第五章臺灣日治時期之夫妻財產制

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第五章臺灣日治時期之夫妻財產制 第一節前言

如果能瞭解日治時期（西元一八九五年至一九四五年）臺灣法制社會之發展過程，對於涉及日治時期所成立之身分關係事項，亦可為學理、實務之依據或參考¹。本章嘗試先略述臺灣日治時期之身分「法源」²，其中並附帶述及相關之臺灣清治時期法制，進而探討當時之夫妻財產制，鑑古知今，希能有助於掌握現行法制及其展望。

第二節臺灣日治時期之身分法制

第一項臺灣清治時期之身分法制

第一款臺灣清治時期與日治時期有關之身分法制

清朝計統治臺灣有二百十二年。而在清朝統治前，係由土人（蕃人：稱為馬來人種，係因流浪而來之外來人種）或居住在臺灣之中國少數住民，當時未見其法律制度，迨至清朝統治時代，許多中國人移住臺灣，而且經過長期統治，始建立其法律制度，在大體上仿效中國之案例，且在形式上，施行大清律令之其他單行法，然在事實上，卻未必見得，係因為臺灣特殊之習慣發達，故事實上係實行各式各樣之習慣，其習慣法淵源，係發達於清治時期³。惟無論如何，清治時期，

臺灣優勢族群漢人移民固有之法律觀念，係受中國自先秦至清代法律

1 鄧學仁，日治時期臺灣之身分法—以親屬關係與婚姻關係之判決為中心—，載：

臺灣法學會，臺灣法制一百年論文集，頁 622，1996 年 11 月。

2 民法之法源，就是民法之所由來，亦即構成民法之各種材料，可分為制定法與非制定法。郭振恭，民法，頁 9，1999 年 11 月。

3 松平，本島人親族法並相法大要，頁 1、2，1994 年 10 月臺北 2 版。

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發展所影響，且清帝在臺實施大清律例，原係沿襲中國官府制定法而來⁴。

臺灣日治時期，日人曾進行大規模之舊慣調查，其所謂舊慣（舊習慣）者，係包括所有清廷割讓臺灣前，在臺灣適用的成文法規及習慣法在內，或因日人據臺期間，就臺灣族群社會處理之民商事件，故以此傳統之法制，作為「舊慣」而予以承認並適用⁵。易言之，臺灣日治時期之身分法，係依從習慣（詳如後述），而此習慣，係自清治時期沿襲而來，受清治時期之成文法即大清律令所影響，但與大清律令及當時中國之民事習慣，並不完全相同，然前清之身分法制及臺灣清治時期之民間習慣，可說是作為研究臺灣日治時期身分法制之重要參考資料。

第二款臺灣清治時期之民事法源

一、成文法

清代法律之成文法，大都屬於公法與行政等法，清代民法無獨立之法典，「大清律集解附例」有關民事部分，包括戶役、田宅、婚姻、

倉庫、錢穀等律，均有科處刑罰之條文，康熙年間頒布之「校正大清律」，重在對舊有條文之校正，自非民法典，雍正三年頒布之「大清例集解」，是將清律加以解釋，乾隆五年頒布之「大清律例」，係將清律加以解釋，與明律條文相同，施行至中國帝制終結；清代律典雖列有許多民事條文，但每一民事條文均有刑事處罰條款，迄至清代末年止，

確未實施一部獨立之民事法，而舊律均以刑事法為主幹，民事法均依傳統習慣，列在刑事法之內⁶。往昔民事法之表現，或係無文字之信條，

4 王泰升，臺灣法律史的建立，頁 26，1997 年 9 月。

5 黃靜嘉，臺灣法制史資料與所謂『舊慣』之蒐集及整理—為悼念戴炎輝先生逝世而作，載：國立政治大學法律學系、中國法制史學會，中國法制史課程教學研討會論文集，頁 58，1993 年 11 月。

6 李甲孚，中國法制史，頁 386、387，1988 年 10 月；中國傳統法制，民事法向無

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見之於習慣風尚，或係成文之禮書，並不視之為法律而已；且因出乎禮而入於刑之故，遂在刑律中，從違反禮制方面，反映出民事法之具體規律⁷。

二、習慣法

臺灣習慣法大抵來自閩之漳、泉，粵之嘉、惠、潮等州，此等州郡之風俗習慣，自古大同小異，清代臺灣習慣法之內容，大都見於官撰府廳誌、採訪冊、舊檔案及民間契據、鄉約、郊合約等類，但習慣法之內容，未甚明瞭，對案件之具體處理，未必均恰當，於是常又依據「條理」調處理息⁸。

第二項臺灣日治時期之身分法制

日本在臺灣統治五十年間，除最初一年採取軍政統治主義外，始終採特別法制主義，此統治原則之確立與經過演變，至採用特別法主義，依其重點之不同，分為二期，第一期以「律令」⁹為統治之重要法源時期，自一八九六年（明治二十九年）三月至一九二一年（大正十年）三月，第二期為以「敕令」¹⁰為統治之重要法源時期，自一九二一年（大正十年）三月至一九四五年十月二十五日（昭和二十年）臺灣

獨立專典，自晚清變法修律以來，雖曾二度草擬民法典，惟均未頒行，亦無正式民法法典可言，黃源盛，民初法律變遷與裁判，頁 104，2000 年 4 月；另關於清律之沿革，張榮錚、劉勇強、金懋初，大清律例，頁 1-15，1995 年 3 月。

7 陳顧遠，中國法制史概要，頁 393，1977 年 8 月 5 版。

8 臺灣省文獻委員會編印，臺灣省通誌，3 卷政事志司法篇，1 冊，頁 2、3，1972 年 12 月 30 日。

9 所謂律令，就是臺灣總督所發布之命令，與法律有同一效力，係指依據明治二十九年四月十九日所施行法律第六三號所發布之命令。松平，同註 3，頁 3。

10 「敕令」是命令之一種。戰前日本之國家法規範，依制定之形式，得區分為法律與命令，法律指經帝國議會協贊、依天皇之裁可所制定之規範，命令則指依天皇之親裁、或依受天皇委任之行政機關所制定之法規範。敕令即稱依天皇大權或法律之委任、經敕裁所發布之命令。王泰升，臺灣法制史的建立，同註 4，頁 122。

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光復¹¹。故臺灣日治時期，應可分為「軍政時期」、「律令時期」及「敕令時期」三期：

第一款軍政時期

一八九五年（明治二十八年）八月六日至一八九六年（明治二十九年）三月三十一日，為軍政時期，係以軍事命令（稱「日令」¹²）規範民事事項¹³，又於一八九五年（明治二十八年）十一月十七日發布的日令第二十一號之三「臺灣住民民事訴訟令」第二條即規定：「審判官準用地方之慣例及法理審斷訴訟」¹⁴；因之，日本佔領臺灣後，前揭日令施行中，臺灣之所有住民（內地人即日本人、臺灣本島其他之帝國臣民、外國人），並無成文法可遵循，惟有依照習慣及法理支配¹⁵，軍政時期之身分法，以地方慣例及法理為主。

第二款律令時期

一、適用臺灣民事習慣及法理

一八九六年（明治二十九年）三月三十一日，法律第六十三號「有關應施行於臺灣法令之法律」（以下稱「法六三號」），第一條規定臺灣總督得於其管轄區域內，發布具法律效力之命令，第二條第一項規定前條所稱之命令，應取決於臺灣總督評議會之議決，經由拓殖務大臣

（負責殖民地開拓事務之大臣）請敕裁（天皇核可），第三條規定在臨

11 臺灣省文獻委員會編印，同註 8，頁 74。

12 關於「日令」之性質，並不明確，係因當時係軍政時代，因此不外乎被認為係一種軍令。參見：松平，同註 3，2 頁。

13 王泰升，臺灣法律史的建立，同註 4，頁 129。

14 岡松參太郎，臺灣現時法律，臺灣慣習記事，3 卷，2 號，頁 107，1903 年 2 月 23 日。

15 松平，同註 3，頁 2。

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時緊急之情形，臺灣總督得不經前條第一項之程序，直接發布第一條之命令，第四條規定依前條發布命令後，須立即呈請天皇核可，並報告臺灣總督府評議會，如未經天皇核可，則臺灣總督須立即公布該命令失其效力，第五條規定日本現在及將來之法律，如其全部或一部有必要施行於臺灣，應以「敕令」定之¹⁶。據此，日本本土之法律，原則上不適用於臺灣。

迨至一八九八年（明治三十一年）七月十六日發布的律令第八號

「有關民事商事及刑事之律令」（同日施行之律令第九號，即律令第八號之施行規則），其要旨：關於民事商事及刑事之事項，依（日本）民法、商法、刑法、民事訴訟法及其附屬之法律，但下列所揭示之事項，

則另有規定外，仍依現行例：（一）有關本島人及清國人之民事及商事相關事項；（二）關於本島人及清國人之刑事事項；（三）關於土地之權利，暫不依民法第二編物權之規定，而依舊慣。有關民事規定，雖無明確之準據法，但：（一）僅本島人及清國人之民事或是關於本島人及清國人間之民事，遵照現行例，亦即遵照習慣或條理；（二）關於本島人及清國人以外之內地人、其他住民之民事事項，依照民法、商法；

（三）此等內地人、其他住民關於土地之權利，不依民法物權編之規定，而得依臺灣向來之習慣¹⁷。易言之，若一方當事人為「內地人」之民商事事項，依日本民法、商事法，但在臺灣，涉及土地權利，不依日本民法物權編之規定，而依臺灣之習慣；僅涉及「本島人」或清國人之民商事事項，除另有規定外，依臺灣慣習及法理，而涉及土地權利者，一律適用習慣。

然而，何謂「內地人」、「本島人」？「其他住民」又指何人？前開律令是否適用於原住民？按臺灣日治時期，臺灣住民計有內地人（日本人）、朝鮮人、本島人、蕃人（高砂族）四種族群，松平氏說明如次¹⁸：（一）稱內地人者，係指日本國之族群，而具日本國籍，其大

16 臺灣總督官房審議室，律令制度沿革，頁 1，1940 年 4 月 10 日。

17 松平，同註 3，頁 3、4。

18 同前註，頁 6-8。

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多係依大正三年法律第六十二號戶籍法，具日本之本籍，而在臺灣有住所或居所之日本帝國臣民；（二）稱朝鮮人者，係指朝鮮族群，具有日本國籍，其大多係依大正十一年朝鮮總督府令第一五四號朝鮮戶籍令，具有朝鮮戶籍，而在臺灣具有住所或居所者，在朝鮮則適用制令民法（朝鮮係依習慣為原則，於明治四十五年三月制令第七號朝鮮民事令，例外依日本民法之特殊事項）；（三）稱本島人者，係依明治三十八年臺灣總督府令第九十三號戶口規則、昭和十年臺灣總督府令第三十二號修正戶口規則上之本島人，其依同規則登錄之戶口名簿，係以臺灣為本籍地者。松平氏即主張所謂本島人，乃日本佔領臺灣當時，取得帝國臣民之資格，由中國住在臺灣之移民及其子孫；及在同化之風俗習慣下，一起生活之蕃人及其子孫，亦即熟蕃人與本島人以外之人，其後進入本島人或熟蕃人家中，成為家屬者而言，因此在本島人之民事法規中，應該要將高砂族（蕃人）規範在內¹⁹；（四）蕃人：又稱高砂族，乃清朝統治前即有之馬來人種，前揭之內地人、朝鮮人及本島人係居住於臺灣本島內，屬日本帝國臣民，然蕃人當時不適用民事法規，因此有關蕃人之民事，不外乎依據習慣與條理²⁰。

二、「臺灣民事令」、「臺灣親族相續令」胎死腹中

一九○八年（明治四十一年）八月二十八日公布、同年十一月一日施行之律令第十一號，本有意廢止前揭「有關民事商事及刑事之律令」，另行制定「臺灣民事令」，其要旨：（一）關於民事事項，依日本民事、商法、民事訴訟法及其附屬之法律，關於土地之權利，不依照民法第二編物權之規定，而依舊慣；關於土地上之權利，不得牴觸特定之效力（所謂特定之效力，即關於土地之借貸，限制其存續期間，係指明治三十三年一月二十日施行之律令第二號規定：「土地之借貸期間，租賃契約為二十年，其他借貸契約之期間，不得超過一百

19 同前註，頁 11-14。

20 關於蕃人習慣之內容：臺灣總督府蕃族調查會，蕃族慣習調查報告書，1920 年。

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年」）；（二）關於本島人及清國人間之民事，除下列規定外，不依照日本民法、商法、其他附屬之法律，而依舊慣：民法第二百四十條及第二百四十一條（有關遺失物與埋藏物之規定）、民法第四百九十四條至第四百九十八條（有關債之清償及寄託之規定）²¹，是以，此律令與前者明治三十一年律令第八號、第九號之律令，大同小異：（一）

限於本島人與清國人之民事，或是關於本島人及清國人間之民事，除遺失物、埋藏物及債之清償、寄託規定以外，不依照民法，而依照習慣。（二）本島人及清國人以外之住民，除關於土地權利以外，依律令民法、律令商法，此律令不適用於蕃人（原住民）²²。而大正三年八月臺灣民事令第二條規定，本島人之親屬及繼承事項，除日本民法親屬編及繼承編另有規定外，依「臺灣親族相續令」²³，故依此律令，臺灣之親屬、繼承事項，原則上適用日本民法，日本民法未規定者，則適用「臺灣親族相續令」²⁴。

然而，自一九○八年（明治四十一年）開始，臺灣總督府花費五年時間完成之臺灣民事法典草案，包括前揭臺灣民事令、臺灣親族相續令（含施行令）等，內容基本上係依日本民商法典編制之體例，將原以類似判例法形式存在之臺灣民事習慣法予以法典化，但在法規範內容上，相當程度修改原有習慣法之內容，使其更接近日本民法，此為臺灣史上，首次依據臺灣本身之法社會事實（雖係出於日本人之觀察），揉合近代西方法律概念及法學理論，制定出適用於臺灣之民事法典草案，然日本中央政府，決定採內地延長主義之殖民地統治政策，

使得臺灣民事習慣法法典化，註定胎死腹中。緣於臺灣獨特民事法典之制定，將某程度強化臺灣在整個帝國中之特殊法律地位，意圖在「獨

21 日本帝國議會內閣記錄課，臺灣施行法令關法律其沿革并現行律令，頁 357、358，1915 年 10 月。

22 松平，同註 3，頁 4、5。

23 臨時臺灣舊慣調查會，臺灣民事令，頁 1，1914 年 8 月。

24 關於臺灣親族相續令草案之日文原文內容：臨時臺灣舊慣調查會，臺灣親族相續令第 1 草案（1911 年 12 月）、臺灣親族相續令第 2 草案（1912 年 8 月）、臺灣親族相續令（1914 年 8 月）。

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立的臺灣」擁有廣泛權力之臺灣總督府，因而在一九一四年（大正三年）將上述臺灣民事法典以律令案之方式送至中央政府，請求准予敕裁，惟日本中央政府遲遲不願批准該律令案，其始終未獲日本中央政府之首肯²⁵。又如前述：一八九六年（明治二十九年）三月三十一日法六三號第一條規定臺灣總督得於其管轄區域內，發布具法律效力之命令，第二條第一項規定前條所稱之命令，應取決於臺灣總督評議會之議決，經由拓殖務大臣請敕裁；據此，「臺灣民事令」、「臺灣親族相續令」（含施行令）既未經敕裁，則不生效力；從而，前開律令第八號「有關民事商事及刑事之律令」，依然有效，因而在律令時期，僅涉及「本島人」及清國人之民商事事項，始終仍依臺灣民事習慣及法理。

第三款敕令時期

一九一九年（大正八年）前後，日本認為其在臺灣之統治基礎已臻安定，政策稍予改變，法制上走向「同化政策」²⁶，故於一九二一年

（大正十年）三月十五日頒布法律第三號「關於應施行於臺灣法令之件」（大正十一年一月一日施行，下稱「法三法」），第一條規定：法律之全部或一部須施行於臺灣者，以官廳公署敕令定之（第一項），惟因各種情形，有設特例之必要者，得以敕令另為規定（第二項）²⁷，從而日本法律，以「敕令」所指定者為限，適用於臺灣。

而一九二二年（大正十一年）九月十八日敕令第四○六號「關於民事之法律施行於臺灣之文件」，復指定日本民法、商法等法律，自大正十二年一月一日起在臺灣生效²⁸，日本民法因此自一九二三年（大正

25 王泰升，臺灣財產法在日治時期的西方化，載：戴東雄教授六秩華誕祝壽論文集編輯委員會，固有法制與當代民事法學，戴東雄教授六秩華誕祝壽論文集，頁 17、

18，1997 年 8 月。

26 法務部，臺灣民事習慣調查報告，頁 5，1995 年 4 月 10 日。

27 臺灣總督官房法務課員編纂，改定臺灣民事法規輯覽，臺法月報發行所，頁 1，

1927 年 11 月 28 日。另關於法三法與法六三號之比較：王泰升，臺灣法制史的建立，同註 4，頁 106-111。

28 臺灣總督官房法務課員編纂，同前註，頁 16、17。

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十二年）一月一日起，直接適用於有關本島人之民商事項，惟同年敕令第四○七號「特例敕令」，基於「法三法」之授權，對於在臺灣生效之日本民商事法，訂定若干特別規定，其最要者為僅涉及臺灣人（本島人）間之親屬及繼承事項，除了不適用日本民法第四編親屬及第五編繼承之規定外，乃依習慣（第五條）²⁹。職故，自一九二三年（大正十二年）之後，已進入「適用（日本）民法」時期，惟關於身分法制，

仍依習慣。

第四款小結

前揭特例敕令第四○七號第五條規定，可謂承繼明治三十一年律令第八號「有關民事商事及刑事之律令」第一條所謂「關於本島人及清國人間之民事」、明治四十一年律令第十一號「臺灣民事令」第三條所稱「僅本島人及清國人間之民事」之規定。因此，先前之律令，將清國人與本島人為相同處理，但在敕令第四○七號第五條，則規定「僅本島人」，已將清國人與其他外國人同一處理³⁰。惟臺灣日治時期，就臺灣人間之身分法律關係而言，無論何一時期，均依臺灣民事習慣為主³¹。

第三項分析與研討

第一款臺灣日治時期身分法律關係應以當時臺灣之有效法制為準據法

臺灣日治時期身分法律關係之發生、變更或消滅，往往成為現今法律關係之先決（前提）法律問題（例如：當時之身分關係如何，影

29 同前註，頁 18。

30 松平，同註 3，頁 9。

31 王泰升，臺灣法律史的建立，同註 4，頁 61。

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響現今財產之繼承關係），然而，究竟應以如何之法律，據以認定當時之身分法律關係？按我國民法親屬編及繼承編均於民國十九年十二月二十六日國民政府制定公布，並自二十年五月五日施行，則是否我國民法親屬及繼承編施行後之臺灣日治時期身分法律關係，悉以之作為準據？

關此，學說上有逕行適用臺灣日治時期之身分法制即當時之習慣者³²；有認執法機關應依「法律不溯及既往」原則，就發生於日治時期之法律關係，適用日治當時法令定其法律效果，除非立法上有特別規定³³；有認由於一九四五年以前，中華民國民法之效力不曾及於臺灣本島，因此，所謂日治時期臺灣之身分法，非指一九四五年以後之中華民國身分法，應係指當時臺灣人一般反覆施行，且甘願受其拘束之習慣而言³⁴。實務見解咸認應適用當時之習慣決之，此亦係適用當時施行於臺灣之有效法制（前揭日令、律令、敕令等）之結果（已如前述），

其案例甚多，例如：最高法院四十七年度臺上字第二八九號判例：「本件被繼承人死亡之時，為民國三十四年九月三日，尚在民法繼承編施行於臺灣以前，因其無法定繼承人，依『當時有效法例』，應適用臺省習慣處理」、五十七年度臺上字第三四一○號判例：「臺灣在日據時期本省人間之親屬及繼承事項不適用日本民法第四編（親屬）第五編（繼承）之規定，而依當地之習慣決之。（原大正十一年九月十八日敕令四

○七號參照）關於光復前，臺灣習慣養媳與養家為姻親關係，故以養家姓冠諸本姓，養女與養家發生擬制血親關係，故從養家姓」，晚近如八十八年度臺上字第一九四三號判決亦認：「本件江吳○冬與江○華之姻親是否因其夫江○清之死亡而消滅，因其發生於日據時期，我國民法尚未施行於臺灣之際，原審以當時尚未施行於臺灣地區之我國民法

32 蘇達志，臺灣固有習慣與民法之適用，臺大法學論叢，21 卷，1 期，頁 407、417，

1991 年 12 月。

33 王泰升，論臺灣法律史在司法實務上的運用—以在個案中適用舊的國家法為中心—，臺灣本土法學，15期，頁3，2000年10月。

34 鄧學仁，日治時期臺灣之身分法—以親屬關係與婚姻關係之判決為中心—，同註 1，頁 621、622。

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之規定，據以判斷是否合於規定，自有可議」。

本文以為：民國三十四年民法親屬編及繼承編在形式及實質上「施行」於臺灣前，發生於臺灣人間之身分事件，依民法親屬編施行法第一條前段及繼承編施行法第一條前段之規定，僅能消極確認不適用我國民法親屬編及繼承編之規定，而無法據以積極認定應適用何種準據法，但臺灣日治時期，前清或我國主權形式上及實質上既未及於臺灣，

則當時之臺灣領域形同國外，故具備類似「外國地」之涉外因素，原則上，宜依法律衝突或選法規則，決定當時之身分法律關係之準據法³⁵，又無論依國籍、住所、居所、行為地，甚至（擬制或推定）當事人意思等連結因素³⁶，臺灣日治時期之身分法律關係，均應以當時臺灣有效之身分法制為準據法。

第二款適用準據法及習慣之理由敘明

又如前述：依前揭日令第二十一號之三「臺灣住民民事訴訟令」、

律令第八號「有關民事商事及刑事之律令」及敕令第四○七號「特例敕令」等當時有效法制，臺灣日治時期，就臺灣人間之身分法律關係而言，無論何一時期，均依臺灣民事習慣為主。因此，有認整個日治時期，規範本島人之民商事項之法源，係日令、律令、民法典、特例敕令³⁷，亦有認此一時期司法有關之法源（認「法源」為：凡法依據任何形式而存在，但得為認識之對象者，為社會事實之法），可分為成文法源及不成文法源，成文法源包括經日本議會之同意，由日皇裁可公佈之法律、敕令、日本政府之閣令、省令、臺灣總督之命令及臺灣各

35 涉及外國人或外國地之案件，為國際私法案件：劉鐵錚、陳榮傳，國際私法論，

頁 4、5、8、9，1996 年 10 月。

36 依一八九五年馬關條約，日本允許臺灣住民於一八九七年五月八日之前選擇國籍，實務上，不想成為日本帝國臣民之人，必須在這兩年內向日本政府報告其選擇清國國籍，其餘未表示意見之臺灣住民，原則上視為日本帝國之臣民。王泰升，臺灣日治時期的法律改革，頁 17，1999 年。

37 王泰升，論臺灣法律史在司法實務上的運用—以在個案中適用舊的國家法為中心—，同註33，頁3。

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地地方首長之命令，不成文法源則包括習慣及判例³⁸。惟無論如何，本文以為：在認定臺灣日治時期臺灣人（本島人）間身分法律關係之裁判書類中，必須先敘明為何以當時臺灣之有效法制即日本法制為準據法，其次，則應視該身分法律關係發生、變更、消滅之時點，引用前揭日令第二十一號之三「臺灣住民民事訴訟令」、律令第八號「有關民事商事及刑事之律令」或敕令第四○七號「特例敕令」，據以交代何以依當時之習慣，決定當時之身分法律關係（例如前揭五十七年度臺上字第三四一○號判例），畢竟此等日令、律令或敕令，亦屬當時有效之民事身分法源。而即使認為該時期之身分法律關係，仍應依當時之我國或日本民法，而非依當時之習慣者，亦應敘明其理由安在；否則，

可能構成民事訴訟法第四百六十九條第六款「判決不備理由」上訴第三審之判決違背法令要件。

第三款日治時期之習慣如何認定

一、學說見解

臺灣日治時期之身分法律關係，既須以當時之習慣決之，則當時之習慣何在？如何探求、認定？學說以為：何謂「舊慣」、「習慣」、「法理」，須由執法機關認定，因此臺灣總督府法院之眾多判決，扮演補充國家法規範內容之角色，中華民國法院若以日治時期之法制為準據法，

來認定既存之法律關係，不可僅依大審院（戰前日本最高裁判所）之判決，或依臨時臺灣舊慣調查會所編之「臺灣私法」以及如松平氏之論著為準，即認定當時已發生某法律效果，而直接依據中華民國司法行政部所編之「臺灣民事習慣調查報告」，更屬「理由不備」³⁹，當時法院判決與民間習慣不同時，以實定法之立場，不得不按照當時

38 臺灣省文獻會編印，同註 8，頁 78、79。

39 王泰升，論臺灣法律史在司法實務上的運用—以在個案中適用舊的國家法為中心—，同註 33，頁 6。

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法院之判決，除非用違反公序良俗來否定我們本來想要尊重的既有實定法秩序⁴⁰；惟日本人判官於決定代表日本國家權威的法院，應否承認某個臺灣習慣規範時，不可避免地會受到已西化的日本法之影響，需適用舊慣的行政官員亦不例外，以致日治時期的習慣法，實已異於清治時期習慣規範⁴¹。日本學者松平氏則高度肯定民間舊慣之調查，

而認⁴²：「（一）僅關於本島人之親屬及繼承之習慣，當然受中國制度、

風俗、習慣之影響，然原本移民臺灣之中國民族，多數為平民階級，

而適用中國制度之習慣者居多，而從移民中，常見自由氣息，而不在乎官府所為，關於民事之習慣，尤其親屬及繼承之習慣法，雖類似中國之制度習慣，但在臺灣本島亦產生獨特之習慣。尤其在日本佔領臺灣前，中國政府時代之裁判制度，並非很健全，行政官兼任裁判官，

大多強迫和解等之類似裁判例，故所留下之案例，並非很多，因此，

日本佔領臺灣當時，有關民事之習慣，僅得從留下之契約書等與當時之學者、專家口中聽取，而推理出來；（二）日本佔領臺灣後，臺灣總督府設置舊慣調查會，起用有力之學者、專家，調查習慣，該報告書之內容，大致上係由參考文獻資料而來，有關民事之習慣，僅得從留下之契約書等與當時之學者、專家口中聽取，而推理出來，不待而言地，可說是準確的；（三）認定本島人之習慣，在舊慣調查會中，可說是大多主要參考日本在佔領臺灣後之法院判決例，與其處理例（例如：

判官總會決議等），此之判決例及處理例，亦未必完整，亦須等到修正時或有新判例時，始能確定，故關於本島人之親屬及繼承，似須要認識習慣法，且有參考文獻之必要，來知悉長久住在臺灣之本島人性格，

洞察其人情風俗，妥適地參酌時代風潮，以完成觀察；但另一方面，

亦認為：「（一）日本佔領臺灣當時，在其後數年，關於本島人之親屬及繼承之習慣法，由於時代之進步與本島人之覺醒，漸漸地改良進化，

其次，關於本島人親屬法及繼承法上之習慣，係以適應時代、淳風美

40 臺灣百年來收養制度之變遷共同討論，王泰升教授發言，同註 1，頁 617。

41 王泰升著，臺灣財產法在日治時期的西方化，同註 25，頁 12。

42 松平，同註 3，頁 15-18。

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俗為對象，而發達進化，產生接近日本民法親屬編及繼承編所規定之趨勢，可說是完成同化政策之結果，證明本島人已接近日本之制度、

習慣；（二）在日本佔領臺灣之初，與現在之習慣間，有天壤之別，以日本佔領臺灣當時之習慣，或是僅以中國法系之原理本身，來衡量判斷現在之生活，均無法明白現在之習慣，日本佔領臺灣當時之習慣，

已被改良進步，故僅存其名稱、形體而已，其實質內容，已有差異，

再者，在日本佔據臺灣當時，亦產生新之習慣，亦即，臺灣之習慣，

已有新之面貌；（三）舊慣調查會開始於明治三十三年，大體上之調查，

終止於明治四十二年，該最後之報告書，出現於臺灣私法，在明治四十三年後發刊，臺灣私法發刊當時，臺灣之習慣上，已發生重大變革，

可以得知當時法院之判例，與臺灣私法上所承認之習慣間，已有許多差異。本來舊慣調查會之調查方針，是想從舊慣習發現法律之形式，

來說明舊慣，然而，因舊慣之改良進步，與法院判例之趨勢，完全相違背，而形成反比之結果，舊慣調查會之報告或是臺灣私法所知悉之習慣，並非金科玉律」。

二、實務見解

實務上，有逕行以法務部出版之「臺灣民事習慣調查報告」之內容，認定當時之民事習慣，而未敘明有無參照其他相關資料者⁴³，惟多

43 最高法院 74 年度臺上字第 425 號判決：「臺灣於日據時期關於臺灣人之繼承，

依當時有效之民事習慣，繼承戶主權者，同時亦與其他繼承人共同繼承前戶主之財產（見臺灣民事習慣調查報告第四一七頁）。招婿或招夫之子女原則上歸屬於招婿或招夫繼承父系稱父姓，並繼承父之財產，僅以招家家族之身分服從於其戶主權。

反之，過繼於妻家（母家）之子女，則繼承母系，稱母家姓，繼承招家之財產（見上述調查報告第三九二頁）。是招婿或招夫所生之子女，如係繼承父系，稱父姓，

除非被指定或選定為戶主繼承人，對前戶主（招家）之財產，並無繼承權」、七十九年度臺上字第一九六八號判決：「依吳羅漢於日據時期昭和十三年即民國二十七年三月五日死亡時之臺灣民事習慣，招婿或招夫所生之子女，原則上歸屬於招婿或招夫，繼承父系親，從父姓，並繼承父之財產，僅以招家家族之身分服從於其戶主權。反之，過繼於妻家（母家）之子女，則繼承母系，稱母家姓，繼承招家之財產

（見臺灣民事習慣調查報告第三九二頁）。查被上訴人係吳羅漢之女吳蘭招夫潘淵

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數判決均逕行認定各該民事習慣，而未註明其出處為何⁴⁴，雖未必當然構成「判決不備理由」之違背法令要件，但似容有不妥。而最高法院八十九年臺抗字第四九一號判決要旨認：「民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言（最高法院六十年臺再字第一七○號判例參照）。經核『臨時臺灣舊慣調查會第一部調查第三回報告書臺灣私法第二卷』，僅屬文獻著作，並非法律或司法院解釋或最高法院判例，縱確定裁判與其內容相左，自不生適用法規顯有錯誤之情形」，

則明確宣示舊慣調查並非金科玉律，不應以之為唯一之準據。

三、本文之見解

本文認為：就臺灣日治時期之身分舊慣而言，法院判決固屬「有權解釋」，但其他機關或個人所認定之民間習慣，同有其重要性，難以偏廢，且經由交互參照，似較能探求真正在民間反覆慣行且具法確信者為何，並較易掌握舊慣之演進及變遷；從而，對於臺灣日治時期之

澄所生之子，既從父姓，且似無證據證明其過繼於母家，則能否繼承吳羅漢之財產，

非無疑義」，其他如 72 年度臺上字第 3786 號判決、70 年度臺上字第 2681 號判決、

69 年臺上字第 2369 號判決等，均同此情形。

44 例如：最高法院58年度臺上字第2845號判例：「臺灣省光復前日據時期，習慣上嫡母與庶子間，有所謂法定血親，即擬制血親之關係，但庶子對於嫡母之遺產，究無繼承權可言」、80年度臺上字第2122號判決：「日據時期關於臺灣人民親屬繼承事件，不適用日本民法之規定，應適用當時臺灣之習慣，依當時臺灣之習慣，關於財產繼承，分為戶主因喪失戶主身分而開始之家產繼承，及家族死亡而開始之私產繼承，關於家產繼承，其法定繼承人以直系血親卑親屬為限，女子無繼承權；但如經親屬協議選定，亦得繼承家產。關於私產繼承，其法定順位為：（一）直系血親卑親屬。（二）配偶。（三）直系尊親屬。（四）戶主。得繼承私產之直系血親卑親屬，

並不以男子為限」。其他復有：80年度臺上字第1956號判決、78年度臺上字第2079 號判決、78年度臺上字第274號判決、76年度臺上字第462號判決、69年度臺上字第 3334號判決、69年度臺上字第3317號判決、69年度臺上字第2047號判決、59年度臺上字第2875號判決、57年度臺上字第3137號判決、57年度臺上字第283號判決、53 年度臺上字第1676號判決等，均同此情形。

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身分法制，宜對臺灣總督府法院之判決、其他機關或個人調查及認定之舊慣等資料，交互參照，併予比較分析。最主要者，係臺灣舊慣調查會於一九一○年及一九一一年出版之「臺灣私法」及「臺灣私法附錄參考書」⁴⁵、臺灣慣習研究會（以臺灣總督為會長）出版之「臺灣慣習記事」⁴⁶，以及曾任臺灣總督府高等法院判官之松平氏所著之「本島人親族法並相法大要」（一九三八年五月臺北初版發行，一九九四年十月臺北二版發行），至戴炎輝教授等六人執筆之「臺灣民事習慣調查報告」（民國五十八年前司法行政部出版、八十三年法務部出版），核其內容及引註，則係以「臺灣私法」、松平氏之論著及日治時期法院判例為主，另臺灣親屬繼承令草案、大清律例及清治時期習慣之內容，均有參考之價值，已如前述，故相關文獻甚多⁴⁷，應予交互參照、併予比較分析。理由如次：

（一）法院之判決，係紛爭進入法院後，就該事項所為個案決定，學者亦認此等判決（無現行實務上「判例」與「判決」之別）不同於英美普通法上之法院判決，並不對不特定人發生一般性之規範效力，至多僅為「間接法源」⁴⁸，見解衝突之判決，亦可能有之，是否能斬釘截鐵說日本當時之判決就是當時之實定法，

不無疑問，基本上，在外國法無明文規定之情形下，判決可作為參考因素之一，但並非絕對、唯一的⁴⁹；又，以臺灣日治時期當時資訊流通及人民智識之程度而言，能取得並理解判決內容，

45 中譯本：陳金田譯，臨時臺灣舊慣調查會，第 1 部調查第 3 回報告書，臺灣私法（中譯本），1 卷（1990 年）及 2、3 卷（1993 年）。

46 中譯本：劉寧顏主編，黃連財、吳坤明、陳錦榮編譯，臺灣慣習記事（中譯本），

1986 年 6 月。

47 各類相關文獻資料之介紹：王泰升，臺灣法律史研究方法及資料蒐集（暨座談會記錄）」，載：李鴻禧等，臺灣法律史研究的方法，頁 53-79，2000 年 6 月；王泰升，臺灣法律史之建立，同註 4，頁 57-97；黃靜嘉，臺灣法制史資料與所謂『舊慣』之蒐集及整理—為悼念戴炎輝先生逝世而作，同註 5，頁 58-69。

48 王泰升，臺灣法律史的建立，同註 4，頁 130；王泰升，論臺灣法律史在司法實務上的運用—以在個案中適用舊的國家法為中心—，同註 33，頁 6。

49 臺灣百年來收養制度之變遷共同討論，林秀雄教授發言，同註 1，頁 618。

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復確實以其為行為準則之人，究竟多寡，恐難得知，且紛爭或係透過調解即予解決，故法院判決數量有限，是否絕對能完全面面俱到，規範當時身分法之各個層面，不無疑義，故仍有參照其他資料之必要。

（二）臺灣總督府法院，是否認其依律令之制定，承認並依適用之舊慣，應視為制定法之一部，或是傾向認僅為日本本土法所稱「法例」上所稱之「習慣」，而予以適用，並不完全清晰，就相關身分法判例予以觀察，有時法院確實拒絕對舊慣逕為適用，或見以不合公共秩序、善良風俗等因，或以無該條理法理，即不符日本本國民法規範等語，試以變異舊慣者，不在少見，惟有時承認「舊慣」時，亦常言稱此項「舊慣」雖違反善良風俗，但因既構成「舊慣」（因律令之規定而有效），即不得不承其為有效⁵⁰；而日人殖民法院每有通過裁判上的適用，使舊慣變質而趨於日本化，甚而逕以日本本國法作為條理而適用之結果，因日本本國之親屬、繼承法富有封建色彩，其影響所及，卻使殖民地之臺灣固有法制，顯出了開倒車的趨向⁵¹。因此，欲探求臺灣日治時期之身分習慣，除有必要瞭解臺灣總督府法院之判決外，

其他機關或個人所認定之舊慣為何，同有參照之必要，藉以明瞭臺灣總督府法院之判決，與民間舊慣有無不同？不論其不同之原因，係基於所謂「內地延長主義」之同化政策，或為求移風異俗，均能藉此明瞭法院是否企圖透過判決，改變民間之習慣，或法院判決對臺灣舊慣究竟有何影響。

（三）臺灣親族相續令（含施行令），係臺灣總督府將原以類似判例法形式存在之臺灣民事習慣法，予以法典化，且為臺灣史上，首次參酌臺灣本身之法社會事實，制定出適用於臺灣之民事法典

50 黃靜嘉，殖民地法院有關身分法判例分類選錄及評註，法制史研究，中國法制史學會會刊，創刊號，頁 95、96，2000 年 12 月。

51 黃靜嘉，臺灣法制史資料與所謂『舊慣』之蒐集及整理—為悼念戴炎輝先生逝世而作，同註 5，頁 66。

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草案⁵²，故其雖胎死腹中，但在某程度上，與臺灣民事習慣之法社會事實有關，應非全無參考價值。

（四）臺灣日治時期之習慣，係自清治時期沿襲而來，受清治時期之成文法即大清律令所影響，故前清之身分法制及臺灣清治時期之民間習慣，均足為研究臺灣日治時期身分法之參考資料，已如前述，惟其亦非唯一準據，仍應參照其他資料，因日治時期之習慣，與清治時期之習慣，容有不同，已如前述，故實務見解認不能以臺灣清治時期之習慣，逕行視為日治時期之習慣⁵³，殊值贊同。

（五）至各該資料之間內容若有不同，應以何者為準？本文以為應以當時民間慣行，而有法確信者為準，而非以公權力審判機關所認定者為準，方符人民之法感情；此際，臨時臺灣舊慣調查會所作之田野調查，資料份量充足、說明詳細，也特別註明出處之人名（例如︰「臺南廳參事蔡國琳等之說」、「本會囑託蔡夢蘭及張秋穰其他阿緱廳參事蘇雲梯等之說」），甚至列出甲說、

乙說等，通常比其他資料來源更具說服力，尤其總督府判例留存迄今之資料，往往僅係三言兩語，而且日本總督有時刻意要以司法裁判「移風易俗」或將臺灣民間習慣「日本民法化」，均

52 王泰升，臺灣財產法在日治時期的西方化，同註 25，頁 17、18。

53 最高法院85年度臺上字第2297號判決要旨：「依卷附『臺灣民事習慣調查報告』

所載，清律（戶律、戶役門）『立嫡子違法條』附例規定︰『婦人亡夫，無子守志者，合承夫分；須憑族長，擇昭穆相當之人繼嗣。其改嫁者，夫家財產及原有粧奩，

並聽前夫之家為主』。該條另一附例，又規定所謂『命繼』曰︰『……（3)已婚而故，婦未能孀守，但所故之人，業已成立（指已達十六歲）……）等語（見一審卷九一頁後所附資料）。惟此係指臺灣前清時代之習慣，而日據時期判例上雖有『繼承人追立』之情事存在，然是否『已婚而故，婦未能孀守』，亦得為已故之人立繼之規定仍有其適用，上開調查報告並無記載（見上開所附資料），原審未遑詳加調查審認，即認定日據時期臺灣習慣，『已婚而故，婦未能孀守』，亦得為其原亡夫立繼，故再婚之張陳查某可為其亡夫張闊嘴立繼，自嫌速斷。且『繼承人之追立』，

其程序如何，是否『須憑族長，擇昭穆相當之人繼嗣』，而非僅由死亡者之再婚之妻為之，原審亦未詳查，即謂張陳查某收養被上訴人，係為張闊嘴立嗣，於法有效，

尚屬可議」。

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不如田野調查來的可靠。而同樣係臨時臺灣舊慣調查會之調查資料，「臺灣私法」係較為晚近、周詳之資料，更具公信力。但以上所言僅為原則，仍應視所遇之個案問題所涉及之議題，在各該資料來源中究竟如何記載？其詳細程度如何？是否註明出處？是否係大部分資料不約而同所認定者？予以綜合判斷。

第四款日治時期習慣之舉證責任範圍

學者以為：今日中華民國法院於準據日治時期「依習慣」之規定時，得做出不同於臺灣總督府法院之認定，此不同於國際私法上，當準據外國法時，應依從最熟悉該法之外國法院解釋，蓋臺灣之法院應有足夠能力，認定臺灣人民在當時的習慣是什麼⁵⁴。本文以為：無論將臺灣日治時期之習慣，視為民法第一條所稱之「習慣」，或認應依據前揭日令第二十一號之三「臺灣住民民事訴訟令」、律令第八號「有關民事商事及刑事之律令」及敕令第四○七號「特例敕令」等當時之日本法制（外國法），而適用習慣，當時習慣之內容為何，均須依民事訴訟法第二百八十三條規定：「習慣、地方制定之法規及外國法為法院所不知者，當事人有舉證之責任。但法院得依職權調查之」，由當事人負舉證責任，因本條所稱之「習慣」或「外國法」，應未限於現今仍存續者；

況且，我國法院固有足夠之素質，認定當時之習慣為何，但以今日法院案件堆積如山之現狀而言，欲要求法院多方參照各種資料，而負責依職權調查、探知臺灣日治時期習慣之內容，事實上恐多少欠缺其期待可能性。職故，日治時期各該習慣之內容為何，應由當事人負舉證責任，且因各種文獻資料交互參照，容有歧異，故其並得為攻擊防禦之標的，而由法院負終局認定之責，但法官至少仍應知悉當時究竟有哪些資料文獻，及各該文獻資料之產生背景，俾能評估其可靠度而為取捨。

54 王泰升，論臺灣法律史在司法實務上的運用—以在個案中適用舊的國家法為中心—，同註 33，頁 6。

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第五款日治時期身分法制適用舊慣之啟示

後藤新平力倡臺灣舊慣調查，目的係為日本帝國在臺灣統治之順遂，且以臺灣法律與日本內地法律同一為遠程目標⁵⁵，前揭臺灣私法序言即揭櫫舊慣調查係以：「因應目前行政及司法上之需要」、「為他未來臺灣之立法奠定基礎」⁵⁶，雖其最終目的在於消滅臺灣特殊之習慣規範，

但日治時期臺灣人間之身分法律關係事項，始終仍依用舊慣，究其原因，應係日本為方便統治殖民之故⁵⁷，而所有殖民國家在殖民時期對殖民地財產法的事件，一定用本國之規定，主要係為掌握經濟力量，所以發展財產法方面之現代化，但親屬繼承案件則絕對保留地方習慣，

如英國統治香港、新加坡、馬來西亞，以及葡萄牙統治澳門⁵⁸，日本統治朝鮮亦復如是（如前所述：明治四十五年三月制令第七號朝鮮民事令，朝鮮係依習慣為原則，例外依民法之特殊事項）。實則，臺灣日治時期之身分法律關係，深受中國自先秦以來觀念之影響，已然存續數千年，與日本內地習慣不同，且涉及家門內之隱私，故門牆外之國家法，原本即難在旦夕之間以日本民法親屬及繼承編取而代之⁵⁹，且若強

55 後藤新平，經營臺灣必須調查舊慣制度之意見，載：臺灣省文獻會譯編，臺灣慣習研究會原著，臺灣慣習記事（中譯本），1 卷，頁 154-157，1984 年。

56 臨時臺灣舊慣調查會，第 1 部調查第 3 回報告書，臺灣私法，1 卷上，頁 1，1910 年 2 月 11 日。

57 日治時期臺灣之身分法—以親屬關係與婚姻關係之判決為中心—，黃宗樂教授、

鄧學仁教授之發言意旨，同註 1，頁 668、670。

58 日治時期臺灣之身分法—以親屬關係與婚姻關係之判決為中心—，陳惠馨教授發言意旨，同註 1，頁 667。

59 鄭雪嶺（松筠），就民商法施行而言，臺灣青年，3 卷，4 期，1973 年，漢文之部，頁 17-21；林呈祿，民法親族規定臺灣人適用法案疑義，臺灣，

3 年 6 號，頁 21-35，和文之部，1922 年 9 月。鄭松筠認為身分法事項應隨社會而異，臺灣人身分上習慣法係沿襲自傳統中國而不同於日本內地，不宜全部廢棄改依日本內地法。林呈祿亦認為臺灣人若干親屬法上習慣由來已數千年，不宜旦夕之間以相異之日本民法親屬編取代之。以上均轉引自：王泰升，臺灣法律史的建立，同註 4，頁 3。

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行改變臺灣身分習慣，對於殖民統治者，未必有經濟及統治上之實益，

反而因易於招致反彈，而對其統治造成阻力，是殖民國對身分法事項，

多較尊重當地之習慣，可想而知。此對身分法之立法工作，具深刻之啟示：若非民間習慣確實違背公共秩序或善良風俗，否則身分法之立法，宜用以體現民間習慣，而不宜妄思遽然改變之，即使欲透過立法移風易俗，亦宜採緩和漸進之方式為之。

第四項小結

一、臺灣日治時期，前清或我國主權形式上及實質上既未及於臺灣，

則當時之臺灣領域形同國外，故具備類似「外國地」之涉外因素，

原則上，宜依法律衝突之選法規則，決定當時身分法律關係之準據法，而無論依國籍、住所、居所、行為地，甚至（擬制或推定）

當事人意思等連結因素，臺灣日治時期之身分法律關係，均應以當時臺灣有效之日本法制為準據法。

二、依日令第二十一號之三「臺灣住民民事訴訟令」、律令第八號「有關民事商事及刑事之律令」及敕令第四○七號「特例敕令」等臺灣日治時期之有效法制，就臺灣人間之身分法律關係而言，無論何一時期，均依臺灣民事習慣為主。

三、在認定臺灣日治時期臺灣人間身分法律關係之裁判書類中，必須先敘明為何以當時臺灣之有效法制即日本法制為準據法；其次，

則應視該身分法律關係發生、變更、消滅之時點，引用當時有效之法源，即日令第二十一號之三「臺灣住民民事訴訟令」、律令第八號「有關民事商事及刑事之律令」或敕令第四○七號「特例敕令」，據以交代何以依當時之習慣，決定當時之身分法律關係。

即使認為該時期之身分法律關係，仍應依當時之我國或日本民法，而非依當時之習慣者，亦應敘明其理由安在；否則，可能構成民事訴訟法第四百六十九條第六款「判決不備理由」上訴第三審之判決違背法令要件。

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四、欲探求、認定臺灣日治時期之身分習慣，宜對臺灣總督府法院之判決、其他機關或個人調查或認定之舊慣、臺灣親屬繼承令草案、

大清律例及臺灣清治時期習慣法等資料，交互參照，併予比較分析，似較能探求真正在民間反覆慣行且具法確信者為何，並較易掌握舊慣之演進及變遷。

五、臺灣日治時期各該習慣之內容為何，應由當事人負舉證責任，且因各種文獻資料交互參照，容有歧異，故其並得為攻擊防禦之標的，而由法院負終局認定之責，但法官至少仍應知悉當時究竟有哪些資料文獻，及各該文獻資料之產生背景，俾能評估其可靠度而為取捨。

六、由殖民國對身分法事項，多較尊重當地之習慣可知：若非民間習慣確實違背公共秩序或善良風俗，否則身分法之立法，宜用以體現民間習慣，而不宜妄思遽然改變之，即使欲透過立法移風易俗，

亦宜採緩和漸進之方式為之。

第三節臺灣日治時期之夫妻財產制

第一項律令時期之日本民法

就法定財產制而言，依明治三十一年日本民法第七百九十三條，

夫妻在結婚之申報前，其財產得以契約約定之，依同法第八百零七條第一項，夫妻一方於結婚時之財產，及婚姻存續中以自己名義取得之財產，為各自之特有財產；依同條第二項，夫妻之財產誰屬不明時，

推定為夫或女戶主（家長）之所有；依同法第七百九十八條，因婚姻所生之一切費用由夫負擔，但妻為女戶主或夫無財產，而妻有財產時，

由妻負擔之；依同法第七百九十九條，夫或女戶主依其目的，有使用、

收益妻（女戶主之夫）財產之權利；依同法第八百零一條，夫管理妻之財產⁶⁰。

60 仁井田益太郎，親族法相續法論，頁 162、163，1924 年 3 月 15 日 10 版；鄧學

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第二項臺灣親族相續令

臺灣親族相續令第一草案⁶¹、第二草案⁶²、第三草案⁶³，其中關於夫妻財產制之部分，詳見附錄三。

第三項臺灣總督府覆判法院之判決

明治三十三年三月二十八日明治三二控三○一︰「妻得獨立負擔債務」、明治三十五年八月四日明治三五控一○一︰「夫仍生存時，妻得以自己之名義購買不動產，但有不同之案例」⁶⁴。大正八年二月六日大正七年控第五○四號判決：「嫁妝非因婚嫁而歸夫所有，其依然屬妻之特有財產」。

第四項臺灣慣習研究會之調查

「臺灣慣習記事」係一九○一年至一九○七年之法律專業期刊，

其由臺灣總督府民政部法務課內之「臺灣慣習研究會」發行，該會係以臺灣總督為會長，民政長官為副會長⁶⁵，調查臺灣民間習慣。其關於當時臺灣民間夫妻財產制之調查結果如次：

仁，同註 1，頁 647。

61 臨時臺灣舊慣調查會，臺灣親族相續令第 1 草案，頁 15、16，1911 年 12 月。

62 臨時臺灣舊慣調查會，臺灣親族相續令第 2 草案，頁 86-104，1912 年 8 月第一讀會修正。

63 司法行政部印行，中華民國民法制定史料彙編，頁 1026-1029，1976 年 6 月。

64 臺灣總督府覆審法院編纂，覆審法院判例全集，自明治二十九年至大正二年重要判決例要旨，頁 185，1914 年 11 月。

65 王泰升，臺灣法律史的建立，同註 4，頁 27、61、62。

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第一款臺北地方舊慣調查

臺北地方之舊慣研究問答紀錄：「問：雖係妻所有金錢或隨手工具，

仍由夫管理耶？答：成為夫之物，妻之物則夫之物，夫之物成為妻之物。…問：妻由娘家帶來之財產成為夫之物否？答：不論帶來多少田業，亦不必立字掌管，妻之物，變成夫之物，妻由娘家帶來甚多田業時，無疑係妻之物，但一旦帶來，妻之物變成夫之物，所以賣與他人時，無夫之印即不能賣，在夫婦間無買賣等情事」⁶⁶。按在臺灣風俗上，

妝奩即新娘由外家帶來之財產⁶⁷，是由前揭問答可知，依臺北地方之舊慣，妻之妝奩及隨身物，成為夫之物，並由夫管理之，從而，妻已無所有權，更無使用權，而夫將之出賣，係出賣自己之物，而非出賣妻之物。再進一步而言，妻之妝奩及隨身物均非屬妻，則妻恐無個別財產可言。

第二款臺中地方舊慣調查

臺中地方舊慣諮問會筆記所載：「問：妻是否有個別的財產？答：

有。問：是屬那一類的財產？答：以嫁妝之類帶進的現金、租穀、田業以及由娘家攜帶過來的所有財產，甚至以上各項的生產所得都屬妻的財產。問：妻的財產由什麼人來管理？答：通常是交給丈夫去管理，

如果夫妻不睦或丈夫是個浪蕩子之類，以致不值得信賴的話，則由妻本身管理。問：同居期間當然丈夫管理，萬一分居的話，則由本身自己管理的道理，是否如此？答：是的，與前面的答話相同。…問：妻是否可以自由處分自己的財產？答：可自由處分。問：丈夫是否可以拒絕該處分？答：依處分的方式而定，有時可以拒絕。對於有益的處

66 臺灣慣習研究會原著，臺灣省文獻委員會譯編，臺灣慣習記事（中譯本），4 卷上，頁 250，1986 年 6 月。

67 片崗巖撰，陳金田譯，臺灣風俗誌，頁 23，1981 年 1 月。

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分自無拒絕的理由」⁶⁸。由此可知，依臺中地方之舊慣，妝奩及其生產所得，得為妻之個別（特有）財產，妻保有其所有權，而妝奩之管理，

除夫不適於管理外，原則上由夫管理之，但妻因有所有權，仍得自由處分，除無益之情形外，夫無權予以拒絕。

第三款小結

由同一臺灣慣習研究會，在同一時期對臺灣舊慣所做之調查，即有臺北、臺中地方之差異：在臺北地方，妻不得保有妝奩之所有權；

但在臺中地方，妻得保有妝奩之所有權，原則上並得自由處分之，兩地容有差異。因此，倘臺灣慣習研究會前揭調查屬正確，則學者所謂：

「臺灣民事習慣，大部分係初民渡臺時由內地所帶來者。一方面由於其祖籍、定住地方及遷往時代互異，民事習慣雖未盡一致；但移住臺灣已二百餘年，閩粵錯居，漳泉合群，習慣益相接近」⁶⁹，認臺灣民事習慣益相接近，固非無見，然就夫妻財產之舊慣而言，卻未必完全如此。

第五項臨時臺灣土地調查局之調查

明治三十二年十二月，臺灣總督兒玉及民政長官後藤新平，力倡在調查臺灣舊習慣，以應行政及司法上之需要，為他日臺灣立法奠定基礎，乃於明治三十三年二月編成「臺灣舊慣制度調查一斑」後，復於明治三十四年四月組織舊慣調查會，同年十月二十五日敕令第一百九十六號公布臺灣舊慣調查會規則，分「關於法制之舊慣」及「關於農工商經濟之舊慣」二部調查，調查報告編成「臺灣私法」⁷⁰。就臨時

68 臺灣慣習研究會原著，臺灣省文獻委員會譯編，臺灣慣習記事（中譯本），4 卷下，頁 15，1989 年 9 月。

69 法務部，同註 26，頁 2。

70 同註 56，頁 1-8。

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臺灣土地調查局之調查而言：為便於本島統治，臨時臺灣土地調查局囑託日本京都大學教授岡松參太郎，專任調查本島舊慣制度，編成「臺灣舊慣制度調查一班」⁷¹。其關於夫妻財產制之主要內容為：妻得擁有獨立之財產，如有嫁妝，則歸夫所有，而就非重大行為，妻得代理夫⁷²。

第六項臨時臺灣舊慣調查會報告書

夫妻各自之固有財產，結婚時構成夫妻財產，在臺灣，夫妻間之財產關係，於婚前或婚姻中以契約訂定者寡，僅少數人以口頭約定財產事項，原不具法律效力，日治時期之夫妻財產制，依日本民法為條理，遂承認夫妻間之財產關係⁷³。而臨時臺灣舊慣調查會第一部調查第二回報告書第二卷下第四款「夫妻財產關係」⁷⁴：

第一款總論

在中國，夫妻之關係為人倫之大本，完全將其置於道德之範圍，

而以法律加以干涉，因此夫妻間之財產關係，亦非法制所直接規定之處，在實際上的習慣，也沒有一定的常規。從中國及臺灣記載描述夫妻間之財產關係，是屬於相當困難之事，現在就臺灣之實際狀況，梗概舉出如次：

一、伴隨著夫妻間之財產關係，在婚姻中或婚姻前訂定契約的，可說相當稀少，或是關於在財產關係或財產之事項，也很少成立口頭契約，本來口頭契約在中國、臺灣的習慣上，一般被認為有效，

因此在結果上，只不過認為有如係一種觀念的計畫通知而已，然而在法律上卻無效力。

71 臨時臺灣土地調查局，臺灣舊慣制度調查一班，敘言，1901 年。

72 同前註，頁 11。

73 同註 56，頁 350。

74 臨時臺灣舊慣調查會，第 1 部調查第 2 回報告書，2 卷下，頁 77 以下，1906 年。

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二、在婚姻中，以一般習慣而言，共同生活之費用，當然歸由夫負擔，

但夫妻間負相互扶持之義務，若夫無財產，而妻如有財產之情形，

不待而言地，妻有負擔家庭生活費用之義務。

三、關於妻財產上之能力，妻必須全然地服從夫，從外部行為而言，

在原則上雖無行為能力，然在財產上並非限制其全無能力，在一定範圍內，獨立取得所有財產，而且有處分之能力，或有負債之能力。

四、財產之取得，妻如得到夫之許可，得成為夫之代理人，因此依照夫之取可，非但得取得財產，且得以自己之名義，為自己取得財產，此外，妻因親屬或他人之贈與，或因自己之勤勞而取得之財產，是常見的，此等之財產歸屬於妻所有。關於繼承，在中國法，

妻與一般婦女在原則上，得參與家產之鬮分⁷⁵，然而唯一限於在沒有後嗣之情形下，妻得繼承夫之家產，但在此情況下，妻毫無自由處分其財產之權能，應憑族長以同宗養立後嗣，該後嗣有傳宗接代之義務，且妻若希望改嫁時，不待而言地，該夫家之財產及自己之私有財產，均歸屬於前夫之家（戶律戶役例嫡子違法律）⁷⁶，有關臺灣之習慣，在繼承之情形下，幾乎與大清律例之規定相同，

75 鬮分係家產分割之一種形式，依照抽籤而確定分割之事，在以前的臺灣，家產的分割是先決定繼承人的分得率後，而評價財產，然後平等地分配各人之應繼分，

最後實行抽籤確定分割。諸橋轍次，大漢和辭典，12 卷，頁 663，1988 年 9 月 1 日。

76 「大清律例」卷七「戶律戶役」條例及「大清現行刑律」卷五「戶役」條例均謂：「婦人夫亡無子守志者，合承夫分，須憑族長擇昭穆相當之人繼嗣，其改嫁者夫家財產及原有妝奩並聽前夫之家為主」。前揭「大清律例」卷七「戶律戶役」條例之內容，張榮錚、劉勇強、金懋初，同註 6，頁 195；欽定大清現行刑律，1910 年 4 月。大理院 4 年上字第 886 號判例要旨則謂：「現行律載：『婦人夫亡無子守志者，合承夫分，須憑族長擇昭穆相當之人繼嗣，其改嫁者夫家財產及原有妝奩並聽前夫之家為主』等語，繹釋律意，是夫家財產與原有妝奩，改嫁之婦不得擅行攜去，但前夫之家允許其攜去者，則當然不在禁止之列」，判例要旨及要旨：司法院秘書處重印，大清現行刑律民事有效部分，戶役門立嫡子違法條例第四，大理院判決例會書，頁 227，1978 年 4 月。是臨時臺灣舊慣調查會此部分調查報告書所述，

並未論及「但前夫之家允許其攜去者，則當然不在禁止之列」之妻改嫁得攜去夫家財產與原有妝奩的例外情形，而與前揭大理院判例要旨所述，容有不同。

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然而除熟蕃人之外，妻及一般婦女得共同參與家產之鬮分繼承，

惟夫無子而死亡時，妻得代夫繼承家產之鬮分，然而須收養過房

（過繼）子，或是螟蛉子（養子），傳承夫之財產，但是妻若改嫁時，不得攜離其承繼財產。

五、以上所述，如妻以自己之名義而取得財產，又將其財產置於自己之私有名義下，可謂因中國古來之風俗，妻絕對必須要服從夫權，

原則上無私有財產，禮記內則云：「子婦無私貨、無私器、不敢私假、不敢私與」，再者於朱子家禮：「凡為子為婦者，毋得蓄私財、

俸祿及田宅所入，攜歸之父母舅姑、當用則請而用之」云云，雖然顯示如此之觀念，然而內則及家禮係屬於家庭上之訓則，關於法律上唐、明、清律，則規定祖父母、父母存在時，禁止有不同之卑幼財（卑幼財係指當祖父母及父母尚生存時，禁止卑幼分之財產），而沒有明文直接禁止妻擁有私財，然而在臺灣之習慣，妻亦必須絕對服從夫權的觀念，與中國本土並無不同，因此即便屬於頭毛嘴齒，皆是夫之物，因此妻在原則上沒有私財，雖然在實際上，妻具有特有財產，但在實例上尚屬缺乏，而且舊政府雖然允許授與妻以個人名義具有田產之土地權利證，然而就一般而言，

妻不敢違背禮法、道德而擁有私財。妻之私有財產或婚前或婚姻存續中特別接受其父兄所分給之嫁資財產，或是於婚姻前後在習慣上以各種名義取得親友所贈與財產，或由自己勞動所取得之財產，通常不過少許，雖有時或許其私有財產亦有田園、家宅或其他高額之財產，然關於此等財產之收益、管理、處分，有一定之習慣，屬於夫妻財產關係上重要之事項。

六、妻不得不有獨立負債之能力，惟縱使夫或其他近親等為其保證，

任何人也不能以金錢貸與他人之妻，因此妻以自己之名義負債之事，係稀少的，但在妻自己經營商業之情況下，往往則成為自己之私債。妻負擔債務，其債務係為夫家而生之債務時，例如：夫不在家中，為家事之費用而負擔，其債務當然可由夫償還。然而，

純粹為妻之私債，如妻以自己之特有財產為商業行為，而遭致損

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第五章 臺灣日治時期之夫妻財產制

第五章臺灣日治時期之夫妻財產制