權。假設專利權為不可讓與，但 F 將完全擁有 Y 的利用權限，使得若政府給予 F 專利權，F 將成為惟一有權決定 P1、P2…Pn 中何 商品將被開發出來的決策者。反之，若不授予專利權，則眾多的廠商 F1…Fn 將可 自行決定 P1、P2…Pn 中何商品有獲利可能，而研究發展。²³⁰從前面的說明可知，

如果該產業技術變動頻繁，則適宜採取分散式，亦即去智慧財產權化的模式，以 將對技術利用的決策權釋放出去，讓每個人都可以去利用，並進而為創新，只要 其中有一種再創新是成功的，那麼大眾的福祉便因而提昇。相對於傳統的獨占定 價模型強調排除價格競爭而導致無謂損失，換取廠商研發的誘因的理論，決策模 式理論從決策權的觀點出發，強調的是智慧財產權體系將導致潛在競爭者決策權 的排除，競爭者不但不能與權利人為價格的競爭，根本連貢獻創意，讓技術提昇 的機會都被剝奪。

Tim Wu 上開觀點似乎顯得有點老生常談，蓋智慧財產權的獨占效力本來就阻 擋了他人近用、研發的可能，光是換個「決策權」的說法，不免讓人懷疑只是舊 瓶裝新酒。然而其分析架構稍經修正，卻可以用以詮釋基因治療的專利化。基因 治療技術尚未成熟，具有安全性風險，甚至還有 ELSI 層面的爭議，可以說基因治 療的發展本身，就是人類對於風險的抉擇。我們沒有辦法知道接受基因治療、持

229 Id. at 130.

230 Id. at 135.

140

續發展基因治療的技術對人類而言是好是壞，現階段的技術更無法保證基因治療 絕對安全無虞、沒有副作用，從而不管是對基因治療的接受與否、技術的發展，

乃至個案療程的進行，都是人們在有限的資訊下，去做出決策，恰好符合決策模 式理論的大前提。如果光從基因科技仍在發展的階段，技術變動速度快來看，似 乎採取分散式的決策模式是較有利的，去專利化後，讓每個有意研究或用於臨床 醫療的研究、醫療人員都可以自由利用、研發、治療病患，似乎對人類的福祉是 比較好的。這也是為何 Myriad 案會引起重視的原因，不管是美國的學者、公民團 體還是研究單位，幾乎都認為對人類基因序列或基因檢測方法賦予專利，將遏阻 了基因科技的進步，以及減損了公眾的福利。

此種說法似乎很有說服力，然而對於基因治療這種具有風險性的科技，決策 模式理論在其前提（資訊有限，人容易犯錯）之外，還需要修正後面的分析模式。

其就損失的類型化，僅提及錯失良機型和肉包子打狗型，本文認為可再加上第三 種類型的損失：因錯誤選擇風險性投資，造成額外的損害（「固有利益」的損害）。

以投資決策舉例，如果錯誤投資到不暢銷的車型，可能只會面臨純粹經濟上損失

（不論是所受損害或所失利益），但如果投資到會爆衝的車輛，就有可能會進一步 對汽車駕駛人的生命身體健康造成損害。普通的工業製品，整體而言安全性大多 無虞，頂多是少數瑕疵品有缺失，此類損害可以忽略不計，但如果是像基因治療 這種高風險，甚至還有道德倫理爭議的技術領域，自然不能不考量此種高風險帶 來的損害。

由於高風險損害與前兩種純屬經濟上利得的喪失是相對的，因此可將前述的 市場環境分析反向思考，可得不同決策模式對高風險損害的表現。如果該領域術 的風險很低，沒有什麼有風險的選項，那麼選擇哪種決策模式都沒有差別，不必 顧慮風險性帶來的損害；反之，若該技術領域仍屬高風險，動輒容易發生損及固

有利益的損害，那如何精確的選擇正確的選項就很重要，此時或許更適宜採取集 中化決策，將對該技術內容的利用、授權機制集中，如果採分散式決策，反而容 易造成危害的發生。²³¹這或許可以解釋基因治療為何適宜賦予專利，蓋若任何醫 療、研究人員均可利用基因治療的技術，在未能妥善控制醫療或研究人員素質的 情況下，反而容易發生對患者不利益的結果（不論是疾病惡化，或是隱私權的侵 害等）。相反的，藉由專利權的獨占性質，權利人可以挑選適當的對象來進行授權，

並透過技術移轉，確保被授權人擁有一定的技術水準，某程度上反較去智慧財產 權化更能保障患者的權益。換言之，權利人某程度上可扮演一個「守門人」的角 色，過濾掉不適格的利用人。

三 集中式決策模式的缺失與緩和

集中化決策模式的缺點，具體表現在高科技產業中，最典型例子就是日本在 1980 年代推行的「第五代電腦計畫」（Fifth Generation Project），其係由政府匯集 全國資源，主導發動的計畫，用意在尋找出「下一代」的新電腦技術在哪裡，以 大幅超越其他國家。但本計畫錯誤的假設當時既有的計算機架構會持續下去，而 忽視了諸如個人電腦的風行、網際網路、蘋果麥金塔電腦所採用的使用者介面等 因素，導致後來這個計畫反而嚴重傷害了日本的電腦產業。再例如 1892 年愛迪生 所取得的電燈泡專利，使得白熾燈泡改良的決策權集中於愛迪生的公司，其他競

集中化決策模式的缺點，具體表現在高科技產業中，最典型例子就是日本在 1980 年代推行的「第五代電腦計畫」（Fifth Generation Project），其係由政府匯集 全國資源，主導發動的計畫，用意在尋找出「下一代」的新電腦技術在哪裡，以 大幅超越其他國家。但本計畫錯誤的假設當時既有的計算機架構會持續下去，而 忽視了諸如個人電腦的風行、網際網路、蘋果麥金塔電腦所採用的使用者介面等 因素，導致後來這個計畫反而嚴重傷害了日本的電腦產業。再例如 1892 年愛迪生 所取得的電燈泡專利，使得白熾燈泡改良的決策權集中於愛迪生的公司，其他競