既成道路相關法律問題之探討-以司法院釋字第四00號解釋衍生之問題為中心 - 政大學術集成

‧ 國. 立政治大. 學 ‧. N a. t io na l Chengch i U. ni ve. rs i t. y. 既成道路相關法律問題之探討. —以司法院釋字第四 00號解釋衍生之問題為中心. 指導教授：陳立夫. 研究生：喻珊. 中華民國九十二年七月二十三日. 國立政治大學地政學系碩士班. 私立中國地政研究所碩士論文. ‧ 國. 立政治大. 學 ‧. N a. t io na l Chengch i U. ni ve. rs i t. y. I. 摘要. 供公共通行多年之私有道路（既成道路），補償問題延宕甚久及至民國. 八十五年時，司法院釋字第四００號解釋突破以往之見解，認為既成道路. 之所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而受特別犧牲其財. 產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償。其並進而提出既. 成道路成立公用地役關係之三要件：（一）為不特定之公眾通行所必要，而. 非僅為通行之便利或省時；（二）於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止. 之情事；（三）須經歷之年代久遠而未曾中斷。此一解釋無異推翻原行政機. 關所認定需要補償之範疇，即為成立公用地役關係者應符合上述三要件，. 且須辦理徵收給予補償。但本解釋亦考量財政之困窘，而於解釋文中言明：. 「各級政府如因經費困難，不能對既成（原文為上述）道路全面徵收補償，. 有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償」。. 惟現行行政機關對於成立公用地役關係之既成道路所採行之認定流於. 形式。其具體解決措施亦難實際補償既成道路土地所有權人之損失。如土. 地所有權人轉而向行政法院提出訴訟，亦在司法機關的保守見解下–須有. 法律規定始具有請求損失補償之公法上請求權，終難以獲得補償。. 總而言之，行政機關對於既成道路之解決對策及行政法院所為之相關. 裁判，皆難解決既成道路之補償問題，實將司法院釋字第四００號解釋之. 意旨流為空談，長時間的延宕，勢將加深解決問題的困難度，而債留子孫。. 關鍵字：既成道路、公用地役關係、司法院釋字第四００號解釋、損失補. 償. ‧ 國. 立政治大. 學 ‧. N a. t io na l Chengch i U. ni ve. rs i t. y. II. 目錄. 第一章緒論 ................................................. 1. 第一節研究動機 ............................................ 1. 第二節研究目的 ............................................ 4. 第三節研究方法 ............................................ 4. 第四節論文架構 ............................................ 4. 第二章公用地役關係與財產權保障 ............................. 6. 第一節公用地役關係之法理 .................................. 6. 一、公用地役關係之成立要件 ................................ 6. 二、形成公用地役關係之法律效果 ............................ 8. 三、習慣法得否限制人民之財產權 ............................ 8. 四、小結 ................................................. 11. 第二節財產權保障理論之概述 ............................... 12. 一、憲法中財產權保障之範疇 ............................... 12. 二、財產權保障之性質 ..................................... 13. 三、財產權之限制 ......................................... 14. 第三節財產權保障與公用地役關係之關聯 ..................... 16. 一、財產權之限制與特別犧牲 ............................... 16. 二、形成公用地役關係之既成道路與特別犧牲之關聯 ........... 18. 三、構成特別犧牲而未有補償規定之效力 ..................... 20. 第四節司法院釋字第四００號解釋及其相關問題之探討 ......... 23. 一、司法院釋字第四００號解釋之重點 ....................... 23. 二、司法院釋字第四００號解釋之意義 ....................... 23. 三、司法院釋字第四００號解釋之檢討 ....................... 27. 四、小結 ................................................. 28. 第三章行政機關有關既成道路問題之解決對策 .................. 29. 第一節既成道路之認定標準 ................................. 29. 一、道路之定義 ........................................... 29. 二、司法院釋字第四００號解釋之公用地役關係意涵 ........... 30. 三、形成公用地役關係之成因 ............................... 32. 四、成立公用地役關係要件之探討 ........................... 33. 五、行政機關認定既成道路之問題 ........................... 36. 六、小結 ................................................. 38. 第二節行政機關之具體解決措施 ............................. 39. 一、行政院函頒之補償順序與處理原則 ....................... 39. ‧ 國. 立政治大. 學 ‧. N a. t io na l Chengch i U. ni ve. rs i t. y. III. 二、其他行政機關對既成道路取得問題所提具體解決方案 ....... 44. 第三節既成道路土地所有權人之請求補償與行政機關之對應 ..... 51. 一、請求補償—徵收補償 ................................... 51. 二、請求補償—損失補償 ................................... 52. 三、抵繳稅賦 ............................................. 52. 第四節行政機關有關既成道路問題解決對策之評析 ............. 54. 一、補償順序 ............................................. 54. 二、處理原則 ............................................. 54. 第四章行政法院有關既成道路補償裁判之探討 .................. 59. 第一節民眾請求補償之類型 ................................. 59. 一、請求徵收補償 ......................................... 59. 二、請求損失補償 ......................................... 62. 三、小結 ................................................. 62. 第二節既成道路土地所有權人之損失補償請求權 ............... 63. 一、公法上請求權之基礎 ................................... 63. 二、既成道路土地所有權人有無損失補償之公法上請求權 ....... 66. 三、小結 ................................................. 69. 第三節既成道路土地所有權人損失補償之請求對象 ............. 70. 一、徵收行為之發動需由需用土地人為之 ..................... 71. 第四節其他相關之課題 ..................................... 73. 一、行政機關所為暫緩徵收之函復是否為行政處分抑或為觀念通知 73. 二、既成道路土地所有權人得否以平等原則為依據，請求行政機關申. 請徵收該既成道路 ......................................... 77. 第五節行政法院有關既成道路補償裁判之評析 ................. 80. 第五章解決既成道路補償問題之應有取向—代結論 ............... 81. 一、損失補償請求之暫時拒絕 ............................... 81. 二、解決措施之改進與強化 ................................. 81. 三、逾分年取得計畫之後續處理 ............................. 84. 參考文獻 .................................................... 85. 一、書籍 ................................................. 85. 二、期刊 ................................................. 85. 三、研究報告 ............................................. 87. 四、博碩士論文 ........................................... 87. 五、政府出版品 ........................................... 87. ‧ 國. 立政治大. 學 ‧. N a. t io na l Chengch i U. ni ve. rs i t. y. 1. 第一章緒論. 第一節研究動機. 供公共通行多年之私有道路（既成道路），其問題延宕甚久，數量已. 高達四萬六千餘公頃 1。行政機關及司法機關一直採取相同的態度—不得妨. 礙公眾之通行，至於是否給予土地所有權人補償並非討論重點2。具體而言，. 既成道路僅得供公眾通行，土地所有權人不得任意為自由使用收益之見解，. 首見於行政法院四十四年判字第十一號判決；其認為既成為公眾通行之道. 路，其土地之所有權，縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，亦不容私人. 在該道路上起造任何建築物，妨礙交通 3 。其後行政法院四十五年判字第八. 號判例、五十二年判字第三０三號判決等亦延續此概念，於裁判內容中闡. 釋「既成為公眾通行之道路，其土地之所有權，雖仍為私人所保留，但仍. 不得違反供公眾通行之目的」4。而行政法院四十五年判字第八號判例更提. 出「公用地役關係」之概念，認為「該私有道路供公眾通行，既已歷數十. 年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，土地所有人雖. 仍具有土地所有權，唯不得違反供公眾通行之目的而為使用」5。從而供公. 眾通行多年之既成道路受公用地役關係拘束，不得妨礙通行之使用乃為司. 法實務上所肯認。但是否因受有限制，而須給予既成道路土地所有權人補. 償之問題未曾被提及。. 另行政機關方面，行政院亦基於行政法院四十五年判字第八號判例之. 公用地役關係概念，而認為日據時代徵用民地所闢建道路，卻未為所有權. 移轉者，因地價補償需費浩繁，應暫緩辦理6。又至行政院六十七年七月十. 1依據行政院為因應監察院專案調查「為私有既成道路取得問題，在司法院大法官議決釋. 字第四百號解釋後，行政院及其所屬機關，未能落實執行該解釋意旨，嚴重影響民眾. 權益」案處理情形書面說明，91年 3月，2頁。 2正確地說應分為兩個階段，行政院 67年 7月 14日臺內字第 6301號函所採取的認定標. 準為除日據時期之既成道路目前仍作道路使用，且依土地登記簿記載於土地總登記時，. 已登記為「道」地目之土地，仍依公用地役關係繼續使用外，其餘土地於政府依都市計. 畫主動辦理道路拓寬或打通工程施工後道路型態業已改變者，應一併辦理徵收補償。. 由此可知，仍有一部份之既成道路是不予補償的。而後於行政院 69 年 2 月 23 日臺內. 字第 2072號函補充說明該受限之成立公用地役關係之既成道路並非永久不予徵收，而. 是係顧及地方財政困難，一時無法籌措鉅額補償費所致。而依其言，上述行政院 69年. 2 月 23 日臺內字第 2072 號函釋中，既成道路是否須為補償的標準，並非在於是否成. 立公用地役關係，而是在於其他非關於公用地役關係之條件，如：財政狀況。 3行政法院 44年判字第 11號判決。 4行政法院 45年判字第 8號判例、52判字第 303號判決。 5行政法院 45年判字第 8號判例。 6臺灣省政府 46年 3月 12日府財三、交路、民地字第 141541號令臺中縣政府，臺灣省. ‧ 國. 立政治大. 學 ‧. N a. t io na l Chengch i U. ni ve. rs i t. y. 2. 四日臺內字第六三０一號函釋，其認為在道路形態並未改變之情況下，如. 欲為必要之改善或鋪設柏油路面，則仍可依公用地役關係繼續使用。至於，. 於道路形態有所改變7之情形下，則供公眾通行之既成道路是否與其他土地. 般，須為徵收程序完成後，方得繼續為道路使用；此一問題之答案，隨時. 間點之不同，而有所改變。申言之，於行政院六十七年七月十四日臺內字. 第六三０一號函釋後，毋須徵收補償之既成道路範疇，為日據時期之既成. 道路，且土地總登記時地目為「道」，目前仍作道路使用者。而後於行政院. 六十九年二月二十三日臺內字第二０七二號函釋後，則供公眾通行之既成. 道路，如地方政府自認其財政不充裕或所興築道路未獲得上級專案補助、. 或未依法徵收工程受益費、車輛通行費者，仍得不徵收補償。亦即，隨時. 間之經歷，毋須一併辦理徵收補償之既成道路範疇為之減少。. 及至民國八十五年時，司法院釋字第四００號解釋突破以往之見解，. 認為既成道路之所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而受. 特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償 8。並. 進而提出既成道路成立公用地役關係之三要件：（一）為不特定之公眾通行. 所必要，而非僅為通行之便利或省時；（二）於公眾通行之初，土地所有權. 人並無阻止之情事；（三）須經歷之年代久遠而未曾中斷9。此一解釋無異. 推翻原行政機關所認定需要補償之範疇。但本解釋亦考量財政之困窘，而. 於解釋文中言明：「各級政府如因經費困難，不能對既成（原文為上述）道. 路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償」 10。於此號解釋中，雖未辯證公用地役關係之合理性，但至少對於保障人民. 之財產權，更向前邁進一步，而為既成道路之土地所有權人打開「補償大. 門」。也因此自司法院釋字第四００號解釋後，行政法院有關既成道路之訴. 訟，明顯增多。. 但既成道路之土地所有權人真有因上開大法官解釋，而獲得實際上的. 保障嗎？答案為否定。其如以司法院釋字第四００號解釋為由，請求行政. 機關辦理徵收或給予補償，行政機關即以財政困難11為理由，否准既成道路. 土地所有權人之請求。但按司法院釋字第四００號解釋，其認為國家應依. 法律之規定辦理土地徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能為之，. 地政法令彙編—民國 66年 1月（1）地籍類，臺灣省地政局編印。. 7「道路形態」一詞係指道路之寬度、長度、彎度及功能而言，非指路面之狀態。原為. 土石路舖設柏油後，並非「道路形態」之變更。內政部 70年 4月 16日臺內營字第. 009017號函。 8司法院釋字第 400號解釋文。 9司法院釋字第 400號解釋理由書。 10同註 8。 11取得經費如以民國 85年公告現值加 4成計算，估約 3兆 4千餘億元，同註 1，2頁。. ‧ 國. 立政治大. 學 ‧. N a. t io na l Chengch i U. ni ve. rs i t. y. 3. 有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。而今縱然行政機. 關提出相關解決方案，但其內容是否符合大法官解釋之意旨，且有助於既. 成道路問題之解決，實值得探討之。 . 另一方面，行政法院之見解呢？當依司法院釋字第四００號解釋請求. 補償之既成道路土地所有權人，於行政機關處無法滿足其請求後，轉而向. 行政法院提起行政訴訟，行政法院則以其無徵收請求權，且輔以大法官解. 釋文中『國家自應依「法律」之規定辦理徵收給予補償』，亦即應依制定法. 之規定方能辦理徵收給予補償，而非謂「國家應依本解釋辦理徵收」12，故. 而無可作為向國家請求財產上給付之公法上原因為由，多判決既成道路土. 地所有權人敗訴。且上述見解為目前行政法院，尤其是高等行政法院普遍. 之裁判理由，至此，既成道路之損失補償仍是解決無望。惟行政法院見解. 是否符合司法院釋字第四００號解釋之意涵，亦有值得探討之空間。. 又中央法規標準法第五條規定，人民之權利、義務應以法律定之。既. 是如此，既成道路成立公用地役關係並未有制定法之依據，係由習慣法所. 肯認，何以能拘束人民有關財產權上之使用自由，其適法性如何，是否違. 反財產權保障之意涵，更有待討論之。. 此外，雖然司法院釋字第四００號解釋理由書中已建構成立公用地役. 關係之三要件。但事實上亦有些私有道路（既成道路）並不符合上述要件，. 例如建築法第四十九條規定所形成之道路，亦即依法公布尚未闢築或拓寬. 道路之道路線兩旁建造建築物，應依照直轄市、縣（市）主管建築機關指. 定之建築現退讓。而此退縮之部分，因產權仍為私人所有卻已供公共使用，. 亦屬私有道路。但卻是該號解釋理由書中所明示應排除於公用地役關係範. 疇之外。因此，何種態樣之私有道路方符合司法院釋字第四００號解釋之. 意涵，且於實務中應如何判定各既成道路是否成立公用地役關係，影響既. 成道路之土地所有權人權益甚深，實必須深入討論之。. 總而言之，本論文擬針對上述問題，加以探討，以求得更符合司法院. 釋字第四００號解釋之解決既成道路問題之方向。. 12陳立夫，既成道路補償問題之法律觀—以大法官釋字第四００號解釋為中心—，土地. 問題研究季刊，第 3期，民國 91年 9月，14頁。. ‧ 國. 立政治大. 學 ‧. N a. t io na l Chengch i U. ni ve. rs i t. y. 4. 第二節研究目的. （一）從行政機關解決對策及行政法院裁判兩方面著手，評述其是否. 符合司法院釋字第四００號解釋中有關財產權保障之意涵，並. 尋求合理的改善方法，以求建構較為完善的財產權保障制度。. （二）藉由分析行政機關及行政法院處理相關問題之實際狀態，以試. 圖建立解決既成道路問題之未來方向。. 第三節研究方法. 本論文擬以文獻分析法為主，藉由現有關於財產權保障及公用負擔等. 相關文獻作為財產權保障與公用地役關係之觀念整理；利用行政機關之公. 報、函釋及其網站公布資訊為行政機關對於既成道路認定標準、解決措施. 之資料蒐集並加以彙整評析；另針對行政法院之裁判，彙整民眾對於既成. 道路所提出之補償類型，並針對其爭點加以評析，以歸納本論文之結論。. 第四節論文架構. 本論文之內容架構如下：. 首先，於第一章「緒論」中，敘明研究動機、研究目的、研究方法、. 論文架構之概述。. 其次，第二章「公用地役關係與財產權保障」，概述釐清公用地役關係. 之法理及財產權保障之理論，並檢視公用地役關係是否符合憲法之規定—. 人民之財產權應予保障。此外，將探討司法院釋字四００號解釋之相關課. 題，闡述司法院釋字第四００號解釋之意涵及其所仍待討論之課題，並針. 對此些問題點加以探討。. 第三章「行政機關有關既成道路問題之解決對策」，本章擬先整理並評. 述現行行政機關對於成立公用地役關係之既成道路所採行之認定標準。其. 次為整理中央及地方政府於司法院釋字第四００號解釋後之具體解決措. 施及既成道路土地所有權人請求補償時所為之處理方式，並論述行政機關. 所研擬各項解決措施之可行性。. ‧ 國. 立政治大. 學 ‧. N a. t io na l Chengch i U. ni ve. rs i t. y. 5. 第四章「行政法院有關既成道路裁判之探討」，首先，彙整歷年行政法. 院裁判中，既成道路土地所有權人所提出有關請求補償之類型。並針對各. 爭議點，如既成道路土地所有權人是否具有損失補償請求權；損失補償之. 請求對象為何等，為進一步之討論，以綜合論述行政法院見解之問題。. 第五章「解決既成道路補償問題之應有取向」，總結前述行政機關有關. 既成道路問題之解決對策及行政法院對於既成道路所為相關裁判之評析，. 以建構較符合司法院釋字第四００號解釋之解決既成道路問題之方向。. ‧ 國. 立政治大. 學 ‧. N a. t io na l Chengch i U. ni ve. rs i t. y. 6. 第二章公用地役關係與財產權保障. 第一節公用地役關係之法理. 公用地役關係，學者將其定義為基於便利公眾通行之目的，而於私人. 土地上所成立之地役關係，即為使公眾在私人土地上取得通行之公共利用，. 於該土地上成立一直接用役物權，並使土地所有權人負有容忍使用義務之. 法律關係 13。而按現有相關資料，行政法院民國四十四年判字第十一號判例. 認為既成為公眾通行之道路，其土地之所有權，縱未為移轉登記，而仍為. 私人所保留，亦不容私人在該道路上起造任何建築物，妨礙交通。但首見. 公用地役關係，則於行政法院民國四十五年判字第八號判例，該判例認為. 行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管理權. 或他物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政之目的。此際該. 私人雖仍保有其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的. 相違反。如土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因. 時效完成而有公用地役關係之存在，而成為他有公物中之公共用物。亦即，. 公用地役關係之存在，在我國法規範中，並非制定法之明定，而係以習慣. 法為其依據。. 習慣法雖得為行政法之法源 14，惟可否以習慣法拘束人民之權利義務，. 則尚有疑義。故而本節將從公用地役關係之成立要件、法律效果，以彙整. 公用地役關係之雛形。最後並加以探討此種「限制」得否以習慣法為其法. 源依據。. 一、公用地役關係之成立要件. 如上所述，由於公用地役關係在制定法方面，僅於各地方政府建築管. 理自治條例中，僅略為提及，並未實際論及公用地役關係之意涵，故援引. 行政法院之相關裁判及司法院釋字第四００號解釋之內容，以彙整公用地. 役關係之成立要件。. （一）供不特定多數人為通行之必要使用. 須供「公眾」或「不特定多數人」使用，方足以成為成立公用. 地役關係之既成道路，若只供可特定人通行，除依其情形是否適用. 13蔡志方，論時效取得公用地役關係之國家責任與窮困抗辯，收錄於新世紀經濟法制之. 建構與挑戰—廖義男教授六秩誕辰祝壽論文集，民國 91年 9月，初版第 1刷，433頁。 14吳庚，行政法之理論與實用，作者自版，民國 89年 9月，增訂 6版，49頁。. ‧ 國. 立政治大. 學 ‧. N a. t io na l Chengch i U. ni ve. rs i t. y. 7. 地役權有關法條規定外，尚不具公用地役關係15。即是該道路如只. 供特定之鄰地所有人或使用人通行，則僅係該特定之鄰地所有人或. 使用人對之有無地役權問題，尚不得遽謂該道路為既成公眾通行之. 道路16。而此亦為司法院釋字第四００號解釋所肯認。. 至於所謂「通行之必要」，在司法院釋字第四００號解釋中認. 為，成立公用地役關係之首要條件為不特定之公眾通行所必要，而. 非僅為通行之便利或省時。於此在行政法院判決實務中，早已為行. 政法院所接受，認為須有通行上之必要，非為圖一時之便，如偶爾. 利用該地作為捷徑，亦難謂已有公用地役權（關係）17之存在18。. （二）長時間使用. 長時間使用為公用地役關係成立要件之一，而隱含時效取得之. 概念 19。但所謂長時間，是需要持續多久期間，始足稱之為長時間，. 目前尚無定論。行政法院判決有認為私有土地實際供公眾通行「數. 十年」之道路者，應認為已有公用地役關係存在20。但亦有判決認. 為須連續通行達「二十年以上」。或有判決認為須自日據時期已為. 既成道路目前仍作道路使用，方能稱之為成立公用地役關係之既成. 道路21。而司法院釋字第四００號解釋則認為此一時間「須經歷之. 年代久遠而未曾中斷，至於所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍. 應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必. 要」，而採取較為彈性之判斷。. 15行政法院 82年判字第 31號判決。 16行政法院 81年判字第 2104號判決。 17此判決原文用語為「權」，但因為權利之定義為權利者，個人所得享有，且由國家保障，. 亦即強制貫徹其實現之個人生活上之一般利益。（邱聰智，權利，月旦法學教室，第 1. 期，民國 91年 11月，40頁）。而應用至既成道路之法律關係上，通行人並未因該既成. 道路成立公用地役關係而取得任何權利，故實不宜稱之為公用地役「權」，且司法院釋. 字第四００號解釋之用語，亦為公用地役「關係」，而學界亦逐漸統一，稱之為公用地. 役關係，故而，本文也一律統稱為公用地役關係，而非公用地役權。 18行政法院 76年判字第 222號判決。 19就此一要件，學界尚有爭議，如學者蔡志方反對以時效取得作為此制度之成立要件（蔡. 志方，論公共地役權與既成道路準據法，收錄於行政救濟與行政法學（二），三民書局，. 民國 82年 3月，318頁）；而學者蘇永欽則是認為類似時效取得（蘇永欽，財產權的保. 障與大法官解釋，憲政時代，第 42卷第 3期，民國 87年 12月，49頁）；至於大法官. 吳庚則是認為公物利用關係因時效成立，應屬例外情形（吳庚，前揭書《註 14》，197. 頁）。 20行政法院 67年判字第 415號判決。 21行政法院 76年判字第 1119號判決。. ‧ 國. 立政治大. 學 ‧. N a. t io na l Chengch i U. ni ve. rs i t. y. 8. （三）公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事. 土地所有權人並無阻止之情事，係指土地所有權人明白表示同. 意；抑或僅是沈默22，而未為反對之意思表示，即屬之？於該號解. 釋中並未加以區別。究其意涵，應只要土地所有權人未積極表示反. 對意思，即符合「無阻止之情事」之要件。. 二、形成公用地役關係之法律效果. 成立公用地役關係所產生之法律效果，就既成道路土地所有權人而言，. 乃是土地之使用不得違反供公眾通行之目的，即既成道路土地所有權人雖. 仍保有所有權，但其所有權之行使，受有限制，而不得違反供公眾通行之. 目的 23 。如行政機關於該道路上施舖瀝青路面，土地所有權人即有容忍之義. 務24。因此，土地所有權人須容忍因成立公用地役關係所帶來之限制，諸如. 使用上之限制與行政機關之修繕，而無法自由使用。於此對於既成道路土. 地所有權人之財產權受限制甚鉅，至於習慣法得否限制人民之財產權，則. 容待後文探討。. 另一方面，對於既成道路之通行人而言，並不因該道路成立公用地役. 關係，而取得任何權利，僅具有反射利益25，公用地役關係對其不生任何法. 律效果，通行人僅是得以通行因成立公用地役關係而受限制使用之既成道. 路。. 三、習慣法得否限制人民之財產權. 按憲法第二十三條之規定，除為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，. 22學者施啟揚將「默示」與「沈默」有所區分。「默示」乃是以各種表示方法間接表示意. 思，為默示的意思表示，簡稱為默示。而「沈默」係單純的不作為，並非間接的意思表. 示。故而兩者有所區別。施啟揚，民法總則，作者自版，民國 89年 4月，增訂 9版，. 235、236頁。 23行政法院 57年判字第 32號、71年判字第 503號判決。 24行政法院 72年判字第 1632號判決。 25行政法院 82 年判字第 2279 號判決。反射利益說係為傳統見解；而學者李惠宗則認為. 新近見解為權利說，即法律上利益說。其認為更應依該公物是否供使用人生活必要，. 而區分為依賴利用、事實利用。前者係指利用人生活或權利行使均須利用該物始得展. 開之利用狀態，而將此種利用狀態稱之為「利用權」或「法律上值得保護之利用利益」；. 後者則是一般並無依賴關係之使用，即使用人可選擇使用或不使用該公物，而無害其. 生活中各種權利之行使，故此種類型，使用人僅具有「反射利益」。詳見李惠宗，公物. 法，收錄於翁岳生編，行政法 2000（上冊），翰蘆圖書出版有限公司，民國 89年 7月，. 2版 2刷，413頁以下。如按李君之見解，對於通行人而言，因其必須仰賴成立公用地. 役關係之既成道路，始得以通行，似可歸類為依賴利用，而具有「利用權」或「法律上. 值得保護之利用利益」，並非僅具有「反射利益」。. ‧ 國. 立政治大. 學 ‧. N a. t io na l Chengch i U. ni ve. rs i t. y. 9. 維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制憲法中之各. 項基本權；中央法規標準法第五條第二款亦規定人民之權利、義務應以法. 律規定之。對於既成道路之限制，亦是對財產權加以限制，而財產權為憲. 法所保障，也因此其須基因於防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社. 會秩序，或增進公共利益所必要，且由法律規定者，方能符合憲法及中央. 法規標準法之規範。而對於成立公用地役關係之既成道路之限制，雖具有. 公益性質，但其並不具有任何制定法之規定，乃係依據習慣法26而來。也因. 此，在此種見解之下，習慣法限制既成道路土地所有權人之權利，能否通. 過憲法、中央法規標準法之檢驗，尚有討論空間。. 但現行之法律保留原則之實踐情形，並未採取上述之規定（即狹義法. 律保留原則）。如司法院釋字第四四三號解釋中，即採用層級化的法律保留. 體系。該號解釋認為憲法第十五條在符合憲法第二十三條之條件下，得以. 法律限制之。除此之外，何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規. 定，與規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕. 重而容許合理之差異，如涉及人民自由權利之限制者，應由法律加以規定，. 如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之. 原則；若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發. 布命令為必要之規範，雖因此對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不. 許 27。在層級化法律保留原則之下，成立公用地役關係之既成道路，限制土. 地所有權人之權利，似有必要以法律或有法律明確授權之命令加以規定；. 然目前制定法中，並未有關於針對公用地役關係限制人民權利之規定。因. 此所要探討的重心，仍在於習慣法28得否限制人民之權利義務。. 大法官吳庚認為習慣法得為行政法之法源，且學說上尚無不同意見29。. 但學者李惠宗認為因行政法具有強行性與成文法化之關係，基本上不應承. 認習慣（法）具有法源之效力，除非有例外情形，如法律有明文承認，或. 26陳清秀，行政法的法源，前揭書《註 25》，118頁。 27司法院釋字第 443號解釋理由書。 28學者蔡志方認為公用地役關係因時效取得而成立者，乃因以往行政法院以判例援引民. 法時效取得地役權之制度（蔡志方，前揭書《註 13》，431 頁），似將公用地役關係之. 法源歸因為行政法院之判例；學者李建良認為公用地役關係為行政法院所創設之行政. 法理，故係以「法官造法」之方式限制人民之基本權利（李建良，行政法上損失補償制. 度之基本體系，東吳法律學報，第 11卷第 2期，民國 88年 5月，80頁）但因為習慣. 法之成立雖不以經法院承認為要件，惟在有爭議情形發生時，仍以一方當事人主張的. 習慣法，是否為法院所承認為準。因此，在實務上，習慣法之存在，至少在有爭議時，. 乃係於法院之承認（陳清秀，行政法的法源，前揭書《註 25》，118頁）也因此會造成. 習慣法、判例法等難以為明確區別，亦使學說見解分歧，但究其原因，仍是以習慣法為. 限制依據，學者陳清秀亦採此見解（前揭書《註 25》，119頁）。 29吳庚，前揭書《註 14》，51頁。. ‧ 國. 立政治大. 學 ‧. N a. t io na l Chengch i U. ni ve. rs i t. y. 10. 該習慣經久慣行，已為人民及行政機關所信守，且不背於法律或公序良俗. 者，或對行政機關已成具有「行政自我拘束」之效力者，方可有法源之效. 力。但課人民以不利益之負擔者不得以習慣為法源，此乃違反法律保留之. 故30。也因此限制人民自由使用財產權的公用地役關係，使所有權人受有不. 利益，何能以習慣法拘束之？. 如單純就課予人民負擔，習慣法恐無法作為法源，而限制人民之權利. 義務。但成立公用地役關係之既成道路有其特殊性。亦即既成道路形成公. 用地役關係之要件，為「長時間」供「公眾通行」之「必要」使用；且土. 地所有權人於使用之初並「未」為反對之意思表示。按土地所有權人於其. 土地被使用之初，土地所有權人即受他人侵害其權益，本可依物上請求權，. 排除他人之侵害（民法第七六七條），但其卻長時間未為之，致使該土地長. 期供公眾通行之用。而另一方面，就時效取得制度 31之意旨而言，本即是對. 於原有事實狀態之承認，並進而加以保護。且我國學者對於時效取得制度. 存在理由，大多兼採訴訟法說與實體法說之見解，其中又多偏向實體法說 32。而所謂實體法說，係從非權利者之保護觀點出發，即一定事實狀態經長. 久時間之維持，法律應給予尊重與保護，而令事實上行使權利人（即無權. 利人），得取得權利33。實際上，既成道路之通行人雖未因此而獲得權利，. 但如以時效制度精神觀之，似可認為成立公用地役關係之既成道路因土地. 所有權人長時間未行使權利，且該私有道路又已長年供不特定公眾為通行. 必要使用，於此情況之下，供道路使用之狀態應予尊重與保護，土地所有. 權之權利行使將受到限縮，即既成道路土地所有權人受有限制，而無法對. 既成道路為自由使用。. 此外，就法安定性而言，雖其在憲法或法律層次中，可藉由信賴保護. 原則以及法律不溯及既往原則擷取其精神34。但因既成道路之通行人僅具. 有反射利益，尚無信賴利益可言。故法安定性之重點仍在於事實狀態之維. 持。申言之，該道路供不特定人必要使用，已歷多年，且土地所有權人於. 使用之初可為反對之意思表示或排除侵害，但卻未為之，而使私有土地卻. 供道路通行之狀態沿襲多年。故基於法之安定性，成立公用地役關係之既. 30李惠宗，行政法要義，五南圖書出版有限公司，民國 89年 11月，初版 2刷，117頁。 31行政法院 45年判字第 8號判例，其相關法條即為民法第 852條，有關地役權時效取得. 之規定。此外，司法院釋字第四００號解釋所建構之公用地役關係三要件，亦包含時. 效取得之概念，即「須經歷之年代久遠而未曾中斷」。 32黃淑娟，論不動產所有權之取得時效制度，東吳大學法律學研究所碩士班乙組論文，. 民國 86年 7月，32頁。 33周武榮，時效取得制度之存在理由及其對於時效取得要件及效力之影響，政治大學法. 律研究所碩士論文，民國 85年 6月，11頁。 34曾昭愷，由法安定性論公法上情事變更原則，收錄於城仲模編，行政法之一般法律原. 則（一），三民書局，民國 88年 3月，再版，276頁。. ‧ 國. 立政治大. 學 ‧. N a. t io na l Chengch i U. ni ve. rs i t. y. 11. 成道路因具有公共性，換言之，既成道路之存在，乃係公眾利益之所需，. 故而例外地可以習慣法作為形成公用地役關係依據，限制人民自由使用其. 財產權。. 至於，司法院釋字第四００號解釋中，大法官雖未針對此一問題加以. 論述，但其認為公用地役關係久為我國法制所承認，故從該號解釋之意旨，. 乃是因限制存在，而使得成立公用地役關係之既成道路土地所有權人，無. 法自由使用其土地，該限制所造成之損失已逾越所有權之社會義務，構成. 特別犧牲，應給予補償，以彌補該土地所有權人之損失。即司法院釋字第. 四００號解釋乃是建構於公用地役關係受限於合法之法源依據的基礎上35，. 爰於既成道路問題中，大法官並未反對以習慣法限制人民之權利義務36。. 承上，在事實狀態之維持及公私益之衡量下，習慣法並未違反法律保. 留原則，仍可限制既成道路土地所有權人於成立公用地役關係之既成道路. 上自由使用土地（使用權能）。然此問題僅係針對法源依據之部分，而尚未. 論及補償課題。. 四、小結. 綜上所述，公用地役關係之法律效果乃是土地所有權人有義務供他人. 通行使用，而不得為妨礙道路通行之使用。其構成要件原未臻明確，直至. 司法院釋字第四００號解釋公布後，即以該號解釋之見解為其構成要件。. 另公用地役關係之法理固然欠缺制定法之規定，惟並不因此而影響其合法. 性。. 35蘇永欽，前揭書《註 19》， 49頁。 36學者李建良認為大法官似承認「習慣法」亦得限制人民之基本權利，此項意旨是否僅. 限於對「財產權」之限制？抑或及於其他之基本權利？大法官並未指明，而有待釐清。. 前揭書《註 28》， 80頁。. ‧ 國. 立政治大. 學 ‧. N a. t io na l Chengch i U. ni ve. rs i t. y. 12. 第二節財產權保障理論之概述. 一、憲法中財產權保障之範疇. 財產權保障之範圍，具有階段性發展的，係從「所有權之存續保障」. 擴展到「財產權之價值保障」。其中所有權之存續保障乃是古典財產權保. 障之範圍，強調財產權防禦之功能，此一觀念即反映於司法院釋字第四０. ０號解釋中37。另財產權保障觀念衍生至二十世紀，擴張至財產權之價值保. 障，而財產權之標的亦隨之擴張至所有具有經濟上財產權價值之權利，此. 些權利，多來自私法上所有權所衍生之法律上利益38。. 至於我國憲法所保障之財產權的範圍如何？觀察大法官會議解釋，其. 大體承認所有具財產價值之司法權利均為憲法財產權規定所保障，至於公. 法性質之財產權利、單純「財產利益」似乎採取從寬認定的態度，亦認為. 屬財產權之保護範圍，並未對於何種公法性質之財產權利始受憲法財產權. 規定的保障提出明確的劃分標準 39、40。總體而言，財產權所保障的是具有財. 產價值的具體法律地位。至於大法官解釋對財產權有明顯從寬認定之傾向，. 此乃因為真正涉及違憲之標的為財產權「制度」，而非聲請人主觀財產權. 之保障，自無依訴訟利益考量作嚴格限制之必要，因而從寬認定財產權範. 疇41。. 至於憲法第十五條中，財產權應予保障之意涵，應可分為制度性保障. 及個別性保障兩方面42。而兩者之關聯性在於個人之財產權，以私有財產權. 的法律制度存在為前提，假使立法者不創設私有財產制度，則個人之財產. 權無從確保，由此即可得知財產權保障之意涵包括制度性保障及個別性保. 障43。. 37李惠宗，憲法要義，元照出版公司，民國 90年 8月，初版第 1刷，249、250頁。 38李惠宗，前揭書《註 37》，251頁。 39陳愛娥，公共設施保留地的指定與財產權保障，臺灣本土法學，第 10 期，民國 89 年. 5月，109頁。 40學者蘇永欽對於財產權之概念亦有相同之看法，其認為大法官解釋之財產權範疇包括. 所有權、其他物權、準物權、無體財產權、債權、寺廟管理權、時效抗辯權、公法上的. 財產請求、集合財產權、總財產價值、單純財產利益或假設性利益。而與既成道路有關. 之解釋及財產權之意涵分別為所有權（釋字第四００、四四０號解釋）、單純財產利益. 或假設性利益（釋字第二五五號解釋）。蘇永欽，前揭書《註 19》，30-33頁。 41蘇永欽，前揭書《註 19》， 30頁。 42許志雄、蔡茂寅、蔡宗珍、陳銘祥、周志宏，現代憲法論，元照出版有限公司，民國 88. 年，初版，171頁。 43陳愛娥，司法院大法官會議解釋中財產權概念之演變，收錄於劉孔中、李建良編，憲法. 解釋之理論與實務第一輯，中央研究院中山人文社會科學研究所，民國 87年 6月，403. 頁。. ‧ 國. 立政治大. 學 ‧. N a. t io na l Chengch i U. ni ve. rs i t. y. 13. 二、財產權保障之性質. （一）制度性保障. 我國財產權之性質，學界通說認為屬自由權44，而憲法財產基本權利即. 表示人民有財產自由權，人民可以自由的擁有、使用並處分其合法取得之. 財產，故財產權保障和自由權兩者精神合而為一45。但是財產權與其他自由. 權於本質上有其差異；蓋一般自由權，國家原則上不予干涉，該基本權即. 可實現46；反之財產權本身之保護範圍通常須藉由立法者以其立法形成之. 權限，以確定憲法所保障之財產權內涵，如果沒有法律制度根本無從形成. 財產權權利之具體內涵47。應特別注意的是，財產權之具體內容，常隨時代. 的政治理念與經濟制度而有所變動，因此經常處於變動狀態中，而稱之為. 「動態財產權」 48 。. 「財產權」本身有待立法者形成財產制度、確定各種財產權利的歸屬. 及其內容、主張財產權利的保障。因此，憲法對人民財產權的保障，針對. 立法者的部分，只能要求其以合乎憲法方式來（重新）形成私有財產制度. （此之謂「財產權之制度性保障」），具體地說，立法者雖然有（重新）. 形成財產權制度的權力，惟其仍不得侵害私有財產制度的核心內涵。該核. 心領域為何？應係指「財產之私有性」與「財產之私用性」49。而大法官審. 查立法行為是否侵及財產權的核心內涵，其判斷應予以補償之標準為「特. 別犧牲理論」與「可期待忍受理論」50。. 法治國家在保障及實踐財產基本權利時，非透過「法律」之程序不可。. 因此於司法院釋字第二九一號及第三五０號解釋中，皆明確指出「依法律. 規定而取得之財產權，應為憲法所保障」，並認為「依此制度取得之財產. 權應為憲法所保障」。雖然財產權之內容應由立法者決定，但是立法者制. 定財產權內容之法律權限，受到憲法其餘有關基本權利規定之拘束。其中. 財產權負有「社會性義務」，在學理上又稱為「財產權之社會拘束」，係. 指立法者在制定財產制度之內容時，應儘量使私有財產權利人之私益與公. 益得以協調。. 44蘇永欽，前揭書《註 19》， 23頁。 45陳新民，憲法財產權保障之體系與公益徵收之概念，收錄於憲法基本權利之基本理論. （上），元照出版有限公司，民國 88年 6月，5版第 1刷，340頁。 46李惠宗，前揭書《註 37》，248頁。 47李惠宗，前揭書《註 37》，248頁。 48蘇永欽，前揭書《註 19》， 24頁。 49李惠宗，前揭書《註 37》，249頁。 50陳愛娥，前揭書《註 39》，110、111頁。. ‧ 國. 立政治大. 學 ‧. N a. t io na l Chengch i U. ni ve. rs i t. y. 14. （二）個別性保障. 憲法之財產權亦具有防衛權之性質，而可以防止國家非法地侵犯財產. 權。也因此創設出「個別性保障」51，亦可稱之為財產權「法律地位之保障」 52。所謂個別性保障為各人就其所保有財產之使用、收益、處分享有不受國. 家不當干涉之自由權性質的保障53，而任何對私人具體財產權利的剝奪或. 限制，都必須在憲法所預見的情況下，方得許可之54，亦可藉由個別性保障，. 以實現個人自由、發展人格及維護尊嚴55。. 由上述內容可知，制度性保障乃是拘束立法者；而個別性保障則是拘. 束不合法的國家權力，其涵蓋之範圍包括立法、行政、司法權力56，藉兩者. 以落實憲法保障人民財產權之意涵。. 三、財產權之限制. 財產權雖應予保障，但並非完全不能限制，而負有社會義務性。而其. 限制之法源即為憲法第二十二條及第一百四十五條，而可導論出財產權之. 行使，亦不得妨害社會秩序與公共利益且賦予國家限制私人財產權之依據 57。但即使可對財產權加以限制，亦仍須符合憲法第二十三條及一般法律原. 則，諸如授權明確性原則、不當聯結禁止原則及公負擔平等原則等58。而對. 於財產權之限制可分為下列幾種類型：對特定標的禁止所有、對財產所有. 權持有之限制、平均課予一定之負擔及對個別財產課予特定相對負擔59。其. 中對個別財產課予特定相對負擔，乃是指對特定人財產剝奪其所有權，或. 限制其使用、收益、處分之部分全能，或對特定人課以特定之負擔。因此. 此類限制，為個案化侵害，而必須基於特別公益，且符合法律保留原則始. 得為之。如果此種負擔超過所有權原應負擔之社會義務，而形成特別犧牲. 時，國家應另予以補償60。至於何種程度或標準方構成特別犧牲，則為另一. 個問題。. 財產權應予保障，其保障意涵可分為制度性保障及個別性保障兩個層. 次。如論及實體層面，則偏重財產權之價值保障。但並不因此代表財產權. 51陳新民，憲法學導論，作者自版，民國 88年 10月，修訂 3版，126頁。 52陳新民，前揭書《註 45》，頁 304。 53許志雄、蔡茂寅、蔡宗珍、陳銘祥、周志宏，前揭書《註 42》，171頁。 54陳新民，前揭書《註 45》，304、305頁。 55司法院釋字第 400號解釋。 56陳新民，前揭書《註 45》，305頁。 57李惠宗，前揭書《註 37》，255、256頁。 58李惠宗，前揭書《註 37》，256-258頁。 59李惠宗，前揭書《註 37》，258-260頁。 60李惠宗，前揭書《註 37》，260頁。. ‧ 國. 立政治大. 學 ‧. N a. t io na l Chengch i U. ni ve. rs i t. y. 15. 不可加以限制，也就因為財產權同時兼具保障和可得限制之特性，引申出. 如限制太過，而侵蝕財產權本質時，又該如何認定及該限制於欠缺補償規. 範時是否失其效力等問題。. ‧ 國. 立政治大. 學 ‧. N a. t io na l Chengch i U. ni ve. rs i t. y. 16. 第三節財產權保障與公用地役關係之關聯. 一、財產權之限制與特別犧牲. 財產權固然須要保障，但其亦須負擔社會義務。因此，在何種管制之. 下，始逾越社會義務，而須要補償，則不免會引發爭議。也因而須要判斷. 基準，方能加以認定。而司法院釋字第四００號解釋中，謂：「因公益而特. 別犧牲其財產上之利益，國家自應…給予補償」，而使「特別犧牲」理論作. 為判斷補償與否之基準的有效性獲得確認，但其理論內涵尚待進一步研究 61。而關於「特別犧牲」之理論在德國、日本法理論上，均有數種不同之見. 解作為認定準則。現分述如下：. （一）德國. 國家對人民財產權之干預，無論其型態是否為財產權之剝奪，抑或財. 產權利用之限制，只要財產權人之犧牲程度與他人所受限制相較，顯失公. 平且無期待可能性者，即構成「公用徵收」，國家應予補償；反之，如未達. 到特別犧牲之程度，則屬單純財產權之社會義務，國家無須補償之義務。. 故而其實質內涵乃是以「平等原則」為判別基準 62；亦基於此原則，針對少. 數個人為了公共利益而犧牲時，基於「負擔均分原則」，補償之必要性即告. 確立63。但因上述內容過於抽象，而難以普遍適用，是以，德國學界與實務. 界紛紛提出各種實質區分標準，以判斷構成特別犧牲與否：. 1、私利用性理論（私使用性理論）：其理論意涵為以財產權之「制度. 性保障」為基礎，認為所謂徵收者，係指透過具體之措施，而使財. 產權喪失其私有利用價值者。. 2、目的相左理論（目的不符說）：其認為法律對於財產權所為之限制，. 若合於該財產本身之目的者，亦即僅對合於財產權功能之使用權. 能而加以拘束者，係屬財產權之社會義務；反之，財產權人所受之. 限制，如已超越該財產標的之原有目的時，則屬徵收。. 3、重大性理論（嚴重性理論）：此學說認為對財產權侵害之程度及範. 圍若屬重大者，即屬公用徵收；反之，若未達重大之情事者，則為. 財產權之社會義務。. 4、財產權情狀關連性理論：個別財產若處於特別情狀，則該特別情狀. 即構成該財產之實質限制，從而基於該情狀之考量所為之財產權. 限制，即屬該財產之社會義務，而非公用徵收。64. 61許志雄、蔡茂寅、蔡宗珍、陳銘祥、周志宏，前揭書《註 42》，172頁。 62李建良，前揭書《註 28》，44、45頁。 63陳新民，前揭書《註 45》，329頁。 64李建良，前揭書《註 28》，44-46頁。. ‧ 國. 立政治大. 學 ‧. N a. t io na l Chengch i U. ni ve. rs i t. y. 17. 而在一個接一個之判斷理論被提出以後，德國走向隨案例類型而選擇. 適用的混合說65。. （二）日本. 至於在日本法方面，對於「特別犧牲」之認定，則可分為下列數種判. 斷學說：. 1、形式、實質基準說：欲判斷是否構成特別犧牲，須兼採形式、實質. 兩種基準。所謂形式基準係指判斷侵害行為是對一般人構成侵害；. 或是對特定範圍內之人構成侵害之基準。至於實質基準則是判斷. 侵害行為是否已侵害到財產權本質，或是就社會通念，僅是財產權. 之內在制約，而為財產權人所應忍受之限度。而此兩種基準本身均. 是相對而且流動的。. 2、實質基準說：首先，在財產權被剝奪或者妨害財產權發揮其本來效. 用之侵害時，只要不存在權利人應忍受之事由，當然應予補償。此. 外，如財產權之限制，尚未達到前項之程度時，若該財產之存在，. 是為保持社會共同生活調和所必要者，則屬財產權內在社會制約. 之結果，應不予補償。但如是為了其他特定公益目的，與該財產權. 之本來社會效用並無關係，而只是偶然地對財產權加以限制者，則. 應予補償。. 3、警察限制、公用限制說：所謂警察限制，是指某些財產本身或財產. 權之行使行為將對社會有所損害，為維持社會公共秩序、確保社會. 共同生活之調和，乃對其加以限制，以消極地防止發生災害或危險，. 一般認為，警察限制所造成之損失，毋須補償。反之，公用限制，. 乃是為增進公共利益、公共福祉等積極目的，原則上是需要補償的。. 4、綜合判斷說：此說為日本學界之通說。其謂財產權之限制是否應予. 補償，不能以單一基準來判斷，而應採複合基準，至於該基準之實. 質內容，則尚未趨為一致。 66. （三）我國. 從德、日兩國之判斷基準可知，關於國家對人民財產權之限制，基本. 上，大致分為「應予補償之公用徵收」與「不予補償之財產權限制」兩大. 範疇。但由於公用徵收之方式，並不僅限於所有權之移轉，當財產權使用. 被限制過度時，即有構成公用徵收之可能67。而此與我國徵收制度有別。即. 65蘇永欽，前揭書《註 19》， 27頁。 66陳立夫，土地利用限制與是否應予損失補償，人與地，第 140期，民國 84年 8月，41-. 44頁。 67許志雄、蔡茂寅、蔡宗珍、陳銘祥、周志宏，前揭書《註 42》，76頁。. ‧ 國. 立政治大. 學 ‧. N a. t io na l Chengch i U. ni ve. rs i t. y. 18. 我國之徵收，僅限於權利之剝奪，而未擴張至限制層面68。但此一部份乃是. 僅考量徵收法制之相關規定，並不代表國家對於人民財產權之限制，如未. 達權利剝奪卻已逾越財產權社會義務之程度，仍毋須加以補償。. 至於我國判斷限制逾越財產權社會義務之標準，亦採取「特別犧牲」. 理論。其首見於司法院釋字第三三六號解釋之解釋理由書，而認為須就個. 別不同之情形，檢視權利所受限制之程度，以判定是否構成特別犧牲，並. 依權利所受個別損失之差異，予以不同程度之補償69。而後司法院釋字第四. ００號、四四０號解釋亦延續此一認定標準。即國家機關依法行使公權力. 致人民之財產受有損失，若逾其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特. 別犧牲，國家應予合理補償70。但我國雖採取特別犧牲理論，如何判定特別. 犧牲，卻未若德、日兩國成熟，尚未臻於具體，形成定論 71、72. ，而尚待學界、. 實務界之充實。. 二、形成公用地役關係之既成道路與特別犧牲之關聯. 特別犧牲之理論意涵，已如上所述。但公用地役關係是否構成特別犧. 牲？則容此加以探討。. 公用地役關係之意涵雖於現行制定法中並未明文規定其意涵。但藉由. 歷年司法實務之見解，可將其定義為私有土地長時間供不特定多數人通行. 必要之使用。而形成公用地役關係之既成道路應具有以下之特徵：. （一）基於公益考量：乃是供不特定公眾為通行必要之使用，為公共利益. 之必要，故具有達成公益之性質。而非基因於土地所有權人本身利. 68李建良，特別犧牲與損失補償，月旦法學雜誌，第 36期，民國 87年 5月，25頁。 69李建良，前揭書《註 68》，25頁。 70司法院釋字第 440號解釋。 71陳立夫，公共設施保留地之使用限制與損失補償，月旦法學教室，第 7期，民國 92年. 5月，34、35頁。 72學者陳立夫採綜合判斷說，即應就土地使用限制之原因、目的、程度、期間與範圍，土. 地之位置、性質、使用現況及與週邊環境之關係，以及權利人因限制所受之損害程度. 等因素，加以綜合判斷（陳立夫，前揭書《註 71》，34、35頁）。至於學者李建良則認. 為是否構成特別犧牲，須視個別情況而定，而難一概而論，故移由立法機關作個別之. 規定，以為依據（李建良，前揭書《註 28》，96頁）。而學者林明鏘則認為得援引民法. 第 765 條所列舉之所有權權能，即以使用、收益、處分為判斷基準，以進一步具體化. 損失補償之要件與標準。如因限制而致「完全喪失」其使用、收益及處分之權能時，國. 家即應負合理補償之義務，而毋須論及其喪失時間之長短及土地所有權人是否主動請. 求補償，而建立「一般性之特別犧牲請求權制度」（林明鏘著，法治國家原則與國土規. 劃法制—評司法院釋字第 406、444、449 及 513 號解釋，收錄於劉孔中、陳新民編，. 憲法解釋之理論與實務第三輯，中央研究院中山人文社會科學研究所，民國 91年 9月，. 150頁）。. ‧ 國. 立政治大. 學 ‧. N a. t io na l Chengch i U. ni ve. rs i t. y. 19. 益之考量。. （二）對象特定：受限制之對象僅限於成立公用地役關係之土地所有權人，. 並非遍及全民，因此對象具有個別性。. （三）限制所有權人之權能：既成道路土地所有權人對於已成立公用地役. 關係之既成道路，不得為違反道路通行之使用，即所有權能之使用、. 收益、處分，將因成立公用地役關係，而限縮至處分權能，大大限. 制土地所有權人之所有權能。. （四）價值受損：已成立公用地役關係之既成道路，其土地所有權人無法. 使用其土地，而使其權能受限甚鉅，且成為道路使用，難以進行一. 般正常交易，即有機會，亦非該土地原有之正常價格，而使該財產. 權喪失其原有之交易價值。. （五）供道路使用或與其原定用途相左：在土地使用管制之下，成立公用. 地役關係之既成道路原並非僅能供道路使用，如為住宅區而非公共. 設施用地之土地，本可為興建住宅使用，但因成立公用地役關係，. 則僅能供作道路通行，而與其原定用途有別。. 一般而言，形成公用地役關係者因具備上述特徵，實已構成特別犧牲。. 如對應司法院釋字第四００號解釋符合該號解釋之公用地役關係三要件，. 且非建築法規及民法之規定者，即已構成特別犧牲。然成立公用地役關係. 之既成道路成因多樣化，實應細就其成因以判斷是否構成特別犧牲，即認. 定其構成特別犧牲時，尚須考量既成道路之成因。如既成道路使用之初，. 為土地所有權人之同意或其通行可為土地所有權人帶來利益，是否立即可. 認定此類型之既成道路土地所有權人，蒙受特別犧牲，而須給予補償，實. 有值得探討之餘地，例如建商留設多於建築法規規定應留設範圍之私有道. 路，該多留設之部分，是否必然構成特別犧牲，實應斟酌。因此，如欲探. 討既成道路是否構成特別犧牲，探討其成因是不可或缺之必要條件，這也. 是單依賴司法院釋字第四００號解釋所建構之三項要件，所無法為之的。. 但成因之多，恐難以預測，且既成道路之通行期間皆經歷一段期間，因此，. 成立公用地役關係既成道路之舉證責任，即相當重要 73。. 73舉證之責任，應由何人所負擔？既成道路土地所有權人，抑或為行政機關？本文認為. 應由主張權利人負舉證之責任，此乃為顧及私益及公益間之調和。一般說來，如果既. 成道路土地所有權人欲否認該土地為成立公用地役關係之既成道路，則其應具備相當. 資料，以否認成立公用地役關係之存在，因此，此時由行政機關負舉證責任較為妥適，. 即須由行政機關舉反證，而能證明土地所有權人之理由無據。反之，當土地所有權人. 認定該土地成立公用地役關係，而須給予補償時，行政機關亦須提出證據，以證明該. 土地並未成立公用地役關係。但後者發生之可能性甚小，此乃因為成立公用地役關係. 之既成道路為他有公物，但即便是他有公物行政機關亦可單方面廢止其公物之地位，. 因此，當行政機關欲廢止該公物時，土地所有權人將難以堅持該土地仍成立公用地役. 關係。而就實務上而言，土地所有權人多承認其地具有公用地役關係，而須由行政機. 關加以補償；或是否認該地並未成立公用地役關係，而可為自由使用。所以，會發生行. ‧ 國. 立政治大. 學 ‧. N a. t io na l Chengch i U. ni ve. rs i t. y. 20. 原則上，符合司法院釋字第四００號解釋之公用地役關係三要件即構. 成特別犧牲。但於例外情形，即該既成道路，雖已符合成立公用地役關係. 之要件，但土地所有權人因該既成道路之存在而受有利益，而未造成特別. 犧牲之形成，自無補償之必要。 . 三、構成特別犧牲而未有補償規定之效力. 構成特別犧牲，而須給予補償，已為大法官解釋所闡述。但如未規定. 補償，且限制逾越社會義務，而構成特別犧牲時，該限制之效力，在德國、. 日本法制上，亦有不同之規定，現分述如下：. （一）德國. 此乃基於基本法第十四條 74 之規定，如財產權之違憲限制，當事人應請. 求除去侵害，而無補償可言75。由此可知德國法制採「違憲無效說」。. （二）日本. 如符合日本憲法第二十九條76第三項應予補償，而制定法卻無相當之. 規定時，關於該損失補償請求權之問題，日本學說上有下述見解：. 1、立法指針說：此說認為憲法第二十九條第三項規定只是立法指針，. 無法律規定則無補償請求權。此說原為日本帝國憲法時代之傳統見. 解，第二次世界大戰後初期，仍有部分學者採此見解，但目前此說. 已不被採用。. 2、違憲無效說：依憲法規定既有補償之必要，法律課予特別犧牲卻無. 補償規定，違反憲法第二十九條第三項保障私有財產之立法意旨，. 則該規定為違憲而無效。此時，該財產權人只能請求確認該限制無. 效，並請求損害賠償，而不得請求法律所未明定之損失補償。即該. 限制已無效，而對已限制之部分加以賠償。. 3、請求權發生說：依憲法規定有補償之必要者，得直接依憲法第二十. 九條第三項規定請求補償，故而該限制依然有效。此說為目前學界. 政機關不認為該地成立公用地役關係，而土地所有權人反認為承認的情形較為少有。. 74基本法第 14條之內容為：「. 財產權與繼承權應予保障。其內容及其界限，由法律定之。. 財產權負有義務。其使用應同時有助於公共福祉。. 公用徵收須為公共福祉之需要，始得為之。公用徵收須以法律或基於法律為之，而該. 法律須同時規定補償之種類與範圍。徵收補償之確定，應就公共利益與當事人利益為. 合理之衡量。關於徵收補償額度之爭議，由普通法院管轄之」。 75李建良，前揭書《註 28》，53頁。 76日本憲法第 29條之內容為：「. 財產權，不可侵犯。. 財產權之內容，須符合公共福祉，以法律規定之。. 私有財產於正當補償之下，得為公共使用」。. ‧ 國. 立政治大. 學 ‧. N a. t io na l Chengch i U. ni ve. rs i t. y. 21. 之通說，且法院判決實務亦採此見解。77. （三）我國. 至於我國，憲法中並未有徵收補償之相關規定。也因此會引發當限制. 雖已逾社會義務，構成特別犧牲時，受犧牲者之權益和公益間要如何衡量。. 即無補償之規定，該限制是否依然有效，或該如何給予補償等相關問題。. 成立公用地役關係而應給予補償之既成道路，亦面臨此一難題。. 1、大法官解釋. 司法院釋字第三三六號解釋理由書中曾謂：「…都市計畫法第四十. 九條至第五十條之一條文設有加成補償，許多臨時建築使用及免稅等補. 救規定，然非分就保留時間之久暫等情況，對權利受有個別損害，而形. 成特別犧牲者，予以不同程度之補償。為兼顧土地所有權人之權益，如. 何檢討修正有關法律，係立法問題」。即顯示出現行法對於公共設施保. 留地無取得期限限制，且無損失補償條款之不合理性 78。而須考量是否. 應給予公共設施保留地所有權人補償。尚不能遽謂特別犧牲之補償義務，. 必須藉由立法，方能為之。. 另於司法院釋字第四００號解釋，既成道路符合一定要件而成立. 公用地役關係者，其所有權人對土地既已無法自由使用收益，形成因公. 益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補. 償。有此可知，成立公用地役關係之既成道路並未因該號解釋認定因構. 成特別犧牲，且無補償規定，而使該限制失其效力。從而，該限制仍然. 有效，即便於在應補償未給予補償之情形下。. 至於司法院釋字第四四０號解釋延續司法院釋字第四００號解釋. 之見解，而認為國家機關依法行使公權力致人民之財產權遭受損失，若. 逾其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲者，國家應予合理. 補償。主管機關對於既成道路或都市計畫道路用地，在依法徵收或價購. 以前埋設地下設施物妨礙土地權利人對其權利之行使，致生損失，形成. 其個人特別之犧牲，自應享有受相當補償之權利。至於既成道路或都市. 計畫道路用地之徵收或購買，應依本院司法院釋字第四００號解釋及都. 市計畫法第四十八條之規定辦理。雖於本號解釋再次重申形成個人之特. 77蔡茂寅、李建良，臺北市損失補償制度法制化之研究，臺北市政府法規委員會委託國. 立臺灣大學法律學系研究，116頁；陳立夫，土地利用限制與是否應予損失補償，人與. 地，第 140期，民國 84年 8月，40-41頁。 78陳立夫，闡釋保留徵收與公共設施保留地之區別，月旦法學雜誌，第 28期，民國 86年. 9月，75頁。. ‧ 國. 立政治大. 學 ‧. N a. t io na l Chengch i U. ni ve. rs i t. y. 22. 別犧牲者，國家應予合理補償，但卻並未提及該補償應如何給予？是立. 即可以向行政機關請求補償？還是須待至法律有所規定後，始能請求補. 償？如立即可以向行政機關請求補償，其依據為何？種種疑問，該號解. 釋並未論及。. 從上述諸解釋可知，大法官解釋對於構成特別犧牲而未規定補償. 者，雖不採取違憲無效說79，但尚無法進一步推論大法官解釋係採取何. 種見解。. 2、學界見解. 在學界見解方面，尚未形成定論。學者吳庚認為徵收性質之侵害，. 如成立公用地役關係之既成道路，須有法律之明文規定，國家始負補償. 責任。即其見解較為傾向「立法指針說」。. 而學者李建良認為財產權限制之補償，原則上仍應有法律上之依. 據，始得為之。至於因財產權之限制而受有「特別犧牲」之損害，而法. 律上缺乏補償之規定時，人民則可主張該項限制違背憲法，而請求除去. 之 80。於此，如將此項見解應用至成立公用地役關係之既成道路，人民. 是否可以此為由，主張此限制違背憲法，而請求除去之？而此和司法院. 釋字第四００號解釋之見解有所差異，按該號解釋之意涵，係指構成特. 別犧牲之既成道路，可藉由補償方式而填補其損失，以使成立公用地役. 關係之既成道路雖構成特別犧牲且無制定法上之補償依據之缺失，能獲. 得治癒，而不會因該限制違背憲法，致遭人民主張請求除去該項限制之. 後果。. 綜上所述，我國於構成特別犧牲時而未給予補償時，該效力認定之問. 題，尚未有一定論。如單就司法院釋字第四００號解釋之內容，只能凸顯. 我國並非採取違憲無效說。而應在政府財力允許之情況下，分期補償成立. 公用地役關係之既成道路土地所有權人之損失。. 79學者陳敏認為司法院釋字第 400號、440號解釋，皆明示徵收應給予合理補償，但並未. 直接說明，有關徵收之法律如無補償規定即屬違憲。陳敏，行政法總論，民國 88年，. 2版，1050頁。 80李建良，損失補償，前揭書《註 25》，1501頁。. ‧ 國. 立政治大. 學 ‧. N a. t io na l Chengch i U. ni ve. rs i t. y. 23. 第四節司法院釋字第四００號解釋及其相關問題之探討. 一、司法院釋字第四００號解釋之重點. 司法院於民國八十五年四月十二日公布釋字第四００號，該號解釋對. 於既成道路之議題有突破性之見解。其內容除闡明憲法財產權保障之意旨，. 即憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定外，尚可略分為成立公用. 地役關係之要件；因成立公用地役關係而構成特別犧牲，須給予補償；及. 既成道路之廢止原因。. 首先，乃是建構成立公用地役關係之要件，公用地役關係乃是由習慣. 法而來，而後並為司法、行政機關所肯認。但就其內容，並未明確說明公. 用地役關係之成立要件。直至本號解釋。其認為既成道路成立公用地役關. 係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，. 於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久. 遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一. 般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要。基於此些要件，而較. 有準則地認定成立公用地役關係之既成道路。. 至於關於補償方面，本號解釋認為既成道路成立公用地役關係，其所. 有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之. 利益。也基因於構成特別犧牲，國家須針對受限之情形給予補償。此外，. 本號解釋亦強調平等原則之適用。如在某一道路範圍內之私有土地均辦理. 補償，僅既成道路因成立公用地役關係而以行政院中華民國六十七年七月. 十四日臺六三０一號函及同院六十九年二月二十三日臺六十九內字第二. ０七二號函規定繼續使用，毋庸同時辦理徵收，給予補償，顯與平等原則. 相違。其強調即使是成立公用地役關係之既成道路，其產權既仍屬私人所. 有，則須一併辦理徵收補償。. 此外，如因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，. 則應隨時檢討並予廢止。因此，公用地役關係，並非永久存在，須視其必. 要與否，而有消滅之可能。故當公用地役關係消滅時，該土地限制亦已不. 存在，土地所有權人當可為自由使用。. 二、司法院釋字第四００號解釋之意義. 司法院釋字第四００號解釋之重點，已如上述。但本號解釋對於原有. 之既成道路概況產生何種影響？尤其本號解釋認為成立公用地役關係之. ‧ 國. 立政治大. 學 ‧. N a. t io na l Chengch i U. ni ve. rs i t. y. 24. 既成道路，因構成特別犧牲，而有給予補償之必要，對於既成道路土地所. 有權人及行政機關皆有其衝擊。. （一）肯認公用地役關係之概念. 本號解釋對於依習慣法而來之公用地役關係，基本上係持肯定. 之態度，且對於其成立要件有較為詳細之說明，俾於認定時有所依. 據，殊值肯定81。但其爭點在於何以習慣法，能拘束人民之權利義務，. 而無法自由使用其財產權，其合憲性已如前所述。即單衡酌法律保. 留原則，尚有違憲之虞，但如綜合考量時效制度之意涵、法之安定. 性及公益性等因素，則習慣法尚能例外地拘束既成道路之土地所有. 權人，而使成立公用地役關係之既成道路得以存續。. （二）確立成立公用地役關係之要件. 在司法院釋字第四００解釋公布之前，公用地役關係因基於習. 慣法而來，且後續未規範於制定法中，故該構成要件並不明確，僅. 零星出現於行政函釋及法院判決中。而於該號解釋公布後，其理由. 書中，提出成立公用地役關係之三要件，即為 1、為不特定之公眾通. 行所必要，而非僅為通行之便利或省時；2、為公眾通行之初，土地. 所有權人並無阻止之情事；3、須經歷之年代久遠而未曾中斷。如僅. 以此三要件作為私有道路是否成立公用地役關係，而須給予補償，. 則恐會因既成道路成因多樣，而失去填補損失之意涵。即是私有道. 路之土地所有權人雖將土地供作公用，但未必會造成損失，甚或會. 造成利益。例如：建設公司除按建築法規之規定，留設須退讓建築. 之土地外，尚為增加建地價值，而多留設道路。而該多留設部分，. 既成道路土地所有權人是否受有損失，而構成特別犧牲，實有懷疑。. 因此，如為一般情形，凡符合成立公用地役關係之三要件，即構成. 特別犧牲；但於某些例外情形下，則有深入判斷之必要，換言之，. 即是符合成立公用地役關係之要件，尚未必構成特別犧牲，而須探. 究該道路之成因及既成道路土地所有權人是否受有利益，以更合理. 及公平保障私有道路土地所有權人之損失。. （三）推翻原有既成道路之徵收範疇. 司法院釋字第四００號解釋認為只要既成道路符合一定要件. 而成立公用地役關係，國家自應給予補償。也就是說，大法官解釋. 重新建構既成道路徵收補償之模式。原有既成道路之徵收標準，係. 按行政院六十七年七月十四日臺內字第六三０一號函、行政院六十. 九年二月二十三日臺內字第二０七二號函之見解。按行政院六十七. 81李建良，前揭書《註 28》，79頁。. ‧ 國. 立政治大. 學 ‧. N a. t io na l Chengch i U. ni ve. rs i t. y. 25. 年七月十四日臺內字第六三０一號函之徵收標準為 1、政府依都市. 計畫主動辦理道路拓寬或打通工程施工後道路形態業已改變者及 2、. 除日據時期之既成道路目前仍作道路使用，且依土地登記簿記載於. 土地總登記時，已登記為「道」地目之外的土地。而行政院六十九. 年二月二十三日臺內字第二０七二號函則為前者之補充規定，而其. 中最為重要之規定為日據時期既成道路仍依公用地役關係使用乃係. 顧及地方財政困難，一時無法籌措鉅額補償費，並非永久不予徵收。. 也因此其放寬日據時期既成道路之徵收時機，即為日據時期既成道. 路，如為 1 地方政府財政寬裕；或 2 所興築道路曾獲得上級專案補. 助經費；或 3 所興築道路依法徵收工程受益費、車輛通行費者，亦. 須依法辦理徵收補償。因此，日據時期既成道路只要符合前述條件. 之一，亦可獲得徵收補償之資格 82 。. 而在前述二函釋之規範下，一私有道路是否納入徵收標的，首. 先須考量道路型態有無變更，即道路之寬度、長度、彎度及功能方. 面須有所變更，如其僅為路面鋪設柏油，尚無法稱之為道路型態之. 變更83。如無前述變更之情事，即使供公眾通行使用，仍非徵收標的。. 即便在道路型態有所變更之情形下，於行政院六十七年七月十四日. 臺內字第六三０一號函之意涵，如為日據時期之既成道路目前仍作. 道路使用，且依土地登記簿記載於土地總登記時，已登記為「道」. 地目之土地，即使於道路型態有所變更之下，仍無須納入徵收補償. 之範疇，而繼續供公眾通行使用。而後於同院六十九年二月二十三. 日臺內字第二０七二號函中，縮小無須納入徵收之道路範疇。但仍. 有部分私有道路於行政機關開闢道路時，無須同時辦理徵收。. 上述情形於司法院釋字第四００號解釋公布後，終為消弭。即. 該號解釋認為，前述二函內容中，不符合平等原則之部分，將不再. 援用。即當某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收時，不用考量該. 道路型態是否有所變更及地方財政是否充裕或所興築道路有無獲得. 上級專案補助，或是否依法徵收工程受益費、車輛通行費，只要為. 私有土地，即須辦理徵收。. 故而，行政機關於道路開闢範圍內同時含有一般私有土地及成. 立公用地役關係之既成道路，兩者須同時辦理徵收補償，而無法以. 財政能力為由，拒絕補償成立公用地役關係之既成道路。. 82此乃順應該函釋內容之用語，而非解決既成道路之損失補償問題，只能以徵收為手段。 83同註 7。. ‧ 國. 立政治大. 學 ‧. N a. t io na l Chengch i U. ni ve. rs i t. y. 26. （四）平等原則之引用. 與本號解釋中，有關平等原則之適用，可分為兩個部分。一為. 一般土地和成立公用地役關係之既成道路間，前者之土地所有權人. 可對自有的土地為自由使用收益，而後者則否，形成後者因公益而. 特別犧牲其財產上之利益。既構成特別犧牲，實隱含平等原則之概. 念。即特定人之權能受限制，與其他多數人相較，實屬不公。也因. 此，須給予其補償，以填補其損失。另一層面為既成道路土地間，. 囿因行政院六十九年二月二十三日臺內字第二０七二號函之見解，. 造成位於政府依都市計畫主動辦理或打通工程施工後道路型態有所. 變更之既成道路，方產生是否須辦理徵收之考量。惟並非所有既成. 道路土地皆位於道路型態有所變更之道路，即使供作公眾通行使用，. 亦不會納入徵收範疇，而此亦違反平等原則。此一層面雖於解釋文. 中並未論及，但也因司法院釋字第 400 號解釋之公布，不再援用行. 政院六十七年七月十四日台六十七內字第六三○一號函及同院六十. 九年二月二十三日台六十九內字第二○七二號函，而應給予補償。. （五）財政因素之考量. 於前述二行政院函釋之規範下，致殘留許多既成道路尚未辦理. 徵收，卻仍供道路通行使用。於此，將因司法院釋字第四００號解. 釋之見解，而應給予補償 84。也因此，須將所有未為補償之既成道路，. 一律加以補償，故行政機關之財政能力不得不加以考量。因此，於. 該號解釋中，即考量行政機關之財政負擔，而認為各級政府如因經. 費困難，不能對已成立公用地役關係之既成道路同時全面辦理徵收，. 有關機關應訂定期限籌措財源逐年辦理或依他法補償。故無須「立. 即」對於所有成立公用地役關係之既成道路加以徵收，而可視財源. 狀況逐年辦理，或可以其他方法彌補既成道路土地所有權人之損失，. 諸如發行分期補償之債券、使用者收費、抵稅或以公有土地抵償等. 方式代替金錢給付。. 於此，使得行政機關較能衡酌本身之財政能力，而可彈性安�