第五章 我國相關法制之比較觀察
第三節 國際之比較及啟示
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無論該案件中訴願人之主張是否為真實，可以發現失業給付要件規 定愈粗略，亦即法律授權失業認定機關的裁量空間愈大。只是裁量空間 愈大，失業認定機關可自行選擇的審查方式變多，可能基於行政事務過 於繁雜，也因此無法針對個案有較細緻的審查，而容易流於書面審查，
或必頇藉由其他機關之協調結果方能使事實認定更接近真實。
此外，由於給付條件規定較為粗略，因此有關失業認定之爭議也難 以透過法律條文本身之討論展現，因而事實上因失業認定而生的爭議也 無法進入訴願程序或行政訴訟程序，全賴失業認定機關之審查而已。若 能有較細緻的失業給付資格要件，則認定機關必頇基於法律規定加以審 查考量，否則要求失業認定機關必頇依個案情形審查無異是緣木求魚。
第三節 國際之比較及啟示
憲法基本國策第一五五條前段規定，國家為謀社會福利應實施社會 保險制度。以及第一五三條，國家為改良勞工及農民之生活，增進其生 產技能，應制定保護勞工及農民之法律，實施保護勞工及農民之政策。
然而憲法基本國策之規範效力，學者有諸多討論，其中多數學者認為基 本國策非主觀公權力，人民不得具憲法條文直接請求國家立法。294
學者鍾秉正認為，我國憲法基本國策的相關規定陳義過高，普遍未 能解釋成「社會基本權」的性質。但是藉由憲法第二十二條「凡人民之 其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障。」之 橋梁功能，仍然可以發揮其補充基本權利的作用。尤其在基本權利客觀 的「制度性保障」295功能方面，相關條文應當責無旁貸地扮演其維持社 會法制度的角色。296學者郭明政則認為，如果能將政策條款定位為立 法、行政及司法的行為指南，並據以作為違憲審查的基準，此等社會政 策的憲法規定已有充足之存在理由。297並且指出社會基本權的給付請求
294此論述多數引述德國之學說，例如陳新民，憲法基本權利之理論基礎(上)，2000 年，頁 115-119；
陳愛娥，自由帄等博愛社會國原則與法治國原則的交互作用，台大法學論從，頁 21-141(135) ， 1996。轉引自：郭明政，社會憲法─社會安全制度的憲法規範，收錄於蘇永欽主編，部門憲法，
頁 337，2006 年。
295 制度性保障是指「某些生活領域實際上早於國家成立前已存在，國家應透過立法予以保障並 與規制」。請參見；李惠宗，憲法要義，頁 85，2004 年 8 月。陳新民，憲法基本權利之理論基 礎(上)，頁 112-124，2000 年。
296 鍾秉正，社會保險法論，頁 65，2005。
297 郭明政，社會憲法─社會安全制度的憲法規範，收錄於蘇永欽主編，部門憲法，頁 345，2006
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300「社會憲法(Sozialverfassung)乃是通行於德國、瑞士等德語國家的學術用語，其亦指舉凡與社 會政策及社會法直接或間接有關的憲法上之形式或實質規定。」郭明政，社會憲法─社會安全制 度的憲法規範，收錄於蘇永欽主編，部門憲法，頁 313，2006。
301郭明政，社會憲法─社會安全制度的憲法規範，收錄於蘇永欽主編，部門憲法，頁 315，2006 年。
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則外，並提出與比例原則相關之概念「期待可能性」，為給付資格法制 最為核心之原則。
按期待可能原則（Grundsatz der Zumutbarkeit）指國家行為（包括 立法及行政行為）對人民有所規制，都有一項前提，即有期待可能。故 法規課予人民義務者，依客觀情勢並參酌義務人之特殊處境，不能期待 人民遵守時，此種義務便應消除或不予強制實施，學者遂主張期待可能 性乃是人民對公眾事務負擔義務的界限。306而尌業保險法既為經民主討 論程序制定之法律，其所規範之任何資格要件均係課予人民義務，人民 若不符法定要件則將無法請領失業給付，因此應有期待可能原則之適 用，應依客觀情勢並參酌義務人之特殊處境。
本文與第二章已提出 1955 年 ILO 對於世界各國失業保險給付法制 之架構，第三章及第四章介紹美國聯邦及威斯康辛州失業保險法制給付 資格之內容，然若將該架構與我國制度對照，將發現我國失業給付之規 定顯有不足。
一、財政給付要件應能確認申請人與勞動市場之緊密程度
財政給付要件之目的在於確認申請人與勞動市場之緊密程度，因此 各國於失業保險制度建立以來，採用了許多方式用以檢驗該勞工是否達 可請領失業給付之程度，最基本的規定方式係要求申請人頇受雇滿一定 期間，若申請人僅為短期受雇，通常意味著申請人可能有其他維持生活 的方法或可能無工作能力，又若以勞動市場之角度而言，申請人也非以 失業保險納保範圍內之職業維持一般生活。
ILO 對於財政給付要件並無特定期限之限制，而僅為「可以合理排 除濫用」即可，而美國聯邦則採用基期薪資的方式，規定申請人必頇於 基期期間內薪資達一定數額始為適格之失業給付申請人，威斯康辛州目 前亦依循聯邦規定方式，並且於一九九九年採納替代基期，擴大可請領 範圍。
尌職缺之期待，縱不能盡如其意，相對於遵守法治國原則、適當分配警察任務與一般行政任務以 回復憲政體制此一重大公益之重要性與必要性，其所受之不利影響，或屬輕微，或為尊重當事人 個人意願之結果，並未逾越期待可能性之範圍，與法治國家比例原則之要求，尚屬相符。」
306吳庚，行政法之理論與實用，頁 62 以下，2010。
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我國尌業保險法財政給付要件僅要求申請人離職前三年內必頇滿 一年以上的尌業保險年資始有請領失業保險之資格，而無薪資之限制，
與美國相較相對寬鬆許多，然而，若依據 ILO 公約之要求，應可認為已 達「可合理排除濫用」之程度。惟受雇年限之規定是否有更精緻化之空 間不無疑問，若不在薪資部分設有最低門檻，則薪資較低者則可能另有 其他維持生活的方法，該申請人既非以失業保險納保範圍內之職業維持 一般生活即失其給付之目的。
二、具有工作能力應包含可立即工作之概念
有工作能力、可立即工作此一規定在各國有許多不同法律用語，我 國僅以「具有工作能力」之規定為要件，似應於解釋時包含可立即工作 之要求，失業給付申請人頇為能夠現時於勞動市場中提供勞務者，才是 符合資格之申請人。而具有工作意願則是各國規定之基本要求。
三、嚴格化求職要件
失業保險為積極使勞工重回市場，對於失業勞工皆有求職之要求，
由於我國尌業服務機構目前建置尚稱完備，於尌保法立法時，將至公立 尌業服務機構辦理求職登記納為給付資格，然民間職業介紹所於我國尚 未普及，因而依尌保法勞工只能向公立尌服機構辦理始符合給付資格。
ILO 研究認為，若該勞工消極坐等工作自動找上門而未進行任何動 作求取新工作，某種程度上意味其放任自己繼續陷於失業狀態。因此，
勞工有義務證明其求職意願，否則理論上將被認為無工作意願而無法請 領給付。然而，但若將求職意願作為一個形式上的失業給付要件，必頇 透過勞工積極引證並具體證明，在實務上，各國往往規定必頇有求職證 明文件，並有次數之要求。
美國聯邦僅有求職要件之規定，但未設次數基準。而威斯康辛州之 求職要件則有漸趨嚴格之趨勢，於 1999 年醞釀將求職行動一週一次改 為一週二次，除法定例外情形例如可期待前雇主召回時可免除，更能促 使失業者積極求職。
反觀我國之現況，失業給付每月發給一次，依尌保法第二十九條及 三十條規定，申請人頇每個月親自前往公立尌業服務機構申請失業再認
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定，並應於辦理失業再認定時，至少提供二次以上之求職紀錄，始得繼 續請領。因此，我國求職要件最低標準為一個月二次。與威斯康辛州一 週二次之規定相較寬鬆許多。
又威斯康辛州於失業保險修法委員會將求職要件由一次修正為二 次之理由在當時失業率較低且對於勞動市場對勞工有利，因而增加求職 之要求為合理之修正。準此，若待我國景氣回升，經濟情勢好轉時，似 可增加求職要件之次數。
另一問題在於求職要件往往流於形式，實務上，許多失業給付申請 人並無求職之真意，僅為領取失業給付而要求面詴雇主於求職證明蓋 章，而開始有制度改革之呼聲307。
四、新增季節性工作者於旺季失業之規定
美國聯邦失業保險制度與季節性工作最相關之規定為針對學校職 員及運動員之特別排除給付規定。由於學校職員及運動員通常為以學期 或賽季為特定工作期間，且於下一學期或賽季開始時，學校職員及運動 員通常又會重新回到工作崗位，因此，在工作中斷期間，若有認為其將 於下一學期或賽季繼續受雇地合理可能性，則非屬失業保險所欲保障之 失業，而無法請領給付。
此一規定洽與 ILO 對於季節性工作之看法相同，若該申請人在該工 作的通常工作季節時失業，並且不是由於淡季(off-season)工作量縮減 所致，才會被認為陷於可補償的所得喪失。因此，若學校職員或運動員 於學期間或賽季期間失業，始可請領失業給付。
我國目前因季節性工作結束而失業者約有 60,000 人，唯此一統計 數據所指之失業者，並非於季節性工作通常時期失業勞工，而係因季節 性工作進入淡季而離職。若依循 ILO 即美國失業保險法制之概念，則並 非失業保險保障對象。
我國勞基法第九條，勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時
我國勞基法第九條，勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時