第貳章 刑法之解釋與適用 第一節 刑法之解釋
一．概說
(一)刑法解釋之對象
刑法解釋的客體－亦即刑法解釋的對象－的問題，有認為係「法律條 文」；亦有學者認為刑法解釋之對象並非「刑法條文」，而係「刑法規範」，
見解相當紛歧。實則，必須先予釐清者，乃「法律條文」與「法規範」之 關係為何之問題。其可能的關係有三：(1)二者相同；(2)前者係用來認識後 者；(3)後者內含於前者之內。上述問題，乃涉及「法源論」及「法的本質」、
「法的概念」等議題，這些問題也是向來法學方法論所爭執的。
本講認為，刑法條文，其本身係傳遞思想或訊息之工具；換言之，乃 立法者將刑法規範，透過刑法條文之文字，而傳達給社會外界，使社會外 界得以認知立法者所制定之刑法規範之意義。因此，刑法條文並不直接等 同於刑法規範，社會外界尚須對於刑法條文進行解釋，方能進一步認識刑 法規範。因此，法律解釋之對象，乃立法者所制定之法律條文。深論之，
實包括個別之法律概念，以及整體法律文句。
(二)刑法解釋之意義
1.說明解釋對象之個別法律概念或整體法律文句之意義為何。
2.對於該法條中之個別法律概念或整體法律文句，其所以採用一定意義 之理由，予以合理之交待。
(三)刑法解釋之目的
由於刑法條文，其本身係傳遞思想或訊息之工具；換言之，乃立法者 將刑法規範，透過刑法條文之文字，而傳達給社會外界，使社會外界得以 認知立法者所制定之刑法規範之意義。因此，刑法條文並不直接等同於刑 法規範，社會外界尚須對於刑法條文進行解釋，方能進一步認識刑法規範。
職是，法律解釋之目的，乃在認識或發現法律規範，以作為具體案件適用 時之標準或依據。
(四)刑法解釋之主體
就現行法律制度面而言，各級法院承審法官為了對於具體案件進行刑 法之適用，在此之前自當先進行刑法解釋，不過此種解釋的見解，對於其 他相同案件並無拘束力。而依憲法第 78 條、第 171 條第 2 項、司法院大法 官會議法第 2 條之規定，司法院大法官會議職掌統一解釋法律（包含刑法）
及法律是否牴觸憲法（包含刑法是否牴觸憲法）之解釋，故司法院大法官 會議，當然也是刑法解釋的一員。至於最高法院刑事庭會議或民、刑事庭 總會議，依法院組織法第 57 條規定，對於最高法院之裁判，有選編為判例 及變更判例之權，是故最高法院刑事庭會議或民、刑事庭總會議亦係解釋 刑法的主體之一；不過，此種解釋對於其他相同之案件是否有拘束力，則 因憲法第 81 條法官依法律獨立審判之規定，而有所爭議。
1.我國司法機關制度之沿革
(1)第一階段
民國元年至 16 年 10 月，最高審判機關為大理院（北京），其法源依 據，乃沿用前清之「法院編制法」，該法第 35 條並規定：「大理院長有統 一解釋法令及必要處置之權，但不得指揮審判官所掌理各案件之審判」。
因此，在此時期，大理院不僅係最高審判機關，且享有統一解釋法令之權。
大理院所作成之「判決例」及「解釋例」，對於當時司法實務影響極大。
(2)第二階段
民國 16 年，國民政府定都南京，將大理院（民國十四年國民政府在廣 東所成立）改為最高法院；同年 10 月 25 日，國民政府公布「最高法院組 織暫行條例」；同年 11 月 17 日，南京最高法院成立；民國 17 年 6 月，接 收北平前大理院；17 年 11 月 17 日，國民政府公布「國民政府最高法院組 織法」，定最高法院為全國終審審判機關，至此，最高法院正式成立。依 前開「最高法院組織暫行條例」第 3 條規定：「最高法院院長有統一解釋 法令及必要處置之權，但不得指揮審判官所掌理各案件之審判」，因此，
自民國 16 年 12 月 15 日解字第 1 號起至 17 年 11 月「最高法院組織法」公 布實施止，共計有解釋 245 件。
(3)第三階段
民國 17 年 10 月 3 日，國民黨中央政治會議通過「國民政府組織法」，
第 33 條規定：「司法院為國民政府最高司法機關，掌理司法審判、司法行
年 10 月 8 日並通過「司法院組織法」，該法第 4 條規定：司法院院長經最 高法院院長及所屬各庭庭長會議議決後，行使統一解釋法令及變更判例之 權。民國 17 年 11 月 17 日並配合公布「最高法院組織法」，取代原先之「最 高法院組織暫行條例」。
司法院之解釋，自民國 18 年 2 月 16 日院字第 1 號起至民國 37 年 6 月 底，大法官會議成立時止，共計作成解釋 4097 號，自第 1 號至第 2875 號 解釋，其文號乃冠以「院字」；自第 2876 號以後之解釋，文號則冠以「院 解字」。
(4)第四階段
民國 36 年行憲後，依憲法第 77 條規定：「司法院為國家最高司法機 關，掌理民事、刑事、行政訴訟之審判及公務員之懲戒」、第 78 條規定：
「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權」、第 79 條第 2 項規定：
「司法院設大法官若干人，掌理本憲法第七十八條規定事項…」，本來依 憲法第 77 條之規定，全國最高司法機關，包含最高審判機關，應屬「司法 院」，惟自行憲以來之實際運作，司法院成為形式上之最高司法行政機關，
而其內部之大法官會議，則享有解釋權，但民、刑事訴訟案件之最高審判 機關，則係最高法院；行政訴訟之最高審判機關，則係最高行政法院；公 務員懲戒案件，則由公務員懲戒委員會審理，司法院本身對於前述案件，
並無審理權限。因此，民國 90 年 10 月 5 日，大法官會議作成釋字第 530 號解釋，謂：「…憲法第七十七條規定：『司法院為最高司法機關，掌理 民事、刑事、行政訴訟之審判及公務員之懲戒。』惟依現行司法院組織法 規定，司法院設置大法官十七人，審理解釋憲法及統一解釋法令案件，並 組成憲法法庭，審理政黨違憲之解散事項；於司法院之下，設各級法院、
行政法院及公務員懲戒委員會。是司法院除審理上開事項之大法官外，其 本身僅具最高司法行政機關之地位，致使最高司法審判機關與最高司法行 政機關分離。為期符合司法院為最高審判機關之制憲本旨，司法院組織法、
法院組織法、行政法院組織法及公務員懲戒委員會組織法，應自本解釋公 布之日起二年內檢討修正，以副憲政體制。」
司法院大法官，於民國 37 年 7 月在南京就職，同年 9 月 15 日舉行第 一次大法官會議，並於 38 年 1 月 6 日作成第 1 號解釋。
2.司法機關之各種 「解釋」 及其效力
司法機關，或屬審判機關，或屬有權解釋法令之機關，均須對法令加 以「解釋」；而此等「解釋」之效力如何，則依其性質而異。
(1)裁判
乃各級審判機關對於個別訴訟案件所得適用之法令，表達其解釋之意 見，並無拘束其他法院之效力。
(2)大法官會議解釋
依大法官會議釋字第 185 號解釋文，謂司法院解釋憲法，並有統一解 釋法律及命令之權，為憲法第 78 條所明定，其所為之解釋，自有拘束全國 各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之。
(3)司法院解釋
依第一屆大法官會議第 9 次會議決議，以及大法官會議釋字第 18、第 28 解釋等之意旨，行憲前司法院之解釋，尚具有與法令相當之地位，而得 成為大法官解釋之對象。
(4)判例
即最高法院依一定程序，將最高法院之裁判中，得作為各級審判機關 參考之見解，予以選錄其要旨而公告者。按通說見解，最高法院之判例，
並不具法律上之拘束力，僅具有事實上拘束力。惟大法官會議釋字第 154 號解釋理由中，認為「按司法院大法官會議法第四條第一項第二款關於確 定終局裁判所適用之【法律或命令』，乃指確定終局裁作為裁判依據之法 律或命令或相當於法律或命令者而言。依法院組織法第二十五條規定：『最 高法院各庭審理案件，關於法律上之見解，與本庭或他判決先例有異時，
應由院長呈由司法院院長召集變更判例會議決定之。』及行政法院處務規 程第二十四規定：『各庭審理案件關於法律上之見解，與以前判例有異時，
應由院長呈由司法院院長召集變更判例會議決定之。』足見最高法院及行 政法院判例，在未變前，有其拘束力，可為各級法院裁判之依據，如有違 憲情形，自應有司法院大法官會議法第四條第一項第二款之適用，始足以 維護人民之權利」。
(5)決議錄
最高法院遇有法律見解發生疑義時，常召開民事庭、刑事庭或民刑事 庭總會討論決議，以統一最高法院各庭間之法律見解，其決議，雖不具法 律上之拘束力，惟具有事實上之拘束力。最高法院刊行之「最高法院民刑 事庭會議決議錄全文彙編」中，其例言第 3 項明載：「本彙編所刊決議或 決定，乃本院各庭對於法律之適用所為統一之見解，僅供本院同仁辦案之 參考，不與解釋或判例同視。」
釋，並不具有法律拘束力；惟就民主法治國家之司法運作而言，學界對於 法律解釋之研究成果，對於實務仍具有相當之影響。
二．法律解釋之方法與流程
由於國內向來對於法學方法論之研究，相當貧乏，因此，對於法律解 釋之意義、法律解釋之對象、法律解釋之方法與流程，均未有完整、深入 之知識體系，如此現象，對於實現裁判客觀性之目標，實屬不可能之任務。
關於法律解釋之方法，國內學說見解紛紜，言人人殊，令人盲然。學 者所提及之解釋方法，琳瑯滿目，包括「文理解釋」、「論理解釋」、「系 統解釋」、「擴張解釋」、「限制解釋」、「沿革解釋」、「目的論解釋」、
「自然解釋」、「合憲性解釋」、「類推解釋」、「立法解釋」、「司法 解釋」與「行政解釋」…等等。我國學者們對於刑法解釋方法之種類的看 法，存在著重大的差異，這些差異性包括像：
(1)把限制解釋和擴張解釋當作刑法解釋之結果，和把二者認為係獨立 的刑法解釋方法等見解之對立；
(2)把論理解釋和系統解釋區別，與將二者等同或認二者間具有屬種關 係等見解之對立；
(3)把沿革解釋視為獨立的解釋方法，與將其當作論理解釋下的一種方 法等見解之對立；
(4)將論理解釋與目的論解釋加以區分，或把二者等同的見解之對立；
(5)把「類推解釋」與法律解釋區分、認其係法律之創造，或認其係法 律解釋方法之一種，或認其僅係法律解釋的結果等見解之併立；
(6)將當然解釋與類推解釋區別，與將二者視為相同的見解之對立。
甚至部分學者之見解，混淆「解釋方法」與「解釋效力」二者係不同 之區分標準之事實，而將二者合而為一，使得「立法解釋」、「司法解釋」
與「行政解釋」亦成為解釋方法之一，屬於「有權解釋」；而「文理解釋」
與「論理解釋」，則屬於「學理解釋」，在效力上則為「無權解釋」；或 將「立法解釋」與「司法解釋」當作係獨立的刑法解釋之方法等。至於刑 法解釋之流程，則根本屬未開發領域。
本講認為，法律解釋之方法與流程，應與法律解釋之意義、對象及目 的，一體觀察，蓋解釋方法與流程，乃係實現解釋如何可能之問題。法律 解釋，既係將法條之個別法律概念與整體文句之意義，予以說明，並交待
何以採如此意義之理由，則法律解釋方法，可分為兩部分：一係屬於主要 方法之「文義解釋」；另一則係輔助方法之各種選擇文義範圍之「論理解 釋」。茲說明如次：
(一) 文義解釋
法律解釋，既在說明其解釋對象之意義「是什麼」，則其主要解釋方 法，即為「文義解釋」。換言之，對於作為解釋對象之個別法律概念或整 體法律文句，依語意學，將其可能文義予以分析或歸納。
由於人類語言、文字之使用，個別概念或整體文句所可能指涉或表達 之意義，並非僅有單一意義，通常均有多種可能意義。因此，文義解釋，
僅能將解釋對象之可能意義予以整理，但並不能立即確定在該法條之法律 概念或文句，應採用何種意義。職是，要確定解釋對象應選擇何種意義，
尚須藉由其他輔助之解釋方法來進行，由該輔助解釋方法，說明「為什麼」
在該法條之法律概念或法律文句，應選擇何種文義。
(二) 選擇文義範圍之解釋方法
在各種輔助文義解釋，而選擇文義範圍之解釋方法，本講認為有下列 四種方法：
(1)沿革解釋 (歷史解釋)
所謂沿革解釋（歷史解釋），乃依據解釋對象之立法沿革資料，尋求 立法者制定或修訂該法條之真意或目的為何，藉此將文義解釋後，法律概 念或法律文句之可能意義，加以選定之解釋方法。
例如，94 年 2 月 2 日修正公布前之刑法§29I關於教唆犯之文句，係規 定「教唆他人犯罪者，為教唆犯」，在文義解釋上，其可能之意義，包括：
A.實施使未有犯罪決意之人產生犯罪決意之行為，即得成立教唆犯；B.實施 使未有犯罪決意之人產生犯罪決意之行為，被教唆之人並進而實行犯罪行 為者，始得成立教唆犯。對於§29I之文義，究應選擇何者，各有其理論依論：
A 說可謂係立於「共犯獨立性說」之立場；B 說則係立於「共犯從屬性說」
之立場。如依沿革解釋，民國 17 年之舊刑法第 43 條第 1 項原規定：「教 唆他人使之實施犯罪行為者，為教唆犯。教唆教唆犯者，亦同」，現行法 修正理由謂「教唆犯惡性甚大，宜採獨立處罰主義」，因此，依沿革解釋 之結果，94 年 2 月 2 日修正公布前刑法§29I之文義，應採 A 說為當。
(2)體系解釋 (系統解釋)
所謂體系解釋（系統解釋），乃依據所欲解釋對象之法律概念或法律 文句，其在刑法立法體系編排之位置，藉此而將文義解釋後，法律概念或 法律文句之可能意義，加以選定之解釋方法。
例如，刑法§277 條文中「傷害」之概念，在文義解釋上，其可能意義，
有：A.所有傷害，包括重傷；B.除重傷外之其他傷害，即所謂「輕傷」。對 於刑法§277 條文中「傷害」之文義，究應選擇何者，實有待討論。蓋「傷 害」之一般文義，原即包含「重傷」，如採 A 說，則§277 與§278 二條所定 之傷害罪，前者可稱為「普通傷害罪」，後者則為「重傷罪」，二者在構 成要件之關係上，應具有特別關係。惟依體系解釋，§277II設有傷害致重傷 之加重結果犯，依加重結果犯之法理，其重結果應超越基礎犯之範圍；換 言之，§277I之「傷害」結果，應不包含「重傷」結果，始有加重結果犯設 立之可能。因此，經體系解釋後，§277「傷害」之文義，應採 B 說為當。
(3)目的論解釋
所謂目的論解釋，乃依據法律條文之立法目的或相關法律原理，採用 功能之思維方式，將文義解釋後，解釋對象之可能意義詳加檢討，選取其 中最符合規範目的或法律原理者之解釋方法。
目的論解釋之運用，最常作為「目的」設定者，係所謂「保護法益」。
例如，刑法§310 毀謗罪規定之條文中，作為行為客體之「他人」概念，在 文義解釋上，其可能意義，有：A.通常文義之自然人；B.較一般文義為廣之 自然人、法人及非法人團體；C.較一般文義為狹，而具有一定資格或身分之 自然人（例如滿 7 歲之自然人、或具有民法行為能力之自然人…等）。對 於刑法§310 條文中「他人」之文義，究應選擇何者，實難逕予認定；如依 目的論解釋，因毀謗罪之保護法益，在於個人外部之名譽，亦即個人在社 會上之人格評價，則自然人固有社會人格評價之保護必要，法人及非法人 團體，亦有社會人格評價保護之必要，因此，經目的論解釋後，應採 B 說 為當。
(4)文法解釋
所謂文法解釋，乃依據文法結構之論理，將文義解釋後，法律文句之 可能意義，選定其中最符文法結構者之解釋方法。文法解釋，僅得適用於 法律文句之意義選定，對於法律概念，則無適用餘地。
例如，94 年 2 月 2 日修正公布前之刑法§55 後段關於牽連犯之規定，
「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者」，就牽連犯之成立是否以數 行為為必要，文義解釋上，其可能意義，有：A.須一行為，始能成立牽連 犯；B.須數行為，始能成立牽連犯；C.一行為或數行為，均得成立牽連犯。
對於 94 年 2 月 2 日修正公布前之刑法§55 後段有關牽連犯之行為數，實無 法直接由文字規定本身得知；如採文法解釋，可發現刑法§55 後段，所謂「犯 一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者」，在文法結構上，實省略一個名 詞「一行為」，亦即完整之文句應為「『一行為』犯一罪，而其方法或結 果之行為犯他罪名者」，換言之，牽連犯須數行為始得成立，因此，經文 法解釋後，應採 B 說為當。
不過，由於立法者在制定法律條文時，有時會發生法律文義有違文法 結構之情形。例如，現行刑法第 333 條第 1 項海盜罪之行為主體，係屬身 分犯之規定，且此種身分犯，並非一般規定所採之「積極身分」，而係「消 極身分」。就立法技術而言，針對身分犯之主體資格，如須並列數種類型 時，在「積極身分」間，其邏輯式，即應使用「或」，例如刑法第 316 條、
第 317 條、第 318 條之規定屬之；然如係「消極身分」，其數種類型間之 邏輯式，則應使用「且」字，例如現行第 333 條第 1 項海盜罪之規定，即 屬之。蓋「積極身分」，係行為人須存在此種身分資格始足成立該罪；「消 極身分」，則係行為人須不具此種身分，始得成立該罪，因此，前開二種 身分之邏輯關係，處於正逆關係。在積極身分，數種積極身分成立「聯集 關係」（邏輯式使用「或」），行為人只須具備此聯集關係「內」之任一 資格，即得成為該身分犯之主體；在消極身分，數種消極身分成立「交集 關係」（邏輯式使用「且」），行為人須具備交集關係以「內」之資格，
始得成為該身分犯之主體（換言之，倘行為人具備交集關係「外」之資格，
即不成立該種身分犯）。以現行第 333 條第 1 項之規定而論，其所規定之 行為主體，係屬消極身分，係即行為人須合於「『未受交戰國之允准』且
『不屬各國之海軍』」交集關係以「內」之資格，始足當之，如雖「未受 交戰國之允准」，但「屬於各國之海軍」；或雖「不屬各國之海軍」，但
「已受交戰國之允准」，依目前通說見解，仍非海盜罪之行為主體。因此，
現行刑法第 333 條文字上使用「或」字，係屬誤用，應予修正為「且」字。
在立法技術上，可以將現行刑法第 333 條第 1 項之文字，以阻卻構成 要件事由方式表現，則邏輯式即可採「或」字。試擬文字如次：「駕駛船 艦，意圖施強暴、脅迫於他船或他船之人或物者，為海盜罪，處死刑、無 期徒刑或七年以上有期徒刑。但「已受交戰國之允准」『或』「屬於各國 之海軍」者，不在此限。」
(三) 法律解釋之流程
經由前述對於法律解釋方法之說明，關於法律解釋之流程，得以說明 如次：
1.第一步驟 （文義解釋）
首先，將作為解釋對象之法律文句或法律概念，進行文義解釋，將其 可能之意義，予以整理。為學理探討便宜起見，法律文句或法律概念經文 義解釋後所得到之各種可能意義，其屬於通常之意義者，可稱為「一般文 義」；較一般文義為狹者，歸於「核心文義」；較一般文義為廣者，歸於
「可能文義」。
例 如 ，「 人 」 之 概 念 ， 在 文義 解釋上 ， 其 可能 意義 ， 有 ： A.通 常 文義之自然人；B.較一般文義為廣之 自然人、法人及非法人團體；C.較一 般文義為狹 ， 而具有 一定資格或 身 分 之 自 然 人 （ 例 如 滿 七 歲 之 自 然 人 、 或 具 有 民 法 行 為 能 力 之 自 然 人…等），則 A 可謂「人」之概念 之一般文義；B 則係「人」之概念之 可能文義；C 則係「人」之概念之核 心文義。
2.第二步驟 （論理解釋）
法律文句或法律概念，經第一步驟文義解釋之探討後，由於人類語言、
文字之使用，個別概念或整體文句所可能指涉或表達之意義，並非僅有單 一意義，通常均有多種可能意義。因此，文義解釋，僅能將解釋對象之可 能意義予以整理，但並不能立即確定在該法條之法律概念或文句，應採用 何種意義。因此，尚須進行第二步驟之法律解釋作業，亦即進行選擇文義 範圍之解釋，藉由其他輔助之解釋方法來進行，由該輔助解釋方法，說明
「為什麼」在該法條之法律概念或法律文句，應選擇何種文義。
本講前述提及之四種輔助解釋方法，並非可同時併用，在實際解釋時，
經常僅有一種或兩種方法可使用於某法律文句或法律概念之文義選定。
可能文義
一般文義 核心文義
3.結論
法律文句或法律概念之意義，經由前述兩步驟之解釋後，倘所選定之 意義，範圍較一般文義為狹，其結論得稱為「限縮解釋」或「縮小解釋」；
倘所選定之意義，範圍較一般文義為廣，其結論得稱為「擴張解釋」或「擴 大解釋」。因此，所謂限縮解釋或擴張解釋，並非法律解釋之方法，而係 法律解釋之結論。
三．法律解釋成果之後續處理
法律解釋之對象，既為各個法條之法律文句與法律概念，則刑法各條 條文，經解釋後所得到之意義，尚屬零散之知識素材，倘未經後續之處理，
尚無法明瞭刑法各條間之整體結構關係，即無法正確地適用於具體個案之 判斷。
在刑法學中，各種刑法理論之提出，即在探討刑法之本質、目的及原 理，以求形成整體刑法知識之體系架構，並將刑法各條條文所解釋之成果，
置於整體刑法體系中合適之位置，以及各條規定之關係。例如，整個刑法 關於犯罪成立要件之規定，其相應之刑法理論，學理上稱為「犯罪論」；
刑法§21 至§24 之規定，其相應之刑法理論，學理上稱為「阻卻違法事由」；
刑法§21 之規定，其梘應之刑法理論，學理論稱為「正當防衛」。倘法律解 釋後，各條文之意義未經後續之處理，即無從瞭解刑法各條條文間之關係，
與整體刑法結構之全貌。因此，建構理論體系之方法，亦可謂係廣義之「解 釋」方法，故而可以確定的是，理論「體系化」本身並非「解釋」，而係 解釋方法（理論建構方法）運用後所得之結果，故「體系化」與法解釋方 法中經常被運用之「體系解釋」二者並不相同。
四．法律漏洞及其填補
(一) 意義
如前所述，法律條文乃描述或說明法規範之工具，且由於係以條列式 予以規定，對於法規範之完整體系，自難以圓滿地予以詳盡描述，甚而可 能發生數規定間有衝突之現象發生，因此，即發生法律漏洞之現象。換言 之，以刑法規定為例，某種不法內涵較輕之行為類型，立法者已定有處罰
或在某種事由下，立法者設有不罰之明文，惟對於性質相類之事由，卻未 設不罰之規定是。
法律漏洞之發生，或係發生於立法當時立法者之疏忽；或因時空演變，
發生漏洞。
(二) 法律漏洞填補之必要性
法律漏洞之發生，既屬不可避免，則發生有無由司法者予以填補必要 之問題，在不同法律領域，可能有不同處理方式，例如，在民事法律領域，
發生法律漏洞時，依通說及民法第一條之規定，即應由司法者予以填補；
至在刑法領域，因有罪刑法定原則之支配，通說認為構成要件上之漏洞，
司法者不得進行漏洞之填補，至違法、責任等之規定，在一定條件下，並 不完全禁止司法者進行漏洞之填補。
(三) 法律漏洞填補之方法 1.類推解釋
所謂類推解釋，乃藉由類比推理之方法，將法條所規定之抽象概念，
與所欲類比之概念，尋找其間有無重要之類似性。例如，在民國 86 年刑法
§220II未將電磁紀錄修正為以文書論前，如將電磁紀錄類比推理為文書，即 屬之。換言之，由於解釋之對象係抽象法條，因此，類推解釋係以類比推 理為方法，藉由二概念間之類似性，而由「抽象」到「抽象」之推論。
2.類推適用
所謂類推適用，一般常見其與「類推解釋」混用，甚至二者間根本未 予區別。惟所謂適用，乃以「具體事實」為對象，以法律規範為標準，將 前者判斷能否涵攝於後者之論證，所謂類推適用，係以類比推理為方法，
藉由二具體事實間之類似性，而由「具體」到「具體」之推論。換言之，
所謂類推適用，係以一個已發生之個案為前提，該個案事實能被某法律規 定所適用，本案事實與該個案事實間具有重要之類似性，因此，本案事實 乃類比前案事實之適用模式。最常見到運用類推適用之情形，即係援引法 院之先例，來進行類比推理。
3.目的性擴張
目的性擴張（有稱之為「法類推」，而將類推解釋稱為「法律類推」），
乃基於平等原則之要求，藉由探求某法律規定之立法原理或精神，倘待證
事物之文義，雖不在該法條規定之文義範圍內，且亦不具類似性，惟其性 質，亦符該法律規定之立法原理或精神，則待證事物亦應與該法律規定事 物作相同之處理。在刑法學中，超法規阻卻違法事由即屬此種目的性擴張 之運用。
4.目的性限縮
基於平等原則之要求，相同事物應為相同之處理，「不同事物應為不 同之處理」，倘某法律之規定，係基於一定之立法目的或原理，而待論事 物，雖在該法律規定之文義範圍中，惟待論事物之性質，卻與該法律規定 之 立 法 目 的 或 原 理 不 符 ， 則 待 證 事 物 應 與 該 法 條 規 定 之 事 物 作 不 同 之 處 理，亦即排除在該法條適用範圍之外。學者有謂原因自由行為理論，即屬 運用目的性限縮，而排除刑法§19 無責任能力規定適用範圍內外之例。
第二節 立法用語
刑法總則，乃刑事實體法之基礎規定，除其他法律有特別規定外，原 則上對其他實刑事體法均有適用。而刑法之用語，倘非特定犯罪所使用之 概念，而係屬一般性之概念，且其定義難以明確，有必要予以界定者，在 立法技術上，即得在總則當中制定此種有關法律概念定義之條文，刑法第 十條即屬之。
一、以上．以下．以內
刑§10I：「稱以上、以下、以內者，俱連本數或本刑計算」
1.在文義上，「以上、以下、以內」是否包含本數或本刑，實無必然之 結論，立法者乃於刑法予以明確定義，以免解釋與適用上之爭議。
2.所謂「本數」，其運用之對象包含年齡數、期間數、金額數等；所謂
「本刑」，乃指分則所本條所訂法定刑而言，其種類有五，依其重輕次序 有：死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役與罰金。
二、 公務員
刑法第 10 條第 2 項對於公務員之定義，94 年 2 月 2 日修正公布之刑法 僅抽象地規定為「依法令從事於公務之人員」。
新法則將公務員之定義修正為「一、依法令服務於國家、地方自治團 體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具 有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事 與委託機關權限有關之公共事務者。」（詳見補充資料）
三、公文書
刑§10III：「稱公文書者，謂公務員職務上制作之文書」
1.本項規定之目的，並非在定義何謂「文書」，「文書」之定義，係由 實務與學界予以解釋；本項之立法目的，僅就「『公』文書」予以定義，
須係「公務員職務上制作」之「文書」，始屬之，倘係「非公務員職務上 制作」之「文書」，則屬私文書。
2.公文書之定義，既規定係「公務員職務上制作」之「文書」，則其要
件有二：一、須係公務員職務上所制作；二、須係屬文書。前一要件，乃 涉及刑§10II之解釋，詳前述之說明。至後一要件，則涉及「文書」應如何 解釋之問題。
刑法上所謂文書，其概念意涵，有狹義、廣義及最廣義之別。
狹義之文書，乃指以文字或發音符號，表示一定意思或觀念之有體物。
一般認其應具有五項要件：(1)文字性；(2)意思性；(3)名義性；(4)有體性；
(5)持續性。
廣義之文書，則除前者外，尚包含以象形符號表示之圖畫在內。換言 之，乃前述狹義文書之五要件中，文字性要件之放寬。
最廣義之文書，則除廣義文書外，尚包含(1)在紙上或物品上之文字、
符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者(刑§220I)；
或(2)錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或 符號，足以為表示其用意之證明者(刑§220II)，學理上有稱此兩種最廣義文 書為「準文書」。
四、重傷
刑§10IV：「稱重傷者，謂左列傷害：一 毀敗或嚴重減損一目或二目 之視能。二 毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。三 毀敗或嚴重減損語 能、味能或嗅能。四 毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。五 毀敗或嚴重 減損生殖之機能。六 其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。」
1.本項規範之目的，除因刑分傷害罪之類型，有輕傷罪、重傷罪之別外，
主 要 原 因 係 立 法 者 在 分 則 許 多 罪 章 中 ， 設 有 致 重 傷 罪 之 加 重 結 果 犯 之 緣 故。又本項規定之目的，並非在定義何謂「傷害」，「傷害」之定義，係 由實務與學界予以解釋；本項之立法目的，僅就「『重』傷」予以定義，
倘係「非重」「傷害」，則屬輕傷。
2.刑法上之「重傷」，須符於本項所定六款之「傷害」，始足當之。傷 害之概念，學說見解，頗為分歧。歸納言之，約有以下三說：
(1)生理機能障礙說 此說立於生理學之觀點，認為使人之生理機能發 生障礙，或使健康狀態導致不良變更者，即為傷害。倘僅使外貌發生變更，
例如，剔掉眉毛、剪光頭髮等，因對其生理機能並無影響，則非傷害。
(2)身體完全性侵害說 此說處於外觀物理變化之觀點，認為凡有害於
甲等，均屬於傷害。
(3)折 衷 說 乃 認 為 妨 害 人 之 正 常 生 理 機 能 或 使 其 形 體 發 生 重 大 變 化 者，即為傷害。
第一說生理機能障礙說，為學界之通說。蓋倘採第二說，如碰斷指甲 等輕微形體之侵害，亦認其屬於傷害，顯有未妥；如採第三說，則侵害達 於何種程度始為重大變化，其判斷標準不明，易滋爭議。我實務見解，似 採生理機能障礙說，認為強行剪去他人頭髮，尚不能構成刑法上之犯罪（三 六院解 3711 參照）。
惟上述三說，係受日本學說見解之影響而引進之見解，惟日本刑法傷 害罪之行為態樣，僅規定「傷害身體」，而我國刑法除傷害身體外，尚包 含傷害健康，因此，解釋我國刑法關於傷害之意義，實不應逕採日本學說 之觀點，蓋所謂「身體」，乃指人之生理的有形組織，外而五官四肢，內 而五臟六腑，均包括在內；而所謂「健康」，則指人之生理與心理機能之 正常健全狀態，傷害之概念，應包含對身體有形組織之侵害，以及生理、
心理機能健全之侵害。
3.至本款所定六款傷害，其就重傷所設之要件，94 年 2 月 2 日修正公 布前之立法，備受爭議。蓋當時前五款之情形，係從生理機能著眼而設之 規定，且其程度須達「毀敗」，始足當之；而通說對於毀敗之解釋，則認 須全部喪失其機能，始符於「毀敗」，縱係嚴重減損其生理機能，亦不謂 為重傷。至第六款之情形，則非僅側重生理機能，尚包含身體有形組織，
解釋上亦應包含心理機能在內；惟其認定重傷之標準，較前五款為寬，僅 須有重大不治或難治之傷害，即足當之。
有鑒於此，94 年 2 月 2 日修正公布之刑法，即針對第一款至第五款之 重傷定義，修正為「毀敗或嚴重減損」，其理由：「現行條文第一款至第 五款原係有關生理機能重傷之規定；第六款則為關於機能以外身體與健康 重傷之規定，其第一款至第五款均以毀敗為詞，依實務上之見解，關於視 能、聽能等機能，須完全喪失機能，始符合各該款要件，如僅減衰甚或嚴 重減衰效能並未完全喪失機能者，縱有不治或難治情形，亦不能適用同條 項第六款規定，仍屬普通傷害之範圍(參照最高法院 25 年上字第 4680 號、
30 年上字第 445 號、40 年台上字第 73 號判例)，既與一般社會觀念有所出 入，而機能以外身體或健康倘有重大不治或難治情形之傷害，則又認係重 傷(第 6 款)，兩者寬嚴不一，已欠合理，且普通傷害法定最高刑度為三年有 期徒刑(參見第 277 條第 1 項)，而重傷罪法定刑最低刑度為五年有期徒刑(參 見第 278 條第 1 項)，兩罪法定刑度輕重甚為懸殊，故嚴重減衰機能仍屬普 通傷害，實嫌寬縱，不論就刑法對人體之保護機能而言，抑依法律之平衡
合理之精神而論，均宜將嚴重減衰生理機能納入重傷定義，爰於第 4 項第 1 款至第 5 款增列『嚴重減損』」字樣，以期公允。」
五、性交
本項之規定，係民國八十八年新增，刑§10V原規定：「稱性交者，謂 左列性侵入行為：一 以性器進入他人之性器肛門或口腔之行為。二 以 性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。」，目的 乃為配合分則第 16 章妨害性自主罪等相關定之修正，以及將刑法及其他相 關法律上，原本「姦淫」之用語，改採「性交」一語，而於刑法第 10 條第 5 項規定性交之定義，並擴大其範圍。
惟其第 1 款之規定極為抽象、模糊，難予正確適用。例如，以性器進 入他人性器之行為，本屬男女性交行為之常態；且在通常情形，均係男性 以性器進入女性之性器、肛門或口腔，其為性侵入，固無疑義；有問題者 為，倘女性以強制之手段，使男性之性器進入其性器、肛門或口腔時，該 女性之行為，可否認係性侵入？茲生疑義。
至第 2 款之規定，亦有不當之處。例如，婦產科醫師或其他醫護人員，
於診療、產檢或健檢時，以手指進入女性性器或男性肛門之行為，是否亦 屬性交行為？實不無疑義。
實則，揆諸各國立法例，鮮有於刑法中對於性交予以定義。反觀我國 現行立法，學界、實務批評意見不斷，其弊端，除(1)上述所陳文字之缺失 外；(2)造成刑法上性交之定義，逸脫一般社會通念；(3)最為嚴重者，依現 行規定，性交之範圍，包含狹義之性交以及口交、肛交（廣義性交）外，
更擴大至其他身體部分或器物之進入性器、肛門行為（最廣義性交），此 種立法例，基於保護個人性自主權之立場，倘行為人以強制手段為之，固 無不可，準此，本法第 221 條之強制性交罪、第 222 條之加重強制性交罪、
第 226 條之強制性交加重結果犯、第 226 條之 1 之強制性交罪結合犯，尚 可採行最廣義性交概念；惟在未違反被害人意思自由情形之性犯罪，例如，
第 227 條、第 228 條等罪，如仍採取最廣義性交概念，實不當擴大犯罪成 立範圍，而造成濫罰之後果。例如，醫師基於醫療關係，向病患推薦新型 肛門塞劑，即使取得病患同意後，為其施用，依原規定，仍應論以本法第 228 條權勢性交罪之構成要件，雖然，此種情形，尚可主張被害者同意或業 務上正當行為，以阻卻違法。
94 年 2 月 2 日修正公布之刑法為杜疑義，特修正為「非基於正當目的
肛門，或使之接合之行為。」，如此之修法雖解決原先文義上之問題，惟 又再次造成新的文義問題，蓋夫妻間正常之性器交合行為，係基於「正當 之目的」，依新規定，將不符刑法上性交之定義，豈不違國民之一般常識。
六、電磁紀錄
94 年 2 月 2 日修正公布之刑法，將舊法第 220 條第 3 項關於電磁紀錄 之規定「稱電磁紀錄，指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之 方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者。」，修正文字後改列為第 10 條 第 6 項「稱電磁紀錄者，謂以電子、磁性、光學或其他相類之方式所製成，
而供電腦處理之紀錄。」。惟在實務案件在適用「電磁紀錄」概念時，多 少發生誤解之情形。以近年來持續發生網路遊戲「天幣竊盜」案件為例，
許多法界先進認為，天堂遊戲中之錢幣、寶物或武器，雖非現實世界中之 財物，惟屬刑法上之「電磁紀錄」，依 92 年 6 月修正前刑法第 323 條電磁 紀錄以動產論之規定，應得論以竊取電磁紀錄罪。
惟天堂遊戲中之錢幣、寶物或武器，本身並非電磁紀錄，依網路遊戲 之運作，係遊戲公司將程式軟體統一於其所管理之伺服器上執行，每個玩 家在遊戲中所有之資訊，包含錢幣、寶物或武器之取得狀況等，均有相關 之參數檔進行聯結，電腦螢幕上所顯出之錢幣、寶物或武器，均係程式執 行時依相關參數檔之紀錄予以顯示，因此，相關參數檔方屬「電磁紀錄」，
電腦螢幕上所顯出之錢幣、寶物或武器，性質上屬於電磁紀錄藉電腦所顯 示之影像，依刑法第 220 條第 2 項之規定，此種電磁紀錄，屬於準文書。
職是，在 92 年增訂刑法分則第 36 章「妨害電腦使用罪」前，前開「天幣 竊盜」案件，應僅得論以變造準私文書罪。
第三節 刑法之適用 第一項 刑法適用之概念
一．刑法適用之意義
刑法適用乃法律適用之下位概念。所謂法律適用，係將經由法律解釋 後所發現之法律規範命題（其結構有前段與後段），作為判斷之標準（大 前提），而以具體之案件事實作為判斷之對象（小前提），運用三段論證 之推理邏輯，判斷具體案件事實是否能涵攝於法律規範命題之前段，如合 於前段之涵攝範圍，即得出該具體案件事實具有法律規範命題後段效果之 結論。
因此，所謂刑法適用，係將經由刑法解釋後所發現之刑法規範命題（其 結構有前段與後段），作為判斷之標準（大前提），而以具體之案件事實 作為判斷之對象（小前提），運用三段論證之推理邏輯，判斷具體案件事 實是否能涵攝於刑法規範命題之前段，如合於前段之涵攝範圍，即得出該 具體案件事實具有刑法規範命題後段效果之結論。
三段證法之推論邏輯式，可以符號表示如下：
Ｐ→Ｑ；
Ｓ＝Ｐ Ｓ→Ｑ
二．刑法適用之方法與流程 (一) 刑法適用之靜態結構
作為刑法適用之大前提，即刑法規範命題；而刑法規範命題，乃將刑 法規範中，行為規範及制裁規範之具體內容，以命題形式予以表現。行為 規範與制裁規範，係透過犯罪概念，而將二者予以聯連，蓋刑法乃以法條 規定犯罪與刑罰，而犯罪係違反行為規範之行為，反面言之，係因為有行 為事實違反行為規範，故成立犯罪；因成立犯罪，故應負一定刑罰制裁效 果。刑法規範命題，即在表現「行為規範」、「犯罪」與「制裁規範」三 者間之關係。
規定，因犯罪係違反行為規範之行為，透過刑法總論與刑法各論之研究成 果，而得出各種犯罪類型及其成立要件。以殺人罪與行為規範之違反為例，
係因違反「不得殺人」之具體行為規範，始有「殺人罪」之成立。以命題 方式即以表現，即：「違反不得殺人之行為規範者，成立殺人罪」，其「違 反不得殺人之行為規範者」部分，乃命題之前段，「成立殺人罪」部分則 係命題之後段。
而犯罪與制裁規範間命題之具體表現，如前所述，「成立殺人罪既遂 犯者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑」，其「成立殺人罪既遂犯 者」部分，乃命題之前段，「處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑」部 分，則係命題之後段。
關於刑法適用之靜態結構，茲圖解如次：
大前提 ＝刑法規範命題
小前提 ＝具體行為事實
∥
刑法規範命題之前段
結論 ＝該當於刑法規範命題前段之具體事實 應具有（成立）刑法規範命題後段之
法律效果
所謂 「法律闡 釋」（即廣 義之法 律解釋） ，乃對於刑 法及 相 關法 令，進行 「法律解釋 」與「 法律補充 」，以發現 或尋 找 法規 範之「素 材」或「零 件」； 並藉由「 體系思維」 、「 類 型思 維」、「 論證思維」 …等「 法學思維 」，將各種 法規 範 之「 素材」或 「零件」， 合組成 具有完整 法規範功能 之基 本 單元。此種具有完整法規範單元之有機體，即為「刑法適用」
三段 論證上之 「大前提」 。關於 以如何之 方法進行刑 法闡 釋 與刑法思維，則係屬「刑法學方法論」之研究領域。
事實之確定
藉由社會學、生物 學、心理學、醫學、
物理學…等事實科 學之輔助，用以確定 行為事實。
在刑法適用動態流程之五個 階段中，發現刑法規範之內 容、結構與要件等之研究，即 屬犯罪論（狹義）、「罪數論」、
「刑罰論」（狹義）、「量刑 論」（刑罰裁量論）、「行刑 論」（刑罰執行論）之任務。
法學思維法律闡釋
即將具體行為 事實 涵攝（包攝）於刑法 規範命題前段 之判 斷
刑 法 適 用 之 靜 態 結 構 (犯罪成立判斷階段)
作為刑法適用之大前提，即刑法規範 命題；而刑法規範命題，乃將刑法規 範中，行為規範及制裁規範之具體內 容，以命題形式予以表現。行為規範 與制裁規範，係透過犯罪概念，而將 二者予以聯連，蓋刑法乃以法條規定 犯罪與刑罰，而犯罪係違反行為規範 之行為，反面言之，係因為有行為事 實違反行為規範，故成立犯罪；因成 立犯罪，故應負一定刑罰制裁效果。
刑法規範命題，即在表現「行為規 範」、「犯罪」與「制裁規範」三者 間之關係。
法規範之發現
(二)刑法適用之動態流程
就刑法適用之動態流程而言，(1)首先應就行為人之自然行為事實，窮 盡地判斷其是否成立犯罪以及成立何罪。(2)倘認識上僅成立單純一罪，即 應判斷該犯罪之具體法定刑為何；(3)倘認識上該當數個犯罪，即應探討其 在罪數上究應評價為一罪或數罪，並應如何予以處斷。(4)而後再針對具體 犯罪情節，諭知一定之宣告刑；如係數罪併罰，並應就各罪之宣告刑，合 併定其應執行之刑。(5)最後，再就其所諭知之宣告刑或應執行之刑，予以 執行。
學界向來見解，多認為刑法解釋學之研究領域，可大別為「犯罪論」
（廣義）與「刑罰論（犯罪效果論）」（廣義）二部分。惟倘依刑法適用 之動態流程，藉以探討刑法解釋學(Strafrechtsdogmatik)之研究領域，則可細 分為五個單元：
(1)針對各種犯罪之成立要件進行解釋與研究之「犯罪論」（狹義）。
(2)針對犯罪認識上成立數罪時，解釋應如何判斷其罪數與法律效果之
「罪數論」。
(3)針對已經成立犯罪之自然事實，解釋應如何判斷其法定刑或處斷刑 之「刑罰論（犯罪效果論）」（狹義）。
(4)針對具體犯罪行為事實，在一定之法定刑或處斷刑範圍內，解釋應 如何具體決定予以其宣告刑之「量刑論（刑罰裁量論）」。
(5)對於已經諭知有罪判決確定之犯罪行為人，解釋應如何執行刑罰之
「行刑論（刑罰執行論）」。
刑法解釋學，對於刑法適用之任務，即在發現與究明刑法適用流程中，
各階段刑法規範之性質與要件，亦即在確定三段論證中大前提之要件。而 刑法解釋學，可分為刑法總論與刑法各論，二者相輔相成，共同完成刑法 解釋學之任務。換言之，刑法各論之任務，乃對於刑法適用動態流程之「犯 罪論」（狹義）、「罪數論」與「刑罰論」（狹義）等單元，與刑法總論 共同進行刑法規範之發現與探究，至於「量刑論」與「行刑論」，則屬刑 法總論之任務。
刑法適用過程，其第一階段，乃在論證行為人之自然行為事實是否成 立犯罪。第二階段，則係以第一階段論證所得之結論為基礎，倘特定自然
刑 法 適 用 之 動 態 流 程
首 先 判 斷 自 然 行 為 事 實 是 否 成 立 犯 罪 ； 倘 成 立 犯 罪，究成立何罪？
又成立幾罪？
(1)犯罪成立 判斷階段
單 純 一罪時 認識上
數罪時
(1)倘 係 成 立 單 純 一 罪 或 評 價 上 一 罪 ， 即 應 判 斷 該 犯 罪之具體法定刑為何 (2)倘係成立科刑上一罪或數 罪併罰，則應判斷該科刑一 罪之處斷刑或數罪各個之法 倘 認 識 上 該 當 數 個 犯
罪，即應探討其在罪數 上究應評價為一罪或數 罪；倘為評價上數罪，
則其是否成立科刑一罪 或數罪併罰。
(2)罪數判斷
階段 (3) 刑 罰
內 容 判 斷階段
針對具體犯罪情節，諭知 一定之宣告刑；如係數罪 併罰，並應就各罪之宣告 刑 ， 合 併 定 其 應 執 行 之 刑。
就 其 所 諭 知 之 宣 告 刑 或 應 執 行 之 刑，予以執行。
(4) 量 刑
（ 刑 罰 裁 量）階段
(5) 刑 罰 執 行 階 段
行為事實所該當之犯罪為複數時，則進入「罪數論」階段，以判斷其係「本 來一罪」之「包括一罪」或「法條競合」，或係「科刑上一罪」之「想像 競合犯」、「牽連犯」或「連續犯」，抑或係「科刑上數罪」之「數罪併 罰」或「單純數罪」，並論證其法律效果及決定其進入「量刑論」之先後。
至刑法適用之最後歷程，則是進入刑罰執行之「行刑論」階段。在此一階 段所要判斷者，乃論證刑事被告關於刑罰執行之起迄及效力如何、以及刑 事被告在何種條件下得易科罰金、易服勞役、緩刑或假釋等等。
