第二章 共犯之本質
83第一節 共犯之處罰依據
第一項 概說
正犯係自己本身犯罪當然要處罰，但狹義共犯非實施之正犯，何以處罰，此 即共犯處罰之問題。德國學者Welzel曾說「以前之文獻中都沒有論述，實在令人 驚呀。」日本學者大越義久謂共犯論之混亂，其原因與學者們以傳統共犯理論對 個別性問題作個別研究而個別性處理不無關係。共犯論是一個相互而具有機性的 整體，應以統一之基礎理論來掌握共犯內部諸問題 ，找出共犯之有機關連，自 須追溯其根源─何以處罰共犯，即共犯之處罰根據（der Strafgrund der Teilnahme）84。按共犯之處罰根據，在於共同正犯實行行為以外人共同人、教唆 犯、幫助犯之實質處罰根據，係透過正犯而與犯罪結果發生間接關係85(法益侵 害)，與正犯之處罰根據是透過自己之實行行為引起法益之侵害或危險而有所差 異。
探討共犯之處罰根據，在刑法理論上，首要確定係共犯之處罰基礎(即共犯 之處罰根據)為何，始可界定共犯可罰性之界限及其不法內涵。嗣再探討共犯之
83 日本學者之用語，請參，前田雅夫、松本時夫、池田修、渡邊一弘、大谷直人、河村博，前 揭書，條解刑法，頁 197-198；大塚仁，刑法概說(總論)，有斐閣，二○○四年四月十日，
頁 267。
84 大越義久，共犯の處罰根據，成文堂，一九八一年, 1-6 頁。
85 何賴傑，間接正犯與教唆犯之區別，臺灣大學法律學研究所碩士論文，八○年，157頁。
罪責問題。簡言之，首應探討共犯處罰根據之問題，再研析共犯之從屬性或共犯 獨立性之問題，否則若將共犯之從屬性或共犯獨立性亦解為共犯之處罰根據 ， 無異是本末倒置86。 探討共犯之處罰根據，實有必要，蓋間接共犯之處罰根據(可 罰性)，亦可援用，故其重要性不言而喻。
第二項 文獻回顧
德國學者早期就此問題，雖有少許介紹，但並不深入，直到西元一九六七年 德國 Frankfurt大學之Lüderssen「關於共犯之處罰根據 」(Zum Strafgrund der Teilnahme)及同年瑞士Sankt Gallen大學Trechsel之「共犯之處罰根據 」 (der Strafgrund der Teilnahme)等發表論文，才廣受重視。
日本早期亦有少許學者提及，二次大戰前，牧野英一曾對犯罪共同說為共犯 之處罰根據加以批判，但一般教科書、體系書對處罰之根據並未進一步探討，甚 至隻字未提。直到大戰後，昭和五十年代起，如西元一九七五年山中敬一著「幫 助の因果關係」及西元一九七六年相內信氏著「共犯の處罰根據にっいて」等論 文發表，始逐漸受到注意。尤其係大越義久教授博士論文提出「共犯の處罰根 據」，並成為昭和五四年日本刑法學發表論文之主要部分，刑法雜誌(二三卷三．
四號)揭載，始廣泛受到討論87。
我國早期僅少數教科書與文章提及，如西元一九六三年「論共犯之因果關係 及故意問題」，西元一九七四年教唆犯論、西元一九八○年「共犯之共犯性與正
86 李永瑞，正犯與共犯區別理論之研究，東海大學法律學碩士論文，八八年七月，頁 101-102。
87 平野龍一，責任共犯論と因果共犯論, 原載月刊法學教室二號(昭和五五年)，現收錄平野龍一 著，犯罪論の諸問題(上)總論一七責任共犯論と因果共犯論，有斐閣，昭和五七年八月，頁 167；中山研一、淺田和茂、松宮孝明，共犯論の歷史と現狀，收錄氏著，ヴィジォン刑法１ 共犯= ，成文堂，一九九七年十一月，頁 6；引自，陳子平，共犯論之研究(一)共犯處罰根據 論，三民，八一年三月，頁 3-4。
犯性」、西元一九八七年「正犯與共犯之基本問題」，惟僅做名詞介紹解釋，即只 作形式之探究， 並未就其實質內容深入探討88。晚期則有數編碩士論文對此問題 深入探討，如西元一九九一年何賴傑「間接正犯與教唆犯之區別」89、西元一九 九八年許澤天「共犯之處罰基礎與界線」90、西元一九九九年李永瑞「正犯與共 犯區別理論之研究」91等，期刊論文則有西元一九九六年柯耀程「共犯成立基礎 與處罰基礎」92。書籍則以西元一九九二年陳子平所著「共犯論之研究(一)共犯 處罰根據論」93對共犯之處罰根據有較深之探討，文中就德國、日本學者對此問 題看法作非常詳盡之介紹及探討。
第三項 學說見解
第一款 學說分類
學說對「共犯之處罰根據」之分類不一，大致可分為四種立場：
(一) 二分說：有(１)責任共犯說、純粹共犯說(或稱促進說) ；(２) 責任 共犯說與不法共犯說；(３) 責任共犯說與因果共犯論。
二分說中，德國學者使用(１)之分類較多，至日本學者則以(３)較多94。 (二) 三分說：(１)責任共犯說、純粹共犯說、不法共犯說(或稱促進說) ；
(２)責任共犯說、違法共犯論與原因認定說(因果共犯說)；(３)責任 共犯說、純粹惹起說與修正惹起說。
88 引自，陳子平，前揭書，共犯論之研究(一)共犯處罰根據論，頁 3-4。
89 何賴傑，前揭文，八○年。
90 許澤天，共犯之處罰基礎與界線，國立臺灣大學法律學研究所碩士論文，87 年 6 月 。
91 李永瑞，前揭文，105-116 頁。
92 柯耀程，共犯成立基礎與處罰基礎，法學叢刊一六二期，八五年四月。
93 陳子平，前揭書，共犯論之研究(一)共犯處罰根據論。
94 陳子平，前揭書，共犯論之研究(一)共犯處罰根據論，頁 6；山中敬一，刑法總論Ⅱ，成文堂，
平成十一年，頁 761。
(三) 四分說：(１)責任共犯說、不法共犯說、純粹惹起說、修正惹起說 ； (２) 責任共犯說、社會完全侵害性說(或稱行為無價值說)、純粹惹起 說與修正惹起說；(３) 墮落說、不法共犯說、惹起說與結果關連之不 法共犯說。
(四) 五分說：責任共犯說、不法共犯說、惹起說中之「純粹惹起說」、「修 正惹起說」(或稱從屬性惹起說)、「混合(折衷)惹起說(或稱從屬性法 益侵害說)」95。
第二款 學說探討
共犯之處罰根據是否與正犯相同，乃共犯論之重要爭點， 見解相當分歧，
謹就下列責任共犯說與不法共犯說、惹起說（因果共犯說）三說96分別論述：
一、責任共犯說(或稱責任參與說，Schuldteilnahmetheorie)與不法共犯說
（一）責任共犯說：共犯之處罰根據在於共犯透過教唆、幫助行為誘使正 犯實施行為或協助正犯犯罪，使正犯誘入責任和刑罰之中，因此要受 到處罰97，持此觀點，正犯應具備構成要件該當性、違法性及有責性，
始能對共犯進行處罰，無異採共犯極端從屬性說98。教唆犯之處罰根據 在於使正犯墮落（Korrumpierung），雖然不像謀殺之強烈程度，但至 少製造一個謀殺者，因此在權衡與連結「減輕（並非動手殺人）」及
「加重（製造謀殺者）」狀況下，才得到教唆犯應與正犯相同處罰之 正當性基礎，故本說亦稱「墮落說」（Korrumpierungstheorie）99或
95 以上學說分類，請參，陳子平，共犯論之研究(一)共犯處罰根據論，前揭書，頁 6-7。
96 板倉宏，刑法總論，補訂版，勁草書房，2001 年 4 月 20 日，頁 318-319
97 大塚仁，前揭書，刑法概說(總論)，頁 274。
98 瀧川幸辰，犯罪論序說，有斐閣，昭和二二年，頁 246；江家義男，刑法總論，一九五二年，
頁 190；泉二新態，日本刑法論(總論)，昭和二年，頁 682。
99 何賴傑，前揭文，146 頁。
「陷罪說」100。幫助犯相較一般不罰之預備行為，並不更具可罰性，
只有在與正犯發生意思連絡之前提下，幫助犯才具有可罰性，且通常 情況，正犯係因幫助行為存在，而強化本身之犯罪意思101。採此說有 瀧川幸辰、江家義男、泉二新態、莊子邦雄(舊說)、H Mayer102。
（二）不法共犯說(Unrechtsteilnahmetheorie，違法共犯論)：不法共犯說，
因共犯者引起正犯之犯意致其實施違法之犯罪行為，或者由其協助促進 正犯之違法行為103，其處罰在於和正犯一起引起違法事證，共犯因引起 正犯為違法行為而被處罰，故應懲罰共犯，有認此為日本通說104，又稱
「違法共犯論」105。此說係由 Trchsel 基於共犯限制從屬性之考量所提 出，認共犯使正犯從事具有社會析離之犯罪行為，亦就是共犯造成正犯 之不法106。按此說認共犯對「犯罪結果」之關係並不重要，重要的是共 犯引起他人之「違法行為」。Welzel 認共犯為社會所不能饒恕，蓋其 喚起(教唆犯)為違法行為之決意，或給予該違法行為援助(幫助犯)，將 共犯之可罰性與目的理論相結合，因而主張共犯處罰之原因，並不在正 犯行為引起「犯罪結果（結果無價值）」，而在正犯行為是否具有「行 為無價值」之違法性，共犯是因惹起正犯者之行為反價值之故107，故只 要正犯具備構成要件該當性，引起侵害法益之結果(違法性)，共犯即要 處罰，是與共犯限制從屬性說相關連108。德國於西元一九四三年立法採
100 山中敬一，前揭書，頁 761。
101 ｖｇｌ H.Mayer,AT.S.319,301，轉引自，許澤天，前揭文，頁38。
102 中山研一、淺田和茂、松宮孝明，共犯の處罰根據，收錄氏著，前揭書，しヴィジォン刑法 １共犯= ，成文堂，一九九七年十一月，頁 14；陳子平，前揭書，共犯論之研究(一)共犯處 罰根據論，頁 21。
103 大塚仁，前揭書，刑法概說(總論)，頁 274。
104 大谷實，前揭書，頁 411。
105中山研一、淺田和茂、松宮孝明，しヴィジォン刑法１共犯= ，成文堂，一九九七年十一月，
頁 16。
106 轉引自，柯耀程，前揭文，共犯成立基礎與處罰基礎，頁 83。
107 王詠寰，從犯之研究，臺灣大學法律學研究所碩士論文，七九年，頁101。
108 大塚仁，前揭書，刑法概說(總論)，頁 273。
取限制從屬性，助長了不法共犯說之發展，本說基本上亦立論「墮落說」
109。此說又分為社會完整性侵害說、行為無價值惹起說，採此說之學者 有 Welzel、Less、Stratenerth、 Otters、高橋則夫等110。
二、惹起說(因果共犯論)
共犯對正犯實現之犯罪結果間有因果關係，惹起結果111是從共犯獨立性 著眼112，即共犯者透過正犯者之實行行為給予完成犯罪提供影響力，論證共 犯之處罰根據，重視其間之因果關係，因而提出共犯因果關係論，是謂共犯 並不是因為「正犯」之行為與結果之間有因果關係而對結果承擔刑事責任，
而是由於「共犯自己」之行為與結果間有因果關係從而表現一定惡性，才受 到處罰 113。蓋共犯透過正犯惹起法益之侵害為共犯處罰之根據114。「惹起說」
又稱「因果共犯說」115，又可細分為純粹惹起說、修正惹起說、混合惹起說 三說：
(一)純粹惹起說(或稱引起說、起因說，Verursachungstheorie)：
共犯之處罰根據在於共犯本身侵害刑法分則構成要件所保護之法益，而 非從屬於正犯之不法，且共犯透過正犯引起侵害法益之結果（法益侵害之因 果性），因此共犯不法係脫離正犯不法而獨立存在116。此說以為 Lüderssen 代表，認共犯必須為完全地為其本身之不法負責，共犯之責任取決於刑法對 於他人行為之評價。因此所謂共犯之從屬性，只不過意味著共犯必須參與一
109 何賴傑，前揭文，14７頁。
110 陳子平，前揭書，共犯論之研究(一)共犯處罰根據論，頁 28-37；何賴傑，前揭文，頁 149。
111 板倉宏，前揭書，頁 319；陳子平，前揭書，共犯論之研究(一)共犯處罰根據論，頁 74。
112 板倉宏，前揭書，頁 319。
113 大塚仁，前揭書，刑法概說(總論)，頁 273；森下忠，刑法總論，悠悠社，西元一九九三年十 二月，頁 196；牧野英一，刑法總論(上)，頁 675、683。
114 平野龍一，刑法總論Ⅱ，有斐閣，昭和五四年，頁 355；野村稔，前揭書，頁 389；大越義久，
共犯之處罰根據，頁 257；齊藤信宰，刑法講義(總論)，成文堂，西元一九九一年，頁 339。
115 中山研一、淺田和茂、松宮孝明，共犯の處罰根據，收錄氏著，前揭書，しヴィジォン刑法 １共犯= ，成文堂，一九九七年十一月，頁 18；甘添貴，幫助犯之因果關係，收錄氏著，刑 法案例解評，瑞興，一九九九年一月，頁 202。
116 陳子平，前揭書，共犯論之研究(一)共犯處罰根據論，頁 74。
個特定行為，而僅具「事實上的依存性」，不具任何法律上意義117。共犯之 處罰根據在於共犯本身侵害刑法分則所保護之法益，是共犯不法完全從正犯 不法而獨立。肯定違法性相對立場，即肯定「無正犯之共犯」，亦肯定「無 共犯之正犯」118。採此說有 Schmidhäuser、Lüderssen、山中敬一、野村稔119。
(二)修正惹起說(亦稱從屬性導向的惹起說、akzessorietätsorientierte Verursachungstheorie120)：
共犯對正犯法益之侵害有加功行為，參與了正犯之法益侵害，共犯之不 法並不在行為本身，而是從正犯者之不法所導出，處罰共犯是因其引誘、促 進正犯之行為，共犯沒有獨立的違法性，共犯之不法從屬於正犯之不法，即 以從屬性理論為前提，而否認共犯獨立之不法要素存在，與純粹惹起說認共 犯不法係脫離正犯不法而獨立存在有異，彼此間處於相對立論。共犯行為並 非直接引起正犯之結果，而是透過對正犯行為之引誘、協助間接地引起正犯 之結果。但完全以從屬性說明共犯之不法，會導致陷害教唆及若干必要共犯 案例之說明困難121。此說肯定違法之連帶性，否定違法之相對性，既否定「無 正犯之共犯」，亦否定「無共犯之正犯」，採此說有 Jescheck、Maurach、
Jakobs、 Baumann 及平野龍一、西田典、町野 朔、曾根威彥、大越義久122。
日本學者平田野龍一認因果共犯論係主張共犯亦和正犯一樣，以惹起結 果之發生為根據而受處罰，只不過正犯係自身惹起結果之發生者；共犯則係 透過正犯而惹起結果，雙方於此點上有差異。採因果共犯論，就會採取限制 從屬性或最小從屬性說。至於採其中那一說，則根據是否承認違法相對性而
117 Lüderssen，Zum Strafrecht der Teilnahme, S.25,119,192.
118 齊藤信宰，前揭書，340 頁。
119 陳子平，前揭書，共犯論之研究(一)共犯處罰根據論，頁 42。
120 何賴傑，前揭文，頁 156。
121 李永端，前揭文，頁 114。
122 中山研一、淺田和茂、松宮孝明，共犯の處罰根據，收錄氏著，前揭書，しヴィジォン刑法 １共犯= ，成文堂，一九九七年十一月，頁 19；陳子平，前揭書，共犯論之研究(一)共犯處 罰根據論，頁 55。
定123。大越義久則肯定修正惹起說，認共犯之處罰根據在於共犯者共同惹起 正犯者所實現之結果，而與平野龍一同樣以因果性為共犯論之出發點，但亦 對修正惹起說作部分修正，即原則肯定違法之連帶性，亦認法益侵害之概 念，並非完全不容於違法相對性，於一定限度內承認共犯違法相對性之存 在 。
(三)混合惹起說(或折衷惹起說)：
共犯透過正犯間接對法益造成侵害124，即在共犯對構成要件所保護之法 益為從屬性之侵害，而共犯之不法則由法益侵害之固有要素與從正犯行為之 不法所導出之從屬要素所構成125。教唆犯教唆被教唆犯產生犯意實施犯罪，
透過正犯之實行行為引起侵害法益之結果，乃屬間接地和侵害法益有關。幫 助犯透過正犯容易實施行為間接參與侵害法益，是教唆犯和幫助犯在侵害法 益之間接原因上，具有可罰性126。
德國學者 Roxin 認共犯處罰根據完全依據從屬性原理說明共犯之不法 係由正犯之不法所導出，難認允當。蓋法律對於法益所提供之保護，可能只 針對正犯而不包括共犯，即共犯之不法係脫離正犯之不法而獨立。共犯並非 親自為該當行為之實施，而係間接藉由加功於正犯之行為侵害法律所保護之 法益，是正犯認定不法的規範標準的構成要件同樣間接地規範到共犯，因此 共犯亦應處罰，使共犯處罰之基礎完全與其前提之從屬性相銜接，並揭露構 成要件採取限制行為人概念的真正意義，以期共犯之處罰係由正犯處罰擴張 之意旨，Roxin 深信「法益侵害」概念，可正確說明共犯處罰之基礎，同時 對共犯不法之獨立要素，提供一個實質性的論證127，是又稱「從屬的法益侵
123 平野龍一，犯罪論の諸問題(上)總論(責任共犯論と因果共犯論)，有斐閣，昭和五七年八月，
頁 169。
124 曾根威彥，刑法總論(增訂三版)，弘文堂，平成十二年(西元二○○○年)，頁 270。
125 陳子平，前揭書，共犯論之研究(一)共犯處罰根據論，頁 75。
126 大谷實，前揭書，頁 425。
127 柯耀程，刑法總則解義，台北；元照，2005 年 10 月，頁 407-408。
害」 ，即從屬的侵害構成要件所保護之法益 ，而對「法益侵害」附加上「從 屬的」形容詞。再可罰之共犯必須透過實行該當構成要件行為之正犯始可能 存在，因此，可歸結為共犯之不法大部分係由正犯之不法所導出，且其可罰 至少以正犯行為達著手之未遂為前提128。
共犯透過正犯之實行行為引起侵害法益之混合影響，喚起他人行為決 意，或透過其他協助行為，促進一個違法主(正犯)行為，即必須依存於他人 所實施之犯行，故共犯透過正犯對間接對法益造成侵害129。本說立足惹起 說，但對於正犯與共犯違法之連帶性，並不像正犯不法之惹起說嚴格解釋，
即部分肯定共犯不法與正犯不法之相對性，否定「無正犯之共犯」，而肯定
「無共犯之正犯」，亦稱折衷惹起說、二元不法惹起說、從屬的法益侵害說
130 。採此說有 Herzberg、Otto、Stratenwerth、Samson、Roxin、橋則夫、
齊藤誠二131、大谷實132。
第四項 本文見解
責任共犯說，因為不符合有關刑法典承認參與者處罰之獨立性規定，且太過 強調社會倫理秩序，全體秩序之違反為犯罪之本質，而非以侵害為本質，所以不 再受支持133。有認「從屬性的法益侵害說」，完全以「從屬性原則 」為前提，卻 對其理論之根據未為明確說明，令人有從屬性原則是否為不需要附理由根據之教 條134。純粹惹起說強調共犯不法之獨立性，固符合近代刑法個人責任原則，但極
128 高橋則夫，共犯體系と共犯理論，成文堂，一九八八年，頁 159-160。
129 曾根威彥，前揭書，270 頁。
130 陳子平，前揭書，共犯論之研究(一)共犯處罰根據論，頁 7。
131 陳子平，前揭書，共犯論之研究(一)共犯處罰根據論，頁 42。
132 大谷實，前揭書，頁 425。
133 何賴傑，前揭文，頁 147；陳子平，前揭書，共犯論之研究(一)共犯處罰根據論，頁 25-26；
山中敬一，前揭書，頁 761。
134 陳子平，前揭書，共犯論之研究(一)共犯處罰根據論，頁 59 以下。
力倡導共犯從屬性而可能導致可罰性之擴張，反而造成共犯從屬性所形成之共犯 行為之構成要件原則之限制的崩潰135。我國現行共犯規定與共犯處罰根據關連 上，有認處罰之學說皆以共犯從屬性說為基礎，歸類上比較傾向純粹的責任共犯 說136 。且不論是責任共犯說或不法共犯說均認為正犯行為係由共犯所引起，無 異係否認正犯行為之獨立性，甚至認定正犯之責任係由共犯所賦予，不但反賓為 主，更破壞共犯從屬性的結構關係，蓋既稱共犯之成立係從屬於正犯之不法，卻 又認正犯行為不法係由共犯所引起，邏輯論理實屬矛盾，故本文不採137。有認日 本及德國通說採違法共犯說138，認應採不法共犯說，因共犯從屬性採限制從屬性 相關連，故關於狹義共犯之處罰根據，根據不法共犯說之立場理解較妥適139。我 國則有學者認採因果共犯論140。
有認修正惹起說(從屬性導向之惹起說)雖符合共犯從屬性原則，但邏輯論理 上仍有些問題，有因果倒置之疑慮存在，原因有二：一、因正犯之行為未必然全 因共犯所惹起，如幫助犯即屬之。又共犯之存在，係依附正犯之主行為，但何以 共犯之處罰係因其惹起正犯之不法？二、共犯之處罰基礎既須由從屬性關係認 定，則其並非惹起正犯之不法的主行為，反而係依附在正犯不法的主行為，故不 法之產生，不應是共犯所惹起，而應是正犯所惹起141。
本文認惹起說，內部雖有三說不同之主張，惟基本上均植論於法益之侵害，
蓋刑法所應處罰之行為與法益侵害具有直接或間接之關係，不僅正犯之行為如 此，共犯之行為亦然。是本文採折衷惹起說，即從屬的法益侵害說，其從屬性係
「共犯本身侵害法益所形成之固有獨立要素」及「正犯之不法所導出之從屬性要 素」所構成，即包含獨立性，亦含從屬性，主要有下列四個理由：
135 陳子平，前揭書，共犯論之研究(一)共犯處罰根據論，頁 50。
136 陳子平，前揭書，共犯論之研究(一)共犯處罰根據論，139、144 頁。
137 柯耀程，前揭文，頁 83。
138 板倉宏，前揭書，頁 319。
139 大塚仁，前揭書，刑法概說(總論)，頁 275。
140 甘添貴認教唆犯、幫助犯之處罰根據均應採因果共犯論，見「教唆犯之故意與未遂教唆」及
「幫助犯之因果關係」，收錄氏著，刑法案例解評，瑞興，一九九九年一月，頁 186、202。
141 柯耀程，前揭書，刑法總則解義，頁 407。
一、 刑法所欲處罰之犯罪行為，必是對刑法所保護的社會生活之重要利益(法 益)造成危險或損害之行為，正犯或共犯的行為之處罰皆然142，因刑法之機 能與目的重在保護法益之安全，是共犯無論係教唆犯或幫助犯均透過正犯 間接造成危險或侵害，故應予以處罰。
二、共犯之所以受處罰，非共犯本身實行該當構成要件行為，屬修正構成要件 行為，參與他人即正犯行為，致間接地侵害所保護之法益，因此共犯之不 法乃透過正犯之不法而來。
三、責任共犯說以主觀惡性作為共犯之處罰根據，與刑法基本原則不符，因刑 法處罰之行為，係與其保護法益之侵害有直接或間接之關係，非與惡性有 必要之關連。且有違近代刑法典個人責任處罰之獨立性，又太過強調社會 倫理秩序之維護及全體秩序之違反為犯罪之本質，而非以法益侵害為本 質，難認允當。
四、共犯之不法原則係由正犯之不法所決定，且共犯之行為係從屬於正犯之著 手實行始得以間接侵害侵害法益 ，故可罰之共犯應以正犯之著手為其前 提。
第二節 共犯獨立性或共犯從屬性(實行從屬性)
第一項 定義
共犯之成立及處罰，是否從屬於正犯之行為及以及是否須正犯之行為已著手
142 何賴傑，前揭文，頁 157；甘添貴，前揭文，「教唆犯之故意與未遂教唆」、幫助犯之因果關 係」，收錄氏著，刑法案例解評，頁 186、202。
實行犯罪為必要，此乃實行從屬性之問題143。簡言之，即正犯必須具備何種處罰 條件，始能成立共犯，因共犯(Teilnahme)採獨立性或從屬性而異，因此有下列 共犯獨立性或共犯從屬性之立論：
一、 共犯獨立性(Theori der Verselbständigungkzessorische Natur der Teilnahme)：主要立論基礎係主觀主義刑法觀點，即以正犯和共犯係主觀 惡性反社會性之表徵，故教唆犯、幫助犯和正犯相同自身都是反社會性之 表徵，因此無論係教唆犯或幫助犯本身，均有可罰性，即不僅教唆或幫助 行為有效，被教唆者或被幫助者因而為犯罪之實施時，應予以處罰，縱使 教唆或幫助行為因被教唆者或被幫助者未因而為犯罪之實施，亦應予以處 罰。簡言之，即不考慮被教唆者、被幫助者是否實施犯罪，只要對犯罪結 果具有原因就可承認其為共犯144。蓋為適應現代社會情勢，加強犯罪預防，
從而對於主觀說之精神，儘量予以採擇，實屬理所當然145。
二、 共犯從屬性(Theori der akzessorische Natur der Teilnahme)：共 犯成立性之前提為需要正犯實施一定之犯罪行為，包括正犯已有實行行為 之實施，或至少已著手於實行行為146。 平野龍一博士認共犯從屬性應從實 行從屬性、要素從屬性、罪名從屬性三種分析始正確，所謂實行從屬性指 作為共犯成立之要件是否需要正犯現實地實施了實行行為之問題；要素從 屬性是成為共犯概念前提的正犯之行為需要具備如何犯罪要素之問題；所 謂罪名從屬性是指共犯是否需要與正犯之罪名相同之問題147。但學者認實行 從屬性是共犯從屬性與共犯獨立性說對立之問題；要素從屬性是從屬性程 度之問題；罪名從屬性是犯罪共同說與行為共同說相對立之問題(詳後
143 洪福增，共犯理論序說，收錄氏著，刑法之基本問題，三民，五三年十月，頁 198。
144 引自，木村 二，阿部純二增補，刑法總論，西元一九七八年，頁 394；牧野英一，前揭書，
頁 677。
145 韓忠模，前揭書，頁 266。
146 蔡墩銘，刑法精義，台北：翰蘆，西元一九九九年八月，頁 319。
147 平野龍一，前揭書，頁 345 以下；前田雅英，刑法總論講義，東京大學出版會, 西元一九八 九年，頁 395-402；板倉宏，前揭書，頁 322。
述)148。
共犯從屬性有認共犯係透過正犯之犯罪來參與犯罪，所以教唆犯、幫助犯 本身並沒有引起結果之現實危險，只有誘引或協助正犯之實行行為，才間接地 侵害法益，產生引起構成要件之現實危險，只有在正犯之實行行為，共犯才具 有可罰性。共犯本身不具可罰性，是借用正犯（共犯借用說，Théorie de la criminalité du complice）149，始具可罰性。惟共犯從屬性並不是否認教唆 行為、幫助行為本身具有犯罪性，正因教唆行為、幫助行為本身亦是反社會性 格之表徵，所以本身亦是犯罪，所以才能從屬於正犯之實行行為，現實地成為 共犯，並且帶有可罰性，故學者認共犯從正犯借用其犯罪性及可罰性之立論，
有欠允當150。
在實行從屬性方面，共犯從屬性與共犯獨立性之對立，顯著地表現在於教 唆犯、幫助犯未遂之成立，共犯從屬性說認為只有基於教唆者、幫助者之教唆 行為、幫助行為，被教唆者、被幫助者著手犯罪之實行，始能成立犯罪，如構 成要件未該當，教唆犯、幫助犯始有成立未遂；共犯獨立性說認為，既然教唆 者、幫助者實行教唆行為、幫助行為，即使被教唆者、被幫助者拒絕，被教唆 者、被幫助者完全沒有實施實行行為時，教唆犯、幫助犯亦成立未遂犯，如有 處罰未遂犯時，其未遂犯罪具有可罰性。共犯從屬性認為教唆犯、幫助犯之教 唆行為、幫助行為與正犯係異質的 ；共犯獨立性說認為教唆行為、幫助行為 不外是表現教唆犯、幫助犯犯罪意思之實行行為，正犯者之行為對教唆犯、幫 助犯來說不過是因果關係之經過和客觀處罰條件151。
148 大塚仁，前揭書，刑法概說(總論)，頁 270。
149 大塚仁，前揭書，刑法概說(總論)，頁 270。
150 大塚仁，前揭書，刑法概說(總論)，頁 270。
151 木村 二，前揭書，頁 392；大塚仁，前揭書，刑法概說(總論)，頁 268。
第二項 從屬性之程度(要素從屬性)
狹義共犯具有可罰性，如從屬於正犯之行為，則該正犯之行為在何種程度上 始具備犯罪及可罰性之要件，即屬「從屬性程度」問題152。德國 M. E. Mayer153教 授於西元一九一五年之教科書(Der allgemeine Teil Deutschen Strafrechts) 最早提出共犯從屬性理論，將共犯從屬性分為下列四種，至今仍被引用154：
共犯從屬性立論係客觀說，從屬形式有下列四種 ：
一、最極端(誇張)從屬形式(hyperakzessorische Form)：共犯之成立，不僅 正犯具備構成要件該當性、違法性及有責性等犯罪成立要件，尚須具有可 罰性要件，即如因身分致生刑之加重或減免原因，其原因之存在，亦須就 正犯認定之。
二、極端從屬形式(exterm- akzessorische Form)：共犯之成立，正犯應具備 構成要件該當性、違法性及有責性等犯罪成立要件。
三、限制從屬形式(limitiert- akzessorische Form)：共犯之成立，正犯應 具備構成要件該當性、違法性即足，至是否有責性不論。
四、最少量從屬性形式(minimal akzessorische Form)：只要正犯具備構成要 件該當性，共犯即能成立。至是否有違法性及有責性，毋庸慮及155
最少量從屬性形式，表明純粹「實行從屬性」者。有認我國刑法第二十九條 及第三十條法文「他人犯罪」，只要理解為該當不法構成要件（至少未遂）就已 足夠，至於正犯本身行為是否具有違法性、罪責，則與共犯之成立無關156。最極
152 洪福增，前揭文，共犯理論序說，收錄氏著，刑法之基本問題，頁 198。
153 Mayer ， Max Ernst,Der allgemeine Teil Deutschen Strafrechts. S 391.
154 何賴傑，前揭文，頁 132。
155 大塚仁，前揭書，刑法概說(總論)，頁 193-194；楊建華，，刑法總則之比較與檢討，台北：
三民，八七年三月，頁 253-254；張麗卿，刑法總則理論與實用，二○○一年八月，頁 326-328。
156 許澤天，前揭文，頁 99-100、128。
端(誇張)從屬形式及極端從屬形式，為典型的「犯罪從屬性」者。至限制之從屬 形式，即係中間形態157。最極端從屬形式，因可罰性從屬於具有法律規定一定身 分之關係，始有適用，無此身分即無適用，例如甲與乙共同竊取甲之配偶丙之財 物，甲與丙間因配偶關係，依刑法第三百二十四條第一項規定，免除其刑，採此 說，刑罰事由亦適用於無此身分之共犯乙，其不合一般人法感，不當之處至為灼 然。限制從屬形式，正犯雖缺乏有責性，亦可使共犯成立，依此原則，刑法並無 承認間接正犯之必要，即一切間接正犯均可以教唆犯處罰，此與學者通說及實務 見解均肯認間接正犯之存在有異。最少量從屬形式，被教唆或被幫助者構成要件 該當，如有阻卻違法事由存在，教唆者和幫助者仍可成立教唆犯或幫助犯，失之 寬縱，一般均未採，立法上難以採用158。我國現行法及實務採極端從屬形式159， 各國立法例大都採取第二種形式立法。惟現時學說為謀減輕共犯之從屬性，頗多 主張採第三種從屬形式，立法例頗有響應之者，九十四年二月二日公布之刑法總 則即採此說。
德國西元一九四三年以前採極端從屬形式160，M.E.Mayer 亦認立法例上很 難採用最少量從屬性形態，而且最極端(誇張)從屬形態違反當時德國刑法第五十 條規定而不採，雖然最好是限制從屬性，但德國刑法典規定成立教唆犯、從犯需 要存在正犯之可罰性行為，所以德國刑法法典之解釋不得不採用極端從屬性形態
161。西元一九四三年修訂刑法第四十八條教唆犯及第四十九條幫助犯及現今刑法 第二十七條，將教唆犯、從犯成立要件修正為需要正犯「被用刑罰威嚇的行為」
(mit Straf bedrohten Handlung)，並且共犯者與他人之責任無關，只與自己 之責任相應受到處罰(第五十條)，意只要構成要件該當、違法性即已足，是採共 犯限制從屬性162，故自此以後限制從屬性即成為為通說。
157 洪福增，前揭文，共犯理論序說，收錄氏著，刑法之基本問題，頁 197。
158 ME.Mayer s.391
159 蔡墩銘，前揭書，刑法精義，頁 227。
160 Hans-Heinrich Jescheck&Thomas Weigend ，aaO , S.655，ME.Mayer S .391。
161 ME.Mayer，aaO， S .391。
162 Hans-Heinrich Jescheck&Thomas Weigend，aaO , S.655-656；楊建華，前揭書，頁 254。
Mauach 於 1954 年提出「量的從屬性」及「質的從屬性」，前者為從屬性有 無之問題，後者為從屬性之程度問題，量之從屬性係指狹義共犯之成立，必須正 犯實際上已實行正犯之行為，至少亦須已「著手」於犯罪之實行。質之從屬性指 M.E.Mayer 主張從屬性之四個形式163。是質之從屬性以量之從屬性為前提，如無 量之從屬性，則遑論有質之從屬性164。
二次大戰後，西德於西元一九七五年施行之新刑法總則規定教唆犯、從犯係 屬「故意實施之違法行為」，並且規定不考慮所有其他人之責任，參與者只根據 自己的責任受到處罰，更加明確採用限制從屬性形態之旨趣，至今德國仍然如此
165。
日本二次大戰前，通說以刑法第六十一條「犯罪」一語為根據，與我國通說 及實務見解同，採取共犯極端從屬形式，教唆犯、幫助犯都以正犯存在為必要，
實務見解如大判大八．六．、二○錄二五．七八六；大判昭九．一一．二六集一 三．一五九八；仙台高判昭二七．二七判特二二．一七八166 。特別刑法有獨立 處罰共犯之特別規定，如破壞活動防止法第四十一條、爆炸物取締罰則第四條 等，設有獨立處罰教唆犯之規定。目前通說167與德國規定同，認只要正犯符合構 成要件該當、違法性(具有侵害法益或威脅法益的行為)行為即足，不一定要求正 犯具有可罰性或有責性，即採限制從屬性，實務見解亦同(大判六六．七．五刑 錄二三．七八七)168。更有以刑法第二百四十四條第三項、第二百五十七條第二 項為據，以加緩和限制從屬性形態，認為相對於正犯者，為不完全可罰性違法類 型(構成要件)、單純的違法行為，亦能成立共犯，將間接正犯還原為教唆犯或者
163 轉引自，何賴傑，前揭文，132-133 頁。
164 轉引自，何賴傑，前揭文，133 頁。
165 Hans-Heinrich Jescheck&Thomas Weigend，aaO , S.655；S chönke/ Schröder/ Cramer, StGB,23 Aufl ,1988,Ｓ.400f.
166 但最判昭五八．九．二一集三七．七．一○七○，認並非不能解為有考慮限制從屬性形態，
參大塚仁，前揭書，刑法概說(總論)，頁 272。
167 大塚仁，前揭書，刑法概說(總論)，頁 271。
168 大谷實，前揭書，頁 432—433、471；大塚仁，前揭書，刑法概說(總論)，頁 194-195、210。
從犯169。
第三節 行為共同說或犯罪共同說(罪名從屬性)
第一項 行為共同說(Théorie de l’unite de entreprise )
共犯以何者為共同，有行為共同說及犯罪共同說二說，行為共同說(或稱主 觀說 )其內涵係因犯罪乃惡性之表徵，則不僅數人共犯一罪共犯，如數人有共同 行為而遂行犯罪者，皆係共犯，故共同關係非數人共犯一罪之關係，而為共同表 現惡性之關係，既係共同表現惡性，而對於結果有一定之因果關係，並無區別其 為直接重要關係，或間接輕微關係之必要，教唆犯、幫助犯係獨立之犯罪，依其 行為自體負擔，無所謂從屬性，如已著手教唆或幫助，縱被教唆或被幫助者未至 犯罪，至少亦應成立未遂犯，蓋共犯乃共犯自己固有之犯罪，亦稱共犯固有犯罪 說170(Theorie der Verselbständigung der Teilnahme )或稱主觀說、事實 共同說171，因行為之共同為犯罪之共同172，根據數人共同的行為實行各自企圖之 犯罪，重視行為共同，故不同構成要件之間亦可能成立共犯，是近代學派立場之 觀點173，將犯罪當作是行為人社會危險性之表徵，本來可考慮脫離構成要件之自 然行為本身之共同，認為可以在共同者共同之範圍內跨越數個構成要件，如殺人 罪和傷害罪而存在共同關係174。
169 佐伯千仞，刑法講義(總論)，三訂，有斐閣，昭和五三年(西元一九七七年)，頁 337-338。
170 共犯固有犯罪說，為韓忠模所譯，參韓忠模，前揭書，頁 264。
171 大谷實，前揭書，頁 426。
172 韓忠模 ，前揭書，頁 263-264。
173 有認不根據近代學派而採用行為共同說，植田松，前揭書，頁 156；佐伯千仞，前揭書，頁 332。
174 大塚仁，前揭書，刑法概說(總論)，頁 266。
第二項 犯罪共同說(Théorie de l’unite du délit)
數人出於共同實現該犯罪之意思，共同實施特定犯罪之場合，即一個犯罪事 實因數人之共同加工而成立者謂共犯，可知共同關係乃數人共犯一罪之關係，且 共犯之行為有對於犯罪事實具有直接重要之關係者，有僅發生間接輕微之關係 者，其相互間之地位亦不盡相同，因此，有共犯一罪為犯罪之共同，故有犯罪共 同說之稱，或稱客觀說，又其另一特點為共犯之行為相互間常發生主從關係，其 居於主體之地位者謂正犯，居於從屬之地位者謂從屬性，一般之共犯專指教唆 犯、幫助犯，以別於獨立性質之正犯，則教唆犯、幫助犯既附屬於正犯而成立，
故其責任係由於他人之行為，主犯(正犯)之犯罪若不成立，則其自身亦無從發生 犯罪之餘地，即教唆或幫助之行為，雖已著手，若主犯(正犯)未至犯罪，則教唆 或幫助亦不能成立犯罪，是謂共犯之從屬性質(akzessorische Natur der Teilnahme) 175。 此種數人共同進行特定之犯罪是共犯，客觀地預想構成要件上 特定之犯罪，由數人共同實行時是共犯，此學說與古典學派之立場相呼應176。
第三項 本文見解
就構成要件基調立場上，以惡性表徵為背景之行為共同說，與構成要件理論 不相容177。犯罪共同說應較妥當，不過犯罪共同說認為共同正犯是共同實施一個 而且同一之故意犯，但今日並非是這樣理解，而係二人以上共同實行某種犯罪就
175 韓忠模，前揭書，頁 262-264。
176 大塚仁，前揭書，刑法概說(總論)，頁 267。
177 大塚仁，前揭書，刑法概說(總論)，頁 267。
能夠成立，並且在二人以上者共同實施跨越不同構成要件之行為時 ，一般認為 是同質且重合時，在其重合之範圍內成立共同正犯178。
第四節 共犯之罪責與刑罰
第一項 教唆犯
第一款 日本
日本刑法第六十一條第二項明文規定教唆犯及間接教唆犯同樣依教唆犯處 罰，即教唆犯比照正犯處罰，惟前提以正犯之實行行為存在為必備要件179。所謂
「比照」，則儘管不是正犯，但應適用正犯處罰之同一法條(基本構成要件)之法 定刑範圍內加以處罰180，例如正犯殺人未遂，教唆犯亦以殺人未遂之法定刑處 罰；正犯預備殺人，教唆犯亦以預備殺人之法定刑處罰181。又教唆犯之刑度，與 正犯不必有關連，即教唆犯與正犯有關刑之量定係個別獨立存在，不受影響，是 正犯與教唆犯分別存在刑之加重或減輕事由，亦係個別考慮，非必有關連182，例 如正犯初犯，教唆犯係再犯(累犯)，此時，則教唆犯之量刑較正犯為重，為法之 所許，即為一例183，實務亦採同樣見解，如大判明四三．一二．九刑錄一六．二 一三九。再教唆犯不以處罰正犯為必要(大判明四四．一二．一八刑錄一七．二
178 大塚仁，前揭書，刑法概說(總論)，頁 267。
179 香川達夫，刑法講義(總論)，三版，成文堂，平成八年，頁 395-396；青柳文雄，刑法通論 Ｉ總論，泉文堂，昭和五四年，頁 385。
180 大塚仁，前揭書，刑法概說(總論)，頁 300；木村 二，前揭書，頁 418；香川達夫，前揭書，
頁 396；朝倉京一，刑法總論，酒井書房，西元一九九三年五月，頁 324；瀧川幸辰，前揭書，
犯罪論序說，頁 247。
181 瀧川幸辰，前揭書，犯罪論序說，頁 247。
182 川端博，前揭書，頁 562。
183 香川達夫，前揭書，頁 396-397。
二一一)。教唆他人實施之法定刑為拘留或罰金等輕微之罪，與從犯同，如無特 別規定，就不處罰教唆犯(刑法第六十四條)。
第二款 我國
依刑法第二十九條第二項「教唆犯依其所教唆之罪處罰」，而未曰「教唆犯 處以正犯之刑 」，係從主觀說獨立處罰，故即依其所教唆之內容處罰184。教唆 犯之既遂，必須被教唆者既遂，教唆犯始論以既遂犯。教唆犯有獨立性質，故在 理論上一有教唆行為，即足成立犯罪，但被教唆者未至犯罪，或雖著手實行而未 遂，處以教唆既遂之刑，未免過苛，故被教唆者未至犯罪或犯罪未遂，教唆者亦 僅負教唆未遂之責。但教唆未遂之處罰，以所教唆之罪有處罰未遂之規定為限(第 二十五條第二項)。教唆數人或一人犯數罪，因教唆犯係以一行為觸犯罪名，應 依想像競合犯之例處斷185，則係另一問題。
第三款 本文見解
教唆犯之刑罰與正犯適用同一構成要件之法定刑，但非與正犯之刑度相同，
因教唆犯與正犯競合時，教唆犯為實施之正犯吸收(最高法院五十年台上字第 七 四八號判例)，只論以正犯，是原則上教唆犯之刑度較正犯為低。其既未遂，以 被教唆者既遂，教唆犯始論以既遂犯，否則如被教唆者未至犯罪，或雖著手實行 而未遂，因被教唆者未至犯罪或犯罪未遂，教唆者亦僅負教唆未遂之責。
184 韓忠模，前揭書，頁 291、304。
185 王振興，刑法總則實用(第二冊)，台北：三民，民國七十八年，頁 99；韓忠模，前揭書，頁 304。
第二項 幫助犯
第一款 比較法
一 日本
日本刑法第六十三條規定「從犯依正犯之刑減輕之」，係採取必減主義，因 其犯罪情節較輕微186，即道德非難性較正犯為輕187，故如犯拘留或罰金的輕微之 罪，與教唆犯同樣，如無特別規定，就不處罰從犯(刑法第六十四條)188。所謂「依 正犯之刑減輕」，指依構成要件所定正犯之法定刑範圍內進行法律上減輕刑罰，
而非依照正犯之宣告刑減輕處罰(大判昭和八年七月一日刑集一二卷一○二九 頁)189。因此從犯與正犯相比，從犯之宣告刑可能比正犯之宣告刑更重，例如從 犯係累犯，即屬之。換言之，從犯具體之量刑不必比正犯為輕(大判昭一三．七．
一九法律新聞四三○五)190。從犯之可罰性不從屬於正犯之可罰性，因此，處罰 從犯之前提，並不以起訴或處罰正犯為必要(大判大六．七．五錄二三．七八七；
大判昭九．五．三一集一三．六九四)191。
從犯附隨正犯行為承擔刑事責任，正犯行為從舊法跨越至新法繼續進行，即 跨越新舊法，對正犯之行為，只適用新法，但從犯之行為即使在舊法結束，舊判 例認應適用新法(大判明四四．六．二三錄一七．一二五二)。但實務後來改變見 解，關於教唆犯以教唆行為之時為標準是妥當的( 東京高判昭 二八．六．二六
186 香川達夫，前揭書，頁 403。
187 森下忠，前揭書，頁 231。
188 香川達夫，前揭書，頁 403；高窪貞人、奈良俊夫、石川才顯、佐藤芳男等四人，刑法總論，
頁 203，青林書院，西元一九九三年。森下忠，前揭書，頁 231。
189 團藤重光，刑法綱要總論，頁 390，創文社，昭和五九年；野村稔，前揭書，刑法總論，頁 427；大塚仁，前揭書，刑法概說(總論)，頁 310；香川達夫，前揭書，頁 403；高窪貞人等，
前揭書，頁 203。
190 大谷實，前揭書，頁 475；大塚仁，前揭書，刑法概說(總論)，頁 310；團藤重光，前揭書，
頁 390；香川達夫，前揭書，頁 403；森下忠，前揭書，頁 231。
191 大塚仁，前揭書，刑法概說(總論)，頁 310。
東時四．三．六九)，即認教唆犯跨越新舊法，適用舊法，判例見解不一，即共 犯之犯罪地，亦是正犯之犯罪地(最決平六．一二．九集四八．八．五七六) 192
二 其他立法例
澳門刑法第二十七條第二項規定「二 科處於從犯之刑罰，為對正犯所規定 之刑罰經特別減輕者。」193其他國家幫助犯之處罰亦有從屬於正犯與獨立之別，
因從犯主觀上惡性不能與教唆犯相比，多數立法例採從屬主義，且因從犯所參與 者係犯罪構成要件以外之行為，主觀上又係對於已有犯意之人予以協助，其惡性 應較實行構成要件之正犯為輕，故立法例多有應較正犯之刑減輕處罰之規定，惟 究應應「必減」或「得減」，則各有不同，此純屬立法政策考量之問題，與立法 技術之優劣無涉。比較法採得減主義，如奧地利刑法第一百十四條、瑞士刑法第 二十五條；採必減主義，如德國刑法第二十七條第二項、韓國刑法第三十二條第 二項、泰國刑法第八十六條、日本刑法第六十三條194。
第二款 我國
我國暫行新刑律第三十一條對幫助犯之處罰採得減主義，舊刑法第四十四條 第三項原則採「必減」，例外則不減。現行刑法概括規定為「得減輕其刑」，蓋 幫助犯之幫助情況，不一而足，留待法官於具體個案審酌，較能適用多種情況，
此項立法，學者認應屬妥適195。又係「得減」，惟減輕與否，由法官視具體個案 而定。又如幫助犯情節重大，與正犯不分軒輊，不予減輕其刑，並不違法196。
192 大塚仁，前揭書，刑法概說(總論)，頁 273。
193 政法大學澳門研究中心、澳門政府法律翻譯辦公室編譯 ，澳門刑法典，西元一九九七年九月，
北京：法律出版社， 頁 18。
194 楊建華，前揭書，頁 280。
195 楊建華，前揭書，頁 280-281。
196 高仰止，前揭書，刑法總則之理論與實用，台北：五南，八三年四月，頁 421。
幫助犯以幫助時為其行為時197，其犯罪之時、地及犯罪著手時期，應以正犯 之犯罪時、地及著手時期為準198。幫助犯之處罰，依刑法第三十條第二項規定「從 犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。」是從犯之處罰，與教唆犯相同，均適用正犯 處罰之同一構成要件法條，且從犯於正犯著手犯罪後始有成立犯罪之可能，其本 身無未遂犯199。又「正犯之刑」係指正犯之法定刑而言，與正犯之執行刑及宣告 刑無涉200。幫助犯之既未遂，以正犯之既未遂為據，即正犯既遂，從犯亦依既遂 處罰，正犯未遂(Versuch)，從犯亦依未遂處罰之，殆因從犯之從屬性使然201。 再如幫助未遂，依刑法第七十條規定得雙重減輕(遞減)處罰202。
再如成年人幫助未滿十八歲之人犯罪，實務見解依少年事件處理法第八十五 條規定成年人幫助未滿十八歲之人犯罪，加重其刑至二分之一，乃強行規定，為 貫徹立法意旨，故排除適用刑法第三十條幫助犯得減輕其刑之規定，否則特別法 所規定之加重其刑，將不易發揮效力，徒具形式(最高法院六十五年度台上第三
○五二號判決)203。
第三款 無正犯，對幫助犯可否加以論罪
無正犯，對幫助犯可否加以論罪？視共犯處罰之根據採何見解而異，如採純 粹惹起說，認共犯之處罰，係因其本身侵害構成要件所保護之法益，共犯之不法 乃本身而來，非從屬於正犯之不法，故係主張「無正犯之共犯」，意即不存在正 犯，亦能成立共犯。該說主張共犯之成立要件只需要引起修正之構成要件事實，
197 最高法院二十一年十一月民刑庭總會決議。
198 韓忠模 ，前揭書，頁 289。
199 韓忠模 ，前揭書，頁 305。
200 韓忠模 ，前揭書，頁 305。
201 林山田，前揭書，頁 138 。
202 Hans-Heinrich Jescheck&Thomas Weigend ，aaO , S.696；蔡墩銘，前揭書，刑法精義，頁 250。
203 最高法院六八年台上字第二九六一號判例；林山田，刑法通論（下），增訂八版，西元二○○
二年十二月，140；高仰止，前揭書，頁 421。
不需要正犯引起構成要件該當事實。
Lüderssen 主張，不僅在責任，即在構成要件該當性、違法性，亦係獨立的，
即共犯獨自侵害法益之行為主體，有其獨有之構成要件，即共犯無須依附於正 犯，亦能獨立地實現犯罪構成要件，因此，共犯若無參與之特定行為，即無從存 在，此種為「事實的依存性」而已，即為一種「事實上的從屬關係」，不具任何 法律上意義204。 我國最高法院 82 年台上字 2032 號判決亦認無正犯仍有可能成 立共犯205，採肯定見解，足資佐證。
無正犯，對幫助犯可否加以論罪？依共犯處罰根據採何見解而異，如依純粹 惹起說則採肯定說。修正惹起說、混合惹起說則採否定說。
日本實務見解認從犯在判決宣示時，有關正犯之犯罪事實時，不以訴追及審 判上為必要(最判大昭三○、四、二七集九、五、九二四206)207。
第四款 正犯不構成犯罪，共犯可否成立犯罪
通常正犯有罪之情況，共犯始能被認定有罪，即無正犯即無共犯，但亦有可 能即使正犯無罪，對另一共犯仍可以合理地判定有罪，例如正犯無罪時使用之證 據為陪審團不採納，但可能為幫助犯在另案被陪審團認定為排除合理懷疑之證 據，而認定幫助犯有罪，殆因同一證據在不同案件，不同之陪審團可有不同之認
204 高橋則夫，共犯體系と共犯理論，成文堂，一九八八年, 頁 141-142。
205 臺灣高等法院刑事判決 94 年度上易字第 232 號判決，同此意旨。
206 大塚仁，前揭書，注解刑法，頁 432。
207 英美判例1952年Bourne案，Ｄ強迫其妻與狗發生性交，法院宣告Ｄ構成唆使他人性交罪，其
妻被控告，可能被判有罪或無罪。Ｃross認雖然其妻之行為是被寬恕的，但因其妻實施Ｄ實
施所指控犯罪定義所要求具有犯罪意思之犯罪行為，其妻係有犯意的。See J. C. Smith and
Brian Hogan ，Criminal Law ，Butterworths，1992,頁152-153
定。當然幫助犯先審被宣判有罪，後正犯之被宣判無罪亦是可能存在208。西元一 八六 0 年 Hughes 乙案中，主犯Ｅ與幫助犯Ｄ同時起訴審理之案件中，亦有可能 上述之情況發生，即主犯Ｅ無罪，共犯被宣判有罪，因共犯有罪之證據無法證明 主犯實施犯罪，但卻能證明共犯係有罪，此或從共犯主觀惡性得此結論，即Ｄ幫 助Ｅ實施犯罪宣告構成犯罪 209。
正犯不構成犯罪，共犯可否成立犯罪？依共犯處罰根據採何見解而異，如依 純粹惹起說則採肯定說。修正惹起說、混合惹起說則採否定說。
但有反對說，Anthony 案之法官在判決附註稱陪審團不能在認主犯Ｅ無罪之 同時，對Ｄ幫助犯實施之行為認為有罪，如果Ｅ與Ｄ同時審理，傾向Ｅ實施犯罪 對雙方都不利，則宣告主犯Ｅ無罪，而共犯Ｄ有罪是互相矛盾的。蓋如依共犯從 屬性，即共犯係從屬於正犯，是如正犯被判無罪，即無共犯被判決有罪之情形210。 惟證明Ｄ有罪之證據無法證明Ｅ實施犯罪，判決Ｅ無罪而Ｄ有罪，是合理的, Humphrey and Turner211乙案，即是一例。
第五款 本文見解
我國幫助犯之處罰係採從屬性說，以正犯成立犯罪，為處罰幫助犯之前提。
其處罰輕重，刑法第三十條曰「從犯之處罰，得按正犯之刑減輕之」採得減主義，
並非必減主義，是從犯之處罰，適用正犯處罰之同一法條。惟減輕與否，由法官 視具體個案而定，審酌幫助行為情況、惡性及其他情節等認定，一般言，正犯之 刑度較幫助犯為重，然幫助犯有時刑度較正犯為輕，並非不可能存在，且為法之 所許。
208 See J. C. Smith and Brian Hogan ，Criminal Law，頁 147-148。
209 See J. C. Smith and Brian Hogan ，Criminal Law，頁 147-148。
210 See J. C. Smith and Brian Hogan ，Criminal Law，頁 148。
211 [1965] 3 ALL ER689。
無正犯，依共犯處罰根據之純粹惹起說，仍可對幫助犯加以論罪。但依九十 五年七月一日施行之新修正刑法對共犯採取從屬性，如正犯不構成犯罪，依幫助 犯係從屬於正犯，則幫助犯亦無法成立犯罪。
