第十二章 基本權利之理論體系
第一節 人權之歷史發展及分類
一、人權之歷史發展及其國際化
人權思想在西方的歷史淵源雖然十分悠久，有其宗教、社會、政治及經濟關 係變遷的背景，但其成為政治上的主張，乃至於成為近代立憲主義的核心，係 十七、十八世紀啟蒙運動後之產物，其中得以英國的自由主義思潮、法國大革命 的人權宣言，以及美國的憲政發展為代表。而人權成為普世價值，則係第二次世 界大戰之後的發展，其中聯合國的成立對於人權保障的國際化更有關鍵性的影 響—諸如1948 年的世界人權宣言、1966 年的公民及政治權利國際公約及經濟社 會文化權利國際公約。至於區域性的人權保障則以1950 年的歐洲人權公約最具 代表性，蓋歐洲人權公約是最早提供國際司法救濟之國際人權條約，而負責解 釋和適用歐洲人權公約的歐洲人權法院，則也是現今國際上審理最多人權訴訟 案件的國際性法院，原因是歐洲人權公約締約國的人民，有權就任何締約國違 反歐洲人權公約的指控，在用盡國內的法律救濟途徑後，至歐洲人權法院提出 訟訴。由於絕大多數的案件由人民提起，故歐洲人權公約主要功能即係為了保障 個別人民的權利，若謂歐洲人權公約無個人請求權利保護之機制，自無法有今 日成功之處，確屬的論。而其他國際人權保障機制的不足，相對也突顯出歐洲人 權法院判決的重要性。以聯合國的「公民及政治權利國際公約」為例，至今未設 有專責之人權法院，而負責監督這個公約執行情況的聯合國「人權委員會」曾受 理的個人投訴個案亦不多，因為多數的簽約國都未簽署容許公民直接向聯合國
「人權委員會」作出投訴的第一任意議定書。所以在歐洲人權法院判決的質與量 均甚為可觀的前提下，其判決遂成為許多國家法院在解釋國際人權法的重要依 據。
人權思想在中國古代的政治哲學中雖不乏若干軌跡（例如孟子、黃宗羲），
但在傳統的法律概念中，人的地位係以義務為本位，而非權利為本位的影響下。
人權思想真正成為政治上的主張，乃至於相關詞彙的創造（例如人權、民權、公 民權及權利等），係十九世紀末受到西方立憲主義的強烈影響，其中日本即扮 演了重要的中介者角色。然而歷經政治的動盪與變遷，人權真正獲得初步的保障 與尊重，係台灣近年來民主化的成果之一。
二、人權的種類
1. 人權與基本權利：國內不少學者受到德國立憲主義的影響，將憲法中所保障 之人權，稱為基本權利，以代表制憲者認為其為人民所不可或缺的權利。惟 如此一來，人權與基本權利之分野，即以其是否「實證法化」為依據，這多少 也突顯出人權概念的歷史淵源中，來自天賦人權及自然法思想的影響。由於 本講義所探討的人權內涵以憲法保障者為主，故亦以基本權利一詞取代人權。
2. 人權與民權：至於學理上一般又將基本權利依其性質分為人權及民權（或稱 為公民權）兩種。
（1） 人權：依人賦人權的理論，認為個人以人的資格所享有的權利，
是人類與生俱來的權利，為構成人格及人性尊嚴的要素，並非任何法 律所賦予，亦非任何法律所能剝奪。因而，縱然非本國人民，若住在 本國之內，亦得與本國人民享受同樣的權利，例如：人身自由、信仰 自由。憲法列舉此種權利也只是宣示此種權利的存在，因此可稱其為
「自然權利」或「原權」。
（2） 民權：係具有本國國民身分之人民始得享有之權利，例如參政權、
服公職之權利。由於民權往往以公民身分為其前提，故亦可稱為「公 民權」。所謂公民，即國民中具有法定條件的人，詳言之，在積極方 面需達到一定的年齡，同時在消極方面，需無法定的消極要件，例如 褫奪公權、受禁治產之宣告等。公民是享有政權的人，亦即它們有權 選舉代表去決定政府的組織，有權去制定法律或決定法律內容，亦有 權以服公職的身分參加國家統治權之行使，例如應考試服公職的權利。
因此有公民身分者得兼享有人權與民權，而在國內之外國人，只能享 受人權。惟此種分類，已非放諸四海而兼準，例如在歐洲聯盟推動歐 洲整合的潮流下，歐洲聯盟會員國之人民在其他會員國定居者，亦得 地方自治選舉的參政權。
（3） 特例—大陸地區人民：在特殊的兩岸關係下，我國目前對於大陸 地區人民（定義參見台灣地區與大陸地區人民關係條例2 (2)）之基 本權利採取諸多特別之限制規定（參見增修條文11、釋 497），使其 地位尚不如外國人民，故不乏學者提出嚴厲批抨者（陳新民著
p.138）。
第二節 基本權利之功能
關於基本權利之功能，我國學界及大法官解釋主要是受到德國憲法釋義學 的影響，而大致有以下的分類：
一、防禦權功能
大法官解釋對於基本權利功能所傳達最清晰的訊息就是，基本權利所具有最 重要的一個功能，就是防禦權的功能。所謂基本權利具有防禦權功能，係指基本 權賦予人民一種地位，於國家侵犯到其基本權利時（甚或第三人之情形，在此 即涉及基本權利之第三人效力或放射效力），得請求國家停止其侵害，藉以達 到防衛其基本權利免於遭受國家恣意干預的目的。故防禦權功能亦稱為侵害停止 請求權的功能（參考民法767 之精神）。這種侵害停止請求權之功能，反射到國 家的一方，國家即負有停止侵害的不作為義務。此處所稱的國家，並不分行政、
立法或司法機關，其皆負有此一義務。任何基本權利，無論其保護的法益是什麼 都應具有這種最起碼的防禦功能。
基本權利的防禦功能是古典人權—自由權及平等權的原始作用，即對抗國家 的權力。尤其是以歐洲的歷史背景而言，在十九世紀的歐洲國家，因中產階級興 起，乃盛行一種看法，以為人民作為市民社會的一份子，只要不受國家的干擾 與阻撓，無須國家的助力就有能力追求自己的福祉。在此看法下，自由當然就被 界定為不受國家干預的自由，國家功能也被侷限在單純內部與外部危險的防禦，
至於人民的福祉，則是人民內部，也就是市民社會的事，國家不須也不應介入。
基本權利的防禦功能的另一層意義是意謂著基本權利係一種主觀權利，所 以用主觀權利乃是與基本權利的另一性質客觀規範或客觀秩序，兩者結合即所 謂基本權利之雙重性質。而基本權利功能自然亦有其雙重性質，防禦及給付請求 權功能係基本權利功能的「主觀面向」、即「主觀權利」（可作為請求國家作為或 不作為之基礎），至於制度保障功能與保護義務功能、程序保障功能則係基本權 利功能的「客觀面向」或作為「客觀價值秩序」（主要是國家有一定之義務採取保 障人民基本權利之措施，至於可否作為人民請求國家作為或不作為之基礎，則 須視情形而定）。上述概念係德國憲法學對基本權利性質之「詮釋」，由於德文 Recht 既有「法」也有「權利」的意義，為了區別起見，加上主觀（subjektiv）這 個形容詞即表示權利(subjektives Recht)，加上客觀(objektiv)這個形容詞就表示 法(objectives Recht)。然而在中文「權利」與「法」的概念涇渭分明，實無須為如此 的區分。惟值得注意的是，「主觀權利」與「客觀的法」，或是基本權利功能的「主 觀面向」或「客觀面向」（客觀價值秩序）等概念，在國內學術界已廣泛使用。但 縱令基本權利功能的客觀面向主要目的在於督促國家採取保障人民基本權利之 措施，其終極目標仍係為了保障人民的「主觀權利」！
二、給付請求權功能
給付請求權功能又稱為受益權功能，基本權利倘具有此項功能，基本權利 主體的人民即得直接根據基本權利規定，請求國家提供一定的給付，相對的，
國家亦負有提供給付的義務。問題是，此種功能是否會淪為「畫餅充饑、陳意過 高」，即不乏理論與實際的質疑：蓋所謂給付請求權，欠缺直接可實踐性，其究 竟應該如何實踐，尚須透過法律進一步加以具體化。換言之，必先由立法機關對 給付內容條件立法規定，始可實現，而也唯有透過法律具體規定國家應對何人 在何種範圍內為給付，人民才因此享有請求國家給付之（主觀）權利。再者，由 於憲法條文本身欠缺給付請求權之實踐性及具體性的規定，因此若認為基本權 利除消極防禦性外，亦具備積極請求給付之性質，則一旦基本權利發生爭議情 況下，法官將必然面臨是否必須賦予給付之決定，如此法官將成為憲法之主人，
而臨駕於國會之上，破壞權力分立原則（參見董保城著p.132）。
一般而言，學理上係透過解釋方法達到基本權利非僅限於防衛國家非法侵 害作用，而還尚有要求國家給付之保障。所謂要求國家給付之保障，係指人民可
根據基本權利要求國家為一定之給付，即所謂之「給付請求權」(Teilhaberecht)，
這自然係以憲法明文保障為限，例如要求接受國民教育的權利（請注意：其同 時也是國民之義務）。就此尚應區分所謂「衍生的給付請求權」(derivatives Teilhaberecht)及「原始的給付請求權」(originäres Teilhaberecht)：以接受教育之請 求權為例，就「現已存在運作」的國家教育設施，人民可以根據平等權，要求有 平等使用權，作為請求國家「公平分配」之依據，例如平等就學之機會，學者稱 此為「衍生的給付請求權」，也就是「雨露均霑的權利」。故「衍生的給付請求權」
在憲法上應予承認，因為其依據既然是憲法第七條之平等權，則國家對此之給 付是否合憲，涉及的毋寧是平等與否的問題，其審查基準較為具體明確。與此相 對的則是「原始的給付請求權」，乃指國家雖有義務提供人民良好教育機會與設 施條件，但國家何時、以何種方式完成此一義務，原則上應委由立法者自行立法 裁量，然而僅有在極端例外情形下，很明顯的違反憲法保障人權之基本要求(諸 如人民生存受到危害)時，始承認人民享有「原始的給付請求權」（參見董保城著 p.133 以下）。
我國憲法所保障的基本權利，其在「形式上」具有給付請求權功能者，除了 前述受國民教育權之外，主要是憲法15 生存權及工作權。大法官在釋 485 理由 書中，根據憲法第一條的民主福利國家原則與基本國策引申出國家有義務「提供 各種給付」，以保障人民得維持合乎人性尊嚴之基本生活需求」，似乎是認為民 生福利國家原則也具有給付請求權功能。但實際上國家僅能「量力而為」，故制 憲時將涉及生存權及工作權的若干具體保障措施列在宣示性質濃厚的基本國策。
然而，如果無法從憲法上的基本權利規定直接得出人民對國家之請求給付權，
從基本國策的規定中導出此一給付請求權？由於憲法中基本國策的規定，其性 質乃是對於「國家施政目標」(Staatsziele)的一種宣示，此種「國家施政目標」和基 本權利條款不同之處在於其並不具備「可訴訟性」，否則勢將產生動輒違憲之結 果，故從基本國策之規定中實難直接導出人民對國家之給付請求權。
三、保護義務功能（另參見許宗力，基本權的功能，月旦法學雜誌第2 期 p.75 以下）
所謂基本權利的保護義務功能，指基本權利課與國家採取一定措施的義務，
以保護人民之基本權利，使免於遭受第三人對其基本權利的侵犯（參見憲23：
「防止妨礙他人自由」、以及憲153）。大法官解釋首次承認基本權利的保護義務 功能係釋364 解釋理由書：「以廣播及電視方式表達言論之自由，為憲法第十一 條所保障之範圍。惟廣播電視無遠弗屆，對於社會具有廣大而深遠之影響。故享 有傳播之自由者，應基於自律觀念善盡其社會責任，不得有濫用自由情事。其有 藉傳播媒體妨害善良風俗、破壞社會安寧、危害國家利益或侵害他人權利等情形 者，國家自得依法予以限制。」而釋400 則進一步指出：「憲法第十五條關於人 民財產應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益 及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人
格及尊嚴。」其中提及財產權之保障包括「免於遭受第三人之侵害」，明顯就是基 本權保護義務功能的宣示。釋445 則提到：「國家為保障人民之集會自由，應…
並保護集會、遊行之安全，使其得以順利進行。」要達到保護集會遊行安全，使 得以順利進行之目的，國家當然就要採取措施，使集會遊行不受到第三人不當 之干擾，所以大法官在此所突顯的，亦無疑是基本權利的保護義務功能。理論上 任何基本權利，只要有受第三人侵犯之可能性，都同樣具有保護義務功能。
為保護人民的基本權利，使免於遭受第三人侵害之目的，國家所採保護措施，
典型的是透過立法措施，而依個案保護之必要，也有可能採取行政或司法措施。
如合法集會遊行遭他人「反制」，而請求警察排除干擾，使集會遊行得以順利進 行，即為要求國家採取必要之行政措施；又如雇主強迫女性員工簽下含有「單身 或懷孕條款」的雇用契約，請求法院根據憲法保護人民基本權利的精神，正確適 用民法72 的公序良俗條款，宣告單身條款無效，以達保護其婚姻自由、隱私權、
人格權等基本權利，使免於遭受第三人(雇主)侵害之目的，其有求於國家的，
就是採取特定的司法措施。而國家制定各種社會立法，亦往往是實現基本權利保 護義務功能的必要途徑（例如勞動基準法、兩性工作平等法）。
由於國家為了實現基本權利保護義務功能所採取的必要措施，由於涉及受 保護者與國家間，以及第三人與國家間，產生兩重複雜的基本權利的關係。就受 保護者與國家間的關係而言，國家所採取之保護措施須足以有效達到保護的目 的，不得採取不足以達到保護目的的保護手段，也就是負有所謂「不足之禁止」
（Untermaβverbot）的義務（許宗力著 p.75）。惟一方面國家對於履行國家保 護義務，享有廣泛的形成自由，其可依據人民基本權利遭逢危害之種類、程度而 選擇採取不同的措施加以保護，故以結果論之，在此評價國家行為是否合憲的 標準往往只在於國家「是否」盡其保護義務，而非「如何」盡其保護義務（參見董 保城著p.138）；另一方面，國家採取保護手段，使受保護者免受第三人之侵害，
其不免限制了第三人之基本權利，就第三人而言，其自得基於基本權利之防禦 權功能，請求國家不得過度（即符合比例原則）限制其基本權利。至於保護義務 的分類可參見吳庚著p.135 以下的介紹。
四、程序保障功能
現實生活中，某些資源之分配有賴國家以公開、公平之程序為之，方能落實對 此等使用此等資源基本權利之保障。然而並非每一個基本權利都擁有這種程序保 障功能，擁有該項功能的，當只限於某些具有組織與程序依賴傾向的基本權利，
亦即沒有國家先行組織與程序設計的配合，根本就無從落實的基本權利。廣播電 視自由，由於電波頻率之有限性，即為代表性的例子，故釋364 理由書稱：「廣 播電視之電波頻率為有限性之公共資源，為免被壟斷與獨佔，國家應制定法律，
使主管機關對於開放電波頻率之規劃與分配，能依公平合理之原則審慎決定，
藉此謀求廣播電視之均衡發展，民眾亦得有更多利用媒體之機會。……廣播及電 視方式表達意見，屬於憲法第十一條所保障言論自由之範圍。為保障此項自由，
國家應對電波頻率之使用為公平合理之分配，對於人民平等「接近使用傳播媒 體」之權利，亦應在兼顧傳播媒體編輯自由原則下，予以尊重，並均應以法律定 之。」其他基本權利屬此類者，亦所在多有，例如訴訟權即係具有程序依賴傾向 的基本權利，國家有形成適當司法制度的義務，以利人民訴訟權行使，發揮基 本權利的程序保障功能。而吳庚大法官在釋368 協同意見書即如此詮釋：因為沒 有適當程序的配合，空言訴訟權的保障，不具任何意義，所以稱訴訟權是另一 個具程序依賴傾向的基本權利。而吳大法官在協同意見書中指出，訴訟權是一個 程序權，為促使該訴訟權的實現，國家有提供訴訟救濟途徑、由各級法院構成之 審級制度，以及踐行符合一般民主法治國家所遵循之原則(諸如審判獨立、公開 審理、言詞辯論、武器對等、審檢分離、不強迫自證其罪等)的訴訟程序等義務，
皆屬於基本權利的程序保障功能。
然而並非每一個基本權利均需要程序保障功能的「積極」面向，亦即無程序 保障，即無權利保障可言。但每一個基本權利則有其程序保障功能的「消極」面 向，其目的在於消極地減少對基本權利侵害的發生。亦即所有國家決定只要涉及 人民基本權利者，在最終決定作成前，都應踐行一定的程序義務，以避免或減 少基本權利侵害的發生。其與美國法上的「正當法律程序」(due process)概念相當，
例如釋491 要求對公務員作成免職處分前，「應踐行正當法律程序，諸如作成處 分應經機關內部組成立場公正之委員會決議，委員會之組成由機關首長指定者 及由票選產生之人數比例應求相當，處分前應給予受處分人陳述及申辯之機會，
處分書應附記理由，並表明救濟方法、期間及受理機關等，設立相關制度為妥善 之保障。」（許宗力著p.78）。
五、制度保障功能
制度保障功能來自學理上的「制度性保障」，此一概念為德國威瑪憲法時期 學者Carl Schmitt 所提，其原先係指在憲法規範之下，某些具有特定範疇、任務 及目的之制度應為國家憲法所承認，受到憲法之特別保護，非立法者藉著訂定 或修改法律得以廢棄，惟其並未課予國家積極創設理想制度的義務，而是國家 予以一種「現狀的擔保」。而Carl Schmitt 當初提出「制度性保障」之概念，其目的 在於將「制度」與「基本權利」二者加以區別。因為在威瑪憲法時期，當時盛行的 見解認為，憲法中基本權利的規定對於立法者而言並無拘束力，因此立法者得 透過法律架空基本權利之規定，對此，Carl Schmitt 特別提出「制度性保障」之 理論，將某些「制度」與「基本權利」相區隔，以避免這些「制度」（例如鄉鎮自治 大學自由、文官制度、財產權等）落入「基本權利」的範疇內，而受立法者的任意 支配。但第二次世界大戰之後，經由學說之發展，「制度性保障」卻與「基本權 利」相互結合，而成為基本權利的「客觀功能」之一，並產生所謂「制度性基本權 利」的理論，已與Carl Schmitt 當時提出「制度性保障」的初衷大相逕庭（董保 城著p.141）。制度性保障不僅適用於每一個基本權利，同時亦課予立法者積極 去形成、保護的義務，不再是消極的擔保現狀而已。只是如此一來，制度保障功
能與保護義務功能、程序保障功能之間，即不免有其功能及概念上的重疊之處。
而在我國，依大法官對制度性保障的理解，其內涵除了與前述程序保障功 能有相當程度的重疊，同時亦直接受到德國法的影響。例如吳庚大法官在釋368 所提的協同意見書，對訴訟權的制度性保障有以下詮釋：「憲法所保障的各種基 本權利，無論是消極防止公權力侵害之防衛權(指自由權)，或積極要求國家提 供服務或給付之受益權(指社會權)，國家均負有使之實現之任務。為達成此項任 務，國家自應就各個權利之性質，依照社會生活之事實及國家整體發展之狀況，
提供適當之制度的保障(institutionelle Garantie)。……根據前述制度保障之確認及 體系論之解釋二種方法，憲法第十六條訴訟權之保障範圍，實涵蓋下列四項構 成事實：……。基本權利之保障範圍既經確立，釋憲機關即應審查由法令或例規 所形成制度保障，是否與各該權利之保障範圍相吻合，受保障之事項有無遭受 侵害之情事。」就此而言，吳庚大法官認為每一個基本權利皆具有制度保障功能 這種制度保障功能，課予國家提供「適當」制度的保障義務，以促成基本權利的 實現。故所謂的制度既是由國家所提供，自無疑係指「由法令或例規」所形成的 制度，與社會生活事實中存在的各種不同尚未法制化的「制度」，尚屬有間。最 後，國家所提供的制度保障是否適當，是「各個權利之性質」、「社會生活之現實 及國家整體發展之狀況」而定。而釋憲者對適當與否，擁有審查權，自不待言。
此種制度性保障概念，事實上業已涵蓋前述基本權利的給付功能、保護義務功能 以及程序保障功能在內，因這三種功能的目的，亦均無非在於國家積極作為義 務，以促成基本權利之完滿實現（許宗力著p.79）。
釋380 認為憲 11 講學自由之規定，係對於學術自由制度性保障，應包括研 究 自 由 、 教 學 自 由 與 學 習 自 由 之 事 項 （ 另 參 見 釋 450 、 563 ） 。 釋 467、481、498、550、553 亦明示「地方自治為憲法所保障之制度」、「憲法對地方自 治之制度性保障」。此外，大法官對於人身自由（釋384 理由書）、無記名證券
（ 釋 386 理 由 書 ） 、 憲 法 上 服 公 職 權 利 ( 釋 483 、 605) 、 訴 訟 權 ( 釋 393、396、442、482、512、582)、婚姻與家庭(釋 552、554)、法官審判獨立（釋 539、601 理由書）之制度性保障等，亦分別加以指明。然而，「制度性保障」這個 概念本身並非十分清楚明確，且與基本權利的給付功能、保護義務功能，及程序 保障功能多所重疊，故德國學界對此也都還存有爭議，大法官在操作「制度性保 障」理論時，對於「制度」此一概念的掌握也顯得相當模糊，因此不管在我國或 在德國，不乏有揚棄「制度性保障」理論的呼聲出現（董保城著p.142）。
而吳庚大法官在其所著的「憲法的解釋與適用」一書中，則嘗試對制度性保 障為以下的理解（可視為對國內學者批評大法官援引「制度性保障」概念的回 應）：「制度性保障是從個人基本權中產生的保障功能，舉凡從憲法實施時起已 存在的各種基本權的制度，以及衡量社會生活的現實及國家發展狀況，所應建 立的制度保障都包含在內。」並進一步指出：不是每一種基本權利都必須由國家 建立制度予以保障，例如人民參加政黨的權利，無須制定政黨法才能有效行使；
而制度性保障亦不以現狀保障為滿足，而是需要與時俱進；制度性保障與保護
義務功能之區別在於，保護義務功能是專指國家對基本權利，以各種措施防止 公權力本身或第三人對權利主體的侵害，制度性保障則著重於對基本權利積極 提供各種建制保障，以協助權利主體行使權利（吳庚著p.123 以下）。
第三節 基本權利保障之對象
一、 自然人 1.基本權利之權利能力
基本權利之權利能力係指基本權利主體得以享有基本權利之資格。只有具備基 本權利能力之人始可主張基本權利之保障，或者在其基本權利受到公權力侵害 時，始可透過法院請求救濟。憲法上基本權利之權利能力與民法上的權利能力並 不相同，因為無論是本國人或是外國人，依照民法的規定，皆具有民法上的權 利能力，但並非所有人，在憲法揭櫫之各種基本權利上皆具有基本權利的權利 能力，外國人及大陸地區人民即無法作為若干基本權利之主體（例如參政權），
或是雖可作為若干基本權利之主體，但無法與本國人為同等程度之保障（例如 工作權、遷徙自由、結社自由等）。
再者，憲法上的基本權利能力，較民法上的權利能力之範圍狹隘。但是就其 他方面，例如死亡之人以及胎兒而言，其在憲法上基本權利的權利能力之範圍，
就比民法上的權利能力寬廣。蓋死亡之人亦得為人性尊嚴或人格權等基本權利之 主體，例如某人臨死前未經同意，死亡後將其器官移植，或對其屍體作醫學上 的實驗，而在墮胎及相關爭議方面，胎兒是是否具有基本權利之權利能力，亦 值得討論。原則上胎兒無法成為所有基本權利的權利主體，但胎兒卻在法律規範 的範圍內，享有生命權及身體免受損害之基本權利（另參見吳庚著p.143 的不 同意見）。
2.基本權利主體之行為能力
基本權利主體之行為能力亦稱為「基本權利主張的能力」，係指具有基本權利 的權利人得獨立主張行使基本權利，並且於必要得請求法院貫徹基本權利的能 力。「基本權利之行為能力」與「基本權利之權利能力」二者應加以區別，一如民 法的規定使然。
而關於基本權利主體之行為能力，無法如同民法上的行為能力之規定(民法 12、13) 為一致之標準，原則上仍須以「基本權利主體」是否有「理解與實現之能 力」作為基本權主體是否具有行為能力之考量基準，而不必以先具有民法上行為 能力為要件。由於基本權利屬於高度與個人人格有關的權利，必須就個別基本權 利做不同的觀察，依不同年齡作為判斷標準。何況民法上私權行為能力之欠缺，
可由法定代理人之允許或同意而補充，而憲法上基本權利之行為能力之欠缺則 無法補充。故未成年人若有表達自己意見之認知及能力，自得具有言論自由之行
為能力。
二、 私法人
由於法人活動之結果，咸歸於自然人，故憲法關於人權保障之規定，在性質 許可範圍內，亦適用於法人。我國並未如德國基本法19 III 明定：「凡基本權利 之性質可適用於國內法人者，得由此等法人享受之」，故私法人得為基本權利主 體者，不必區分本國或外國私法人，依其性質均得享有基本權利（例如平等權、
居住及遷徙自由、言論自由、祕密通訊自由、傳播宗教自由、財產權、訴訟權等）。
但性質上專屬於自然人的基本權利，法人自然也無從享有。至於非法人團體其基 本權利亦得比照私法人（釋486：「自然人及法人為權利義務之主體，固均為憲 法保護之對象；惟為貫徹憲法對人格權及財產權之保障，非具有權利能力之「團 體」，如有一定之名稱、組織而有自主意思，以其團體名稱對外為一定商業行為 或從事事務有年，已有相當之知名度，為一般人所知悉或熟識，且有受保護之 利益者，不論其是否從事公益，均為商標法保護之對象，而受憲法之保障」）。
三、 公法人
公法人（國家、地方自治團體、農田水利會、行政法人等）是否可以享受基本 權利，須視公法人是從事公權力行為或私法行為（私經濟行為）而定。當公法人 行使公權力，為公權力之主體，原則上此時公法人不得主張基本權利，其理由 在於：1.公法人於行使公權力時，本身即係基本權利拘束之對象，亦即公法人 乃是基本權利之義務人，不可能還承認其得以主張基本權利，而使公法人同時 成為基本權利之權利人與義務人。2.除了國家之外，法律雖然也會創設出其他公 法人，但這些公法人其性質乃是為了分擔國家公任務之履行而被創設，而與國 家之間具有「行政一體性」之關係，若承認公法人得以成為基本權利主體，則國 家一旦決定將某一公任務收回自己辦理，而裁撤某一公法人，則該公法人將得 以主張基本權利而對抗國家，如此一來恐將造成國家行政組織權的癱瘓。3.在某 些情況下，國家雖然似乎會對公法人造成「侵害」，但此種「侵害」與「基本權利 侵害」二者性質並不相同，因為國家與公法人(或公法人與公法人)彼此間存在的 是「權限分配關係」，若有所衝突，那也是公權力主體之間的「權限衝突」，而非
「基本權利侵害」。故地方自治團體理論上應無法主張其「地方自治權」具有基本 權利性質，從而成為基本權利主體（董保城著p.158 以下）。
至於在例外情形，公法人若基於私人地位而主張私法上之權利時，則可成 為基本權利主體（參見釋527、吳庚著 p.145 以下）；而特定範圍之公法人亦得 成為基本權利主體，例如公法人之存在係具有受特定基本權利保護之目的，則 該公法人亦得因此享有基本權利，例如國立大學日後若改制成為行政法人，自 得享有學術自由之基本權利。
第四節 基本權利在私法關係中之效力
一、 基本權利對第三人(私人間)效力
憲法基本權利之規定，主要係在保障人民免於遭受國家的非法侵害。因此基 本權利傳統上其主張之對象僅及於國家，其標的亦僅及於人民與國家間之公法 關係。但隨著資本主義社會中，經濟上強勢者透過其優勢地位宰制經濟上弱者的 現象產生，基本權利除對抗違法公權力之侵害外，尚可對抗經濟上強勢者，以 保護弱者的基本權利。典型的例如私人企業雇用女性員工要求結婚或懷孕後必須 辭職的「單身或禁孕條款」，或是私人企業雇用員工以特定之宗教信仰為前提，
此時基本權利所遭受之侵害，即非來自國家，而係來自私人，則憲法關於基本 權利保障之規範應如何適用於私人之間，即有以下兩種看法。
1.直接適用說
此說認為基本權利具有絕對效力，其不僅拘束國家，亦可拘束私人。尤其是在 今日，社會上經濟優勢的團體如財團所形成之「社會實力」已富可敵國，足以與
「國家實力」相抗衡，對基本權利之侵害自不亞於政府公權力，自有予以同等保 障之必要。其適用方式在侵權行為方面，係將基本權利視為民法 184 I 前段所稱
「他人之權利」；在法律行為方面，則直接將基本權利視為民法71 所稱之禁止規 定，使違反基本權利規定的私人法律行為歸於無效。德國聯邦勞工法院在判決中 曾採取此說，其認為若干基本權利不但具有保障個人之自由，更具有對社會生 活秩序之基本原則性質，而此一原則再私人間交易中有直接的意義。然而，多數 學者認為此說有破壞私法上契約自由、私法自治原則之嫌，而避免採取此說。
2.間接適用說
此說認為基本權利是公權利，不能夠直接適用於私法領域，而需要藉著基本 權利客觀價值秩序透過私法之一般條款即「不確定法律概念」，尤其是民法有關 公序良俗規定之解釋使基本權利之效力及於私人之間。由基本權利發展史來看，
基本權利雖然為人民對政府之防衛權，然而，基本權利亦同時具有客觀價值秩 序之功能，而成為全體法秩序(包括公法、私法)應一體遵守之原則規範（對私法 秩序而言，即所謂基本權利之發射效力），在解釋私法之一般條款即不確定法 律概念時，就應該從保障基本權利的精神出發，藉此使基本權利在私法中實現。
例如在侵權行為之領域，其係透過民法184 I 後段「故意以背於善良風俗之方法，
加損害於他人者」之適用；在法律行為領域，則直接適用民法72 或 148 II 之規定 其中公序良俗及誠信方法等開放性概念，則以基本權利來闡述、填充這些開放性 概念。而各種社會立法有時亦直接體現基本權利之精神，此時即毋須再透過民法 概括條款的解釋，例如兩性工作平等法7 即規定，雇主對求職者或受僱者之招
募、甄試、進用、分發、配置、考績或陞遷等，不得因性別而有差別待遇，但工作 性質僅適合特定性別者，不在此限。
我國（在學者抨擊之後的）實務見解及多數學者均採間接適用說，其主要 係針對直接適用說的缺點而發，諸如直接適用說過度侵犯私法自治，且跳過一 般法律之適用，亦有違權力分立原則等。而由基本權利的保護義務功能觀之，其 既然課予國家保護私人基本權利免受其他私人侵害的義務，履行此一義務者，
除立法及行政部門外，法官亦扮演重要的角色。即在私人間因基本權利侵害所引 起的爭議中，秉持憲法保障基本權利的精神解釋法律的適用（特別是民法的概 括條款）。
3. 小結：有鑒於間接適用說亦須透過概括條款解釋憲法保障基本權利之精神，
何不直接適用憲法規範乎？（尤其是法官）蓋私法自治固應尊重，但其內容 不應凌駕於基本權利所代表的價值秩序（參見吳庚著p.155）。惟一方面法律 已具體表現基本權利之精神者（例如兩性工作平等法7），法官自應優先援 引法律，而非憲法；另一方面基本權利對第三人之效力，往往涉及基本權利 衝突的問題，援引憲法保障基本權利之精神，予以妥適之解釋與裁判，係自 明之理。至於適用之法律若因此有違憲之情事，自有聲請釋憲之必要。
二、基本權利的國庫效力
國庫行為係指國家從事的私經濟行為，其是否與公權力行為一樣受基本權利 之拘束，應就國庫行為之不同種類分別論述之：
1. 行政營利行為：對於單純營利性質之企業活動，一般認為基本權利對此 不生效力。若使基本權利對單純營利性質之政府企業活動產生拘束力，
而純粹的私人間之交易行為並不受基本權利之拘束，如此將使國家營業 競爭力受到侵害與限制。但國家此時立於市場寡佔之地位時，自難以完 全擺脫基本權利之拘束（尤其是平等原則），其拘束之程度自與其寡佔 之程度成正比。
2. 行政輔助行為：國家的行政輔助行為主要是為了達成特定之行政目的，
往往係金額龐大的公共資金分配過程，在法制上之設計已認為其應受基 本權利之拘束（尤其是平等原則），例如政府採購法6 規定，機關辦理 採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由 之差別待遇。
3. 行政私法行為：其既係以私法形式完成給付行政任務，應如同公權力行 為般地適用基本權利規定，基本權利在此時應有拘束力，因為國家或其 他公法人不能「避難到私法」，逃避基本權利之效力，蓋行政私法行為之 目的終究再於實現國家對人民生活福利之照顧責任，具有強烈公益色彩 。 釋457 亦稱：「中華民國人民，無分男女，在法律上一律平等；國家應 促進兩性地位之實質平等，憲法第七條暨憲法增修條文第十條第六項定 有明文。國家機關訂定規則，以私法行為作為達成公行政目的之方法，
亦應遵循上開憲法之規定。」
第五節 基本權利的保障範圍（Schutzbereich）
每一個基本權利均涉及一定的生活領域，保護一定的法益。被基本權利保護 的生活領域或法益就是基本權利的保障範圍。基本權利保障範圍的確定，決定了 各該基本權利保護所及範圍。基本權利主體在基本權利保障範圍內所為行為，無 論是積極作為，或是消極不作為，均統稱為「基本權利的行使」。而國家之活動 只有在基本權利的保障範圍內對人民造成干預，方有基本權利侵害的問題。
一、基本權利保障範圍的功能
在探討基本權利問題時，特別是在司法實務上涉及基本權利的個案，判斷 其是否有違憲問題時，所謂「保障範圍－侵害－阻卻違憲與否」的三段層次論證 及思考方式實有其必要。首先必須釐清案件系爭基本權利條款之「保障範圍」，
才能確認該具體個案事實是否已侵入特定基本權利的「保障範圍」。換言之，釋 憲者必須先確定具體個案之事實究竟屬於那一個基本權利的保護範圍，也就是 應先分析個別基本權利條款所保障的「內涵」，然後再比對具體案件的事實是否 已涉及該人權條款的內，才可能檢討該限制基本權利的行為是否正當合憲。
二、基本權利保障範圍的確定—大法官解釋所扮演的角色
某一個基本權利保障範圍如何界定，往往需要經過許多個案之後，釋憲者才 能逐步顯現其對於該特定基本權利，應具有如何的保障範圍。然而大法官關於我 國基本權利條款的解釋雖然居多，但有關個別基本權利的保障範圍或個別基本 權利之間應如何區隔問題，均甚少著墨。依據姚立明教授之研究，其至少呈現了 以下三種亂象（姚立明，從人權條款的保障範圍論人權條款的解釋－兼論基本 權的領域概念）：
1. 解釋文將部分涉及基本權的案件概括地以所謂「憲法保障人民權利之意 旨」或「人民憲法上的權益」等名義帶過，卻不具體說明案件涉及「那個基 本權條款」或基本權利條款的「那些內涵」被侵害。例如532 號關於限制個 人使用土地問題（應屬財產權的侵害）、531 號關於終身吊銷駕照問題
（應屬我國憲法無名的人格「自由發展」權的侵害）、502 號關於收養子女 的問題（應屬我國憲法無名的婚姻權或家庭權）、514 號關於中醫師檢覈 問題（應屬工作權的侵害）、474 號關於公務人員退休金請求權時效問題
（應屬財產權的侵害）、459 號關於兵役體位判定問題（應屬訴訟權的侵 害）、453 號關於記帳人考試問題（應屬工作權的侵害）、437 號關於民法
繼承問題、431 號戰士授權證補償問題、428 號關於郵政賠償問題、422 號關 於跟第三七五減租問題、402 號關於裁罰性行政處分問題等（均應屬財產 權的侵害）、417 號關於道路交通管理處罰問題（應屬人身行動自由權的 侵害）、390 號關於勒令歇業問題（應屬工作權的侵害）、376 號關於麻醉 藥品管制問題（應屬我國憲法無名的人格權的侵害）、375 號關於繼承農 地優惠問題（應屬平等權的侵害）、372 號關於家庭暴力問題（應屬我國 憲法無名的身體權的侵害）等等，均僅以「侵害憲法所保障人民之權利」
或「涉及人民權利之限制」等方式說明，未觸及具體基本權利條款。
2. 部分解釋文針對一個問題卻同時提出兩個或兩個以上，有時彼此並不完 全相關的基本權利條款，大法官似乎對某些定位不明的案件寧可採取「多 重保護」的手段。事實上，我國憲法所列舉的各項基本權利，都各自有著 不同的保障範圍，一個案件雖然可能同時涉及數個基本權利，但大法官 應有義務具體說明「案件那一部分侵害了那一個基本權利條款」。例如487 號關於冤獄賠償法問題，應專屬憲24 人民的國家賠償請求權，大法官卻 認為也涉及人身自由權之檢驗；490 號關於因宗教信仰拒服兵役的處罰問 題，顯然是人民信仰自由的限制，大法官卻認為也涉及人性尊嚴及平等 權；535 號關於臨檢問題，應屬人身自由的限制，大法官卻認為也涉及隱 私權與財產權；514 號關於設置遊藝場業的規則，本應屬營業自由，也就 是工作權的限制，大法官卻認為也涉及財產權；454 關於國人入境長短期 居留的規定與443 號關於役男出境的限制問題，均應屬人民遷徙自由的 限制，大法官卻認為也涉及居住權；468 號關於總統副總統選舉罷免的規 定則應屬人民參政權的限制，其中當然包括人民平等參政權之侵害（憲 法第一百二十九條），但大法官卻認為也涉及一般平等權（憲法第七 條），顯然未將參政平等權視為一般平等權之特別規定；464 號關於軍官 退休俸支領的問題，應屬人民財產權的問題，大法官卻認為也涉及生存 權；460 號關於宗教團體減免稅的規定，應屬平等權的問題，大法官卻認 為也涉及人民的信仰自由；414 號關於藥物廣告的管理問題，明顯應屬人 民言論自由的限制，大法官卻認為也涉及人民的財產權；436 號關於軍事 審判的問題，應屬人民訴訟權的限制，大法官卻認為也涉及人身自由；
386 號關於建設公債發行條例的問題與 374 號關於土地法相關規定的解釋 問題，均應屬人民訴訟權的侵害，大法官卻認為也涉及財產權等等。
3. 少部分解釋文大法官所引用的基本權利條文與案件本身並無直接關聯，
例如526 號關於公務人員退休補償金發放的問題，本應屬平等權的檢驗，
大法官卻以財產權之保護作解釋標的；398 號關於農會會員資格的問題，
本應屬人民結社權是否受侵害的檢驗，大法官卻以居住及遷徙自由作為 解釋對象。大法官顯然有時誤解個別基本權利條款所保障的社會活動領域 致使其涵攝過程偶有偏差。
針對上述現象，黃越欽大法官在釋514 不同意見書中亦表示其原因所在：
「我國憲法上基本權雖於法典中一一列舉，外觀上條理分明，不過在實際上則因 為下列三點理由內容仍嫌空洞：（一）我國對基本權觀念一向並無深厚淵源，
制憲、行憲時人權清單照單全收已為不易，遑論深入探討，故歷史文獻並不豐富
（二）我國憲法中基本權係繼受外國，然數十年來為我所繼受之國家其基本權 內涵迭有變革與成長，已不復當年面目者比比皆是，再加上我國行憲以來世界 普遍人權觀念發達日新月異，國際人權有關之宣言、條約、文件大量增加，反觀 我國近數年來雖修憲頻繁，但對基本權之成長並無具體成績可言。（三）我國憲 法基本權既然繼受自外國，在詮釋上固然以外國工具為之，在目的解釋上亦多 以外國觀念、理論為指導，迄今尚無暇對我國之特色予以關照。以致我國憲法中 人權體系與實際人權狀態並不完全一致。」不過第七屆大法官就任以來，對於基 本權利保障範圍在若干解釋中已採取較為積極的態度（例如釋582、603）。
而展望將來，除了制憲時對基本權利保障範圍之界定方式可能有所規範 外，國際人權法的國內法化（諸如「公民及政治權利國際公約」及「經濟社會文 化權利國際公約」），勢必成為對於憲法基本權利保障範圍詮釋的重要依據（另 參見釋392、549、587）。
三、基本權利保障範圍的內在界限
基本權利保障範圍的確定，乃各該相關基本權利的解釋問題，其中在此值 得探究的不是其外部界限，也就是國家對基本權利行使所施加之限制問題，而 是有無所謂基本權利內在界限存在之問題。所謂基本權利的內在界限，並非「從 外部」去設定基本權利的界限，而是直接從基本權利構成要件本身的限縮解釋，
自始就將某類行為，排除於基本權利保障範圍之外。例如一般公認的「邪教」自 始即不受宗教自由的保障、色情表演無法主張表現自由等。憲22 所謂「不妨害社 會秩序公共利益者」即可視為一種基本權利的內在界限。
倘基本權利構成要件果真受此內在界限的限制，其後果將是，凡落入此內 在界限的行為，因自始就不在基本權利保障範圍之內，所以國家對其所為干預 或限制，而干預基本權利所需滿足的後述各種法治國憲法的要求，比如法律保 留與比例原則，也當然就根本無適用之餘地。有鑒於此，許宗力教授便主張還是 將其亦納入基本權利保障範圍內，也就是不擬承認有所謂基本權利內在界限的 存在。其論點如下：首先如何界定社會秩序與公共利益等概念，原非易事，讓立 法者有從事利益考量，並對擬禁止行為的構成要件透過法律做更精確規定的機 會，從人權保障觀點看，更是有百益而無一害；其次，憲23 既以明文允許國家 為「維持社會秩序」或「增進公共利益」，得以法律限制人民的自由權利，則有無 妨害社會秩序公共利益一事，自在基本權利的限制階段審查即可，若相同的限 制理由，竟重複在保障範圍與限制兩個階段判斷，徒然治絲益棻。最後，承認基 本權利的內在界限，將有使法律保留淪為空轉。進而讓行政權的以恣意玩弄基本 權的危險。因果真採此說，行政權根本就可不理會法律授權之有無，動不動就以
人民行為妨害社會秩序公共利益，從而非屬基本權之行使為由，逕以職權命令 限制之，根本不讓立法者有置喙餘地。」（許宗力，基本權的保障與限制（上）
月旦法學雜誌第11 期 p.66）
第六節 基本權利的限制
一、基本權利限制的概念
基本權利之干預或限制，係指國家對人民基本權利行使造成影響、阻礙，乃 至於增加其行使上的困難，或使其根本無法行使。而無論國家的行為是否出於故 意、直接或間接、發生法律效果或事實上效果、是否具備強制性，均在所不論。其 中積極作為固為常態，消極不作為亦有可能，主要是當基本權利賦予國家「提供 給付」或「提供保護」之義務時，國家才可能以消極不作為之形態造成基本權利 之限制（董保城著p.173）。
國家對基本權利之限制，若具備「阻卻違憲事由」（憲23），則係合憲之限 制 ， 否 則 ， 即 構 成 違 憲 之 限 制 ， 形 成 所 謂 「 基 本 權 利 侵 害 」 之 狀 態
（Grundrechtsverletzung）。故基本權利限制可謂係基本權利侵害的上位概念。而 在極端例外情形，基本權利限制也有可能與基本權利侵害等義，即所謂「憲法保 留」(Verfassungsvorbehalt)的情形（憲 8）。一般而言，倘憲法就特定基本權利保 護內容以自為明確規定，可據以推測憲法以無另外允許立法者以憲23 為理由作 進一 限制之意，即表示該基本權利內容具「憲法保留效力」，也就是屬憲法保歩 留由其自行規定的事務，不容立法者再行以法律變更其限制內容。立法者若執意 為之，將構成違憲的基本權利限制，也就是基本權利的侵害，無法再援引憲23 為阻卻違憲事由。
二、 基本權利限制的阻卻違憲事由（以憲23 為核心）
1. 法津保留原則（參見講義第二章第四節、二、3）
2. 比例原則（參見講義第二章第四節、三；許宗力，基本權的保障與限制（下）
月旦法學教室第14 期 p.50 以下）
（1） 大法官相關解釋：大法官雖從釋436 起，就已正式使用比例原則這個 用語，但一直都沒有詳細闡釋其意義，直到釋471，才在解釋理由書中首 次以「最小侵害手段」，以及目的、手段間應具「合理適當之關係」等概念，
來說明比例原則的內涵。稍後的釋476 提到，國家對人民基本權利的限制，
「倘與憲法第二三條所要求之目的正當性、手段必要性、限制妥當性符合，
即無乖於比例原則」，算是大法官對比例原則的完整圖像首次作出完整的 描述，認為「目的正當性」、手段必要性」與「限制妥當性」三個概念共同構 成比例原則的內容。而釋577 則作了一次比例原則操作的完整示範。
（2） 德國模式：由於國內留德學者的引介，對於比例原則的操作，一般皆 以德國模式為本，而分為三個子原則（參見行政程序法7）。
（a）目的合憲性及手段適合性審查（即採取之方法應有助於目的之達成）
關於目的合憲性之審查，可從消極與積極的面向觀察。消極的一面是禁止立 法者追求明顯違憲的目的，如追求實施一黨專政、族群隔離或實現男尊女卑的社 會秩序等明顯違憲的目的。而積極的一面，則是進一 要求立法目的，必須符合歩 憲法所預設並允許的基本權利限制之目的。我國憲法除特別於第145 條第 1 項明 定國家限制私人財富及私人企業，應基於防止「妨害國計民生之平衡發展」之目 的外，並於憲法23 一般性地揭示四種限制目的，要求任何對人民基本權利的限 制，無論如何至少皆須為了追求所揭示四大公益理由之一，始為合憲。為由於該 四大公益目的，無論是為「防止妨礙他人自由」，「避免緊急危難」，「維持社會 秩序」，或「增進公共利益」，皆屬極度空泛，概括的不確定概念，且如果進一
根據客觀解釋方法與
歩 合憲解釋原則來詮釋立法目的，盡可能將立法目的朝有 利於維持法律效力的方向解釋之，則立法目的通不過合憲性審查者，當難以想 像。故德國聯邦憲法法院與我國大法官歷年來的違憲審查實務中，幾乎未見有法 律因追求的目的違憲而被宣告違憲的實例（許宗力p.51、52）。
而限制基本權利之手段進一步必須適合於所追求目的之達成。對此，德國 聯邦憲法法院及我國大法官基本上採取非常寬鬆的判斷標準，即原則上尊重立 法者的預測特權（Einschätzungsprärogative）。只有在證實立法者所選擇手段在 立法當時也是自始不適合時，才能確定其不符適合原則的要求。至若認定系爭手 段是否適合目的之達成，則涉及事實的認定或預測，免不了須進行立法事實的 調查與判斷（關於德國聯邦憲法法院就此發展出三種寬嚴不同的認定標準，即 所謂明白性審查、可支持性審查與強烈支持性審查等標準，參見許宗力p.53）。
（b）手段必要性之審查（有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民 權益損害最少者）
所謂必要性原則，指的是要求立法者應在所有同樣適合達成目的之限制基 本權的手段中，選擇對人民基本權利限制最小者為之。一般而言，如果別無其他 相同有效，也就是對目的之達成有相同效果，且對人民基本權利根本毋須限制，
或限制較少的手段可供選擇，則立法者所採手段即可認定是必要的。惟除此之外 一般認為必要性原則的審查尚須加上手段的成本耗費的考量因素。故其他可能手 段即便與系爭手段相同有效，對私人基本權利的限制亦較少，但倘須耗費更大 公益成本，對執行機關造成不可期待的負擔等，則仍不能因此指摘系爭手段違 反必要性原則。簡言之，其他可能手段的相同有效性，較少限制性，以及較少或 至少相同的公益成本耗費等三者，共同構成適用必要性原則審查的重點所在
（許宗力p.54）。
就其他可能手段的相同有效性而言，為避免過度侵犯立法者的手段形成自 由，德國聯邦憲法法院所比較之對象，多半僅以當事人所主張者，或在公共討
論中曾被建議的可能替代手段為限。至於較少限制性的判斷，基本上可從（1）
所涉及基本權利的相關狀態；（2）手段對基本權利限制的強度；以及（3）受 限制相對人的數量等相關因素作綜合觀察（詳見許宗力p.55 以下進一步的分 析）。
（c）手段均衡性（合比例性）之審查（採取之方法所造成之損害不得與欲達 成目的之利益顯失均衡）
在此，須審查的是，手段是否與所追求的目的合乎比例，更確切說，即審 查限制基本權的手段所追求或增進之公益是否大於私人所造成之損害或不利益。
其中重點當然是究竟該如何衡量所謂的「損害」與「利益」？德國聯邦憲法法院就 此發展出一個「越如何，則越如何」的比較性衡量公式(je-desto-Formel)，即要求 對基本權利的限制越嚴重，所獲致利益就須越大，越有份量，所維護公益就須 越重要，其保護並須越迫切，亦即危險須越嚴重，發生的可能性越大。例如法院 對職業的選擇，設定非相對人努力所能達到的客觀許可條件（例如限制名額），
是對職業自由最嚴重的限制，因此只有為了防止對極端重要公益「可以證實」或 有「最高可能性」的嚴重危險時，始能被正當化。倘對職業的選擇設定個人努力 所能達到的主觀許可要件，其對職業自由限制的嚴重性稍次，法院因而認為不 限於「絕對公益」，即為了維護「相對公益」，亦足以正當化立法者所謂之限制。
若不涉及職業的選擇，而是只對執業行為的內容與方式等設定限制，因其限制 原則上算屬輕微程度，是法院以為只要基於對任何不與憲法價值秩序牴觸之一 般公益得合理考慮，其限制均可被正當化（許宗力p.59）。
3. 我國大法官的違憲審查基準
與基本權利限制的阻卻違憲事由有密切關聯的是違憲審查基準，由於學者在 論述時一般皆會援引德國及美國模式，故以下一併論述之。惟應予以注意的是，
各種違憲審查基準間並無絕對的界限，亦非一成不變：
（1） 我國模式：嚴格言之，我國大法官的違憲審查基準不如德國及美國明 確，但吳庚大法官仍依事物之性質及所涉及法益重要性兩項因素，嘗 試整理如下（參見吳庚著p.415 以下）：
（a） 嚴格審查：其又可分為下列四類：（一）限制人身自由的法律（釋 251、384、523）；（二）限制人民訴訟權的法律或判例（釋 224、321、439），其中尚因此突破特別權力關係之理論（釋 243、312、382、430）；（三）性別平等之貫徹（釋 365、410）；
（四）限制言論自由，尤其是針對限制政治性之言論自由（釋 445）。
（b） 中度審查：此類案例為數不少，諸如財產權之保障，特別是涉及土地 徵收及公共設施保留地（以及既成道路），尚有政府財政負擔的現實 考量（釋336、400、409）。其他採取中度審查者尚有：猥褻性言論
（釋407）、商業性言論（釋 414、577），此類言論與政治性言論相較，
顯然屬於低價值之言論（即類似美國聯邦最高法院所採的判斷標準）
涉及訴訟權行使的次要事項，例如公務員的懲戒程序及懲戒方式（釋 396、433、483）。
（c） 低度審查：採取低度審查者，大致即無違憲之虞，例如釋 342 對於國 會自律的尊重，釋475 對於台灣地區與大陸地區人民關係條例之審查，
釋194、263、476 對於死刑的審查。
（2） 德國模式：聯邦憲法法院在 1976 年所為關於企業民主制法律的裁判中，
涉及所謂立法者的預測決定及事實確認時，提出了選擇審查密度的不 同準則，藉以使得立法者的獨立性可以維持，並同時使一個負責任的 違憲審查機制成為可能。此一裁判所提及的違憲審查密度係由單純的明 顯 性 審 查 （ Evidenzkontrolle ） 到 可 支 持 性 審 查 (Vertretbarkeitskontrolle) ， 乃 至 於 嚴 格 的 內 容 審 查 （ intensivierte inhaltliche Kontrolle）。在此涉及的憲法法益位階越高，違憲審查密度 就越嚴格。反之，若憲法對於特定事務的表述越粗略及越薄弱 – 例如：
基本法中的德國統一要求 – ，立法者在政治上的立法預測特權便越大，
且聯邦憲法法院基於在法律成分已異常稀薄的高空中，使得至少在理 論上應對於其審查權持保留態度。因此違憲審查最後的範圍係「繫於各 個系爭事實領域的特性」（另參見吳庚著p.412 以下）。
（3） 美國模式：相較於德國模式，國內留美學者亦援引美國三重審查基準，
在各自不同基本權利領域詮釋「必要（比例原則」的內涵。其大致有三 種主要的不同審查基準（參見許宗力p.60）：
（a） 最寬者乃合理審查基準（rational relationship test），據此，立法目的 上，立法者所追求者只要是「合法利益」即為已足。目的審查上，則要 求手段與目的間須有一定合理關聯(rational relationship)，基本上，只 要不是顯然恣意，即可認定系爭合憲。在美國凡適用合理審查基準者 通常都被法院認定合憲。合理審查基準通常是用於社會與經濟性立法。
（b） 最嚴的是嚴格審查基準(strict scrutiny test)，據此，在目的合憲性的審 查上，所追求目的必須是「相當急迫且非常重要的政府利益」，手段 則必須是必要且最小侵害的手段。嚴格審查基準大體上相當於德國模 型的必要性原則審查。在美國凡適用嚴格審查基準審查者，幾乎都難 逃被法院宣告違憲之命運。嚴格審查基準通常適用於基本性權利 (fundamental right)，如親權、結社自由、選舉權、州際旅行自由、隱私權 生命權、針對高價值言論內容之言論限制等等的法律。以可疑分類(如 種族)為基準的差別待遇，也適用嚴格審查標準。
（c） 嚴格程度居中的是所謂中度審查基準(intermediate scrutiny test)，準此，
立法者所追求目的需是維護「實質或重要政府利益」，手段固然不需 嚴苛到要求屬最小侵害手段，但至少必須是與目的有實質關聯性之手
段。中度審查基準基本上適用於有關性別、非婚生子女之差別待遇、非 針對言論內容之言論限制等。
第七節 基本權利間之關係
一、基本權利的競合
所謂基本權利的競合，指同一基本權利主體的某特定行為同時落入數個基本 權利的保障範圍之謂。例如參與公職人員之考試，同時落入應考試、服公職與工 作權的保障範圍；企業刊登廣告，同時落入言論自由與工作權的保障範圍等。基 本權利競合的提出，目的在探討究應根據哪一基本權利以判斷國家所為限制行 為的合憲性的問題。
同一基本權利主體的特定行為，同時落入兩個基本權利保障範圍，倘其中 一基本權利甲可視為是以另一基本權利乙為其母體，則甲基本權利相對於於乙 基本權利即立於特別法與普通法關係，此時單獨適用屬特別法的甲基本權利判 斷國家限制行為的合憲性即為已足，屬普通法者並不適用。如講學、著作、出版、
與集會自由相對於言論自由，秘密通訊自由相對於一般隱私權（憲22），或服 公職權相對於工作權，整體言都居於特別法地位，則判斷國家對各該相關自由 所採干預措施的合憲性，直接根據講學、著作、出版自由、秘密通訊自由與服公 職權判斷即可（許宗力，基本權的保障與限制（上），月旦法學雜誌第11 期 p.68）。
若無上述之特別關係存在，由於我國憲法並不承認基本權利之保障有其順 序先後，故基本權利主體此時得同時主張數個基本權利，對釋憲者而言，亦可 能產生從嚴審查國家限制行為合憲性之效果。
二、基本權利之衝突關係
基本權利之衝突關係乃指個人行使基本權利時，同時侵害到他人之基本權 利。例如墮胎罪是母親人格發展權或隱私權與胎兒生命權彼此發生了衝突情形；
發表評論他人行為的言論，言論自由與受評論人之人格權即可能產生衝突。
在基本權利衝突關係中，相衝突的基本權利主體彼此間會形成一種「加害者」
與「被害者」的關係，加上國家於基本權利衝突關係中的角色，則國家、加害者 與被害者三者間將成立「基本權利衝突之三角關係」。而此三角關係，即以處理 基本權利之防禦權功能（國家與加害者之間）、基本權利之保護義務功能（國家 與被害者之間）、以及基本權利對第三人效力（加害者與被害者之間）等問題為 核心（董保城著p.199）。
