第二章 不法集體決議的因果關係及歸責問題
第三節 不法集體決議中的歸責說明—過失犯的歸責要求
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
99
是正確的，否則就會產生全體均脫罪的荒謬結論250。
相較於此，Puppe 對於不作為犯的多重因果關係，仍然一貫地以其思考方式 解決之。首先 Puppe 對作為犯和不作為犯的因果關係均採取相同的見解，蓋其不 認為二者有何差異，已如上述251；其次，Puppe 對於因果關係的公式採取的是 INUS 理論，也就是說，Puppe 認為，在這種多重因果關係的案件中，首先必須找到一 組最低限度充分條件(在三人委員會 ABC 中，最低限度充分條件為 A+B、B+C 和 A+C)，而再由最低限度充分條件中尋找必要條件，和作為犯的多重因果關係如出 一轍252，在此基礎上，在過失不召回瑕疵商品(亦即數名同事並無共同謀議的情 形)的案件中，根本無需引進過失共同正犯此一爭議性的概念，僅僅透過因果關 係理論即可解決該案例。
本文認為，不作為犯的多重因果關係一樣無法透過修正的條件理論或是合乎 自然律條件理論解決，主要的著眼點除了在於本文對作為和不作為採取同一標準 外，Puppe 對因果關係的檢驗—INUS 理論仍然存在前文提及的四個疑點，故本 文並不會以此檢驗行為人與結果間的因果關聯。而 Roxin 提出以共同正犯解決的 想法，是否得以解決系爭問題，必須要回到一個根本上的思考—共同正犯的本質 究竟為何？此關鍵問題牽動到整個刑事歸責體系，筆者將於下一章中詳細分析與 檢討。
第三節 不法集體決議中的歸責說明—過失犯的歸責要求 一、迴避可能性理論和風險升高理論之爭
本節討論過失犯的歸責問題，先決問題在於倘若我們認為不法集體決議得
以於因果關係說明(無論是合乎自然律條件理論或是 INUS 條件理論)，而肯認個 別行為人的因果關係時，方有究竟在歸責層次是否得通過檢驗的爭執。本論文的
250 Roxin, AT/2, 2003, 31/67.
251 參見本論文第二章第二節、二、(二)、4。
252 參見本論文第二章第一節、六。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
100
立場已如前述，在因果關係即無法對個別行為人做出論斷，然而，為了論述上的 完整性，筆者仍擬探究倘若採取因果關係肯定論見解時，是否在過失犯能夠建構 一套完整說明案例群的理論，先予說明。
Roxin 在 1970 年正式提出客觀歸責理論(objektive Zurechnunglehre)253之後，
早期雖有部分反對聲浪254，然而經過了數十載，德國大多數學者已經將其作為判 斷結果歸責的基礎，只是接納程度的高低和檢驗的步驟、順序有所不同而已。客 觀歸責理論奠基者 Roxin 教授認為客觀歸責理論不僅適用於過失犯，亦適用於故 意犯255，然而，同為客觀歸責論者的 Schünemann 認為，Roxin 主張故意犯和過 失犯的歸責規則完全一樣係太過分、太超過的，他並主張故意犯的歸責應嚴格於 過失犯256，然無論如何，至少有一點是可以肯定的，即過失犯原則上可於客觀歸 責理論的脈絡下解決。
過失犯的歸責和故意犯有些許差異，多數學說認為，倘若行為人有「注意義 務違反性」或稱「義務違反關聯性」，且行為人於該情狀下可以迴避結果的發生，
則行為人的過失具有客觀可歸責性，這就是所謂的「迴避可能性」理論。「迴避 可 能 性 」 理 論 又 被 稱 為 「 假 設 的 合 法 替 代 行 為 」 理 論 (rechtsmäßige Alternativverhalten)，即行為人在從事合乎義務的行為下，有「幾近確定可能性」
該實害結果不會發生，惟系爭結果仍舊發生時，該行為人即不可歸責，蓋法律並 不要求人們對「無從想像」之事負責。德國學者 Weißer 於不法集體決議的歸責 標準採此說，Weißer 認為，不法集體決議的因果關係可用合乎自然律的條件理
253 Roxin 於 Honig 的紀念論文集中正式提出客觀歸責此一概念，參見 Claus Roxin, Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht, in: Barth (Hrsg.) Festschrift für Richard M. Honig zum 80. Geburtstag, 1970, S. 133 ff.
254 反對客觀歸責理論者如目的行為論者例如 Armin Kaufmann 指出，Roxin 舉出的客觀歸責案 例，事實上都可在主觀構成要件以故意概念來解決，他甚至語氣強硬地指出，客觀歸責理論 僅僅是一些論題的總集合、集合式的標籤，vgl. Armin Kaufmann: Objektive Zurechnung beim Vorsatzdelikt?, in: Vogler u.a (Hrsg.), Festschrift für Hans-Heinrich Jescheck zum 70. Geburtstag, 1985, S. 251 ff.
255 Roxin, AT/14, 2006, 11/44 ff.
256 Roxin, AT/14, 2006, 24/10；Schünemann 的批評參 Schünemann 著，前揭註 193，頁 557-558；
彭文茂，前揭註 55，頁 113。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
101
論說明，惟在歸責層面則行為人之間皆不具迴避可能性而無法歸責257，因為縱使 系爭行為人具有客觀注意義務違反性，然而依然無法避免系爭決議結果通過，因 此，仍然無法將該結果歸責於投下贊成票之行為人。
有別於多數意見採取的「迴避可能性」理論，反對意見則採取「風險升高理 論」(Risikoerhöhungstheorie) 將結果歸責於行為人。風險升高理論最早是 Roxin 針對德國聯邦最高法院著名的【大卡車案】的歸責所提出的解決方案258，而風險 升高理論對於過失犯結果歸責的判斷，依照 Roxin 和 Schünemann 的看法，必須 比較二個不同情境:即行為人遵守注意義務時的容許風險狀態(假設的合法替代行 為)和具體現實上發生之流程相比較，判斷後者相較於被容許的行為方式，結果 發生的機會是否因行為人的行為不當地被升高，若為肯定，則依照刑事政策的一 般預防想法，認該行為人得以歸責259。
【大卡車案】的案例事實如下:大卡車司機甲未保持安全距離而欲超越前一 輛自行車，二車的車間間隔經事後鑑定僅有 75 公分，在超車時，原已喝得酩酊 大醉的自行車駕駛乙，因為醉得厲害而瞬間向左閃而滑落大卡車的後輪下方，而 當場遭輾斃，法院事後確定，縱使大卡車司機甲當時保持安全距離(150 公分)，
以自行車駕駛乙酩酊的程度，車禍依然會發生，故依照迴避可能性理論，大卡車 司機並不具客觀可歸責性。
然而 Roxin 據此指出，通說採取的迴避可能性理論是一種程度過高的歸責要 求，他認為，倘若行為人已經逾越了立法者容許的風險，「不但是製造一法所不 容許的風險，也已實現了被禁止的風險」。而本案中，因為和司機甲當時保持安 全距離(合乎注意義務)相比較，則行為人因為未保持安全車距而升高了自行車駕
257 Weißer, a.a.O. (Fn. 7), 122 f.
258 BGHSt, 11, 1 ff.; Roxin, AT/14, 2006, 11/88 ff.; Ingeborg Puppe, Brauchen wir eine Risikoerhöhungstheorie?, in: Schünemann u.a. (Hrsg.), Festschrift für Claus Roxin zum 70.
Geburtstag, 2001, S. 287, 294 ff.; Puppe 著，蔡聖偉譯，前揭註 75，頁 407；中文文獻參閱許玉 秀，前揭註 78(檢驗客觀歸責的理論基礎)，頁 263-264；同作者，前揭註 232，頁 171。
259 Roxin, AT/14, 2006, 11/91；Schünemann, a.a.O. (Fn. 229), S. 652 f.; 中文文獻請參鄭銘仁，危險 升高理論之研究，國立政治大學 83 學年度碩士學位論文，1995 年 6 月，頁 119。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
102
駛的死亡風險，故結論上，Roxin 認為本案中，甲以逾越了法律所能容許的風險 界限(合乎注意義務時的容許風險狀態)，故其不但係製造風險也已實現風險，其 行為具客觀可歸責性260。
而在不法集體決議的案例中，Schünemann 明確採取風險升高理論來說明行 為人投下贊成票與結果之間的因果關係，Schünemann 以事後觀點來看，倘若我 們如迴避可能說支持者所述，每一個違反注意義務的董事都能夠採取合乎義務的 行為以作為「保護法益」的有效防果措施，然而，在其他董事皆違反注意義務時，
該「保護法益」的有效防果措施似乎不具迴避的可能性，然而，Schünemann 認 為，假使我們僅考慮系爭投票的過程，則是把集體決議的概念限縮得太狹隘，因 為，參與討論以及謀求正確、對消費者有利的決策(回收瑕疵產品的決策)，當然 亦是集體決議的一部分，是以，我們通常能假定，如果在討論中強烈表達贊成回 收瑕疵產品的意見，則正確決議可能會被實現，故系爭董事因為風險升高(並未 採取降低風險的措施)而能肯定結果歸責261。風險升高理論支持者認為，迴避可 能性理論和條件因果理論具有相似的缺陷，即其均讓個別條件在檢驗時造成相互 替代，而使行為人可以據此免除因果關係或客觀歸責並作為卸責的藉口262。
然而，德國學說及實務對於接納風險升高原則，仍存有很大的疑慮263，最主 要的原因在於風險升高理論對於歸責程度的要求遠較通說所採的迴避可能性理 論來得低，有使實害犯轉變成危險犯之疑慮，且有牴觸罪疑惟輕原則之嫌，倘若 貿然引入，對於刑事責任體系可能造成巨大的衝擊，故法院實務及多數學說意見 仍抱持質疑的態度264，對此，本文以下將予以分析和檢討。
260 Roxin, AT/14, 2006, 11/90.
261 Schünemann 著，薛智仁譯，前揭註 68，頁 182。
262 這是 Puppe 的看法，參閱 Puppe 著，王鵬翔譯，前揭註 57，頁 357。
263 許玉秀，前揭註 78 (檢驗客觀歸責的理論基礎)，頁 265。
264 德國學界批評過失犯採取風險升高理論者如 Jakobs 教授，他認為，風險升高理論不當地將實 害犯轉換成危險犯，且也牴觸「有疑應利於被告原則」(In-dubio-Prinzip)，參見 Jakobs, AT2, 7/98 ff；Jakobs 並認為以其提出的風險競合(Risikokonkurrenz)解決即可，見 Jakobs, AT2, 7/73, 102.我國文獻對於過失犯的歸責要求採取風險升高理論之批評，請參見王皇玉，醫療過失中 的因果關係:從邱小妹人球案談起，臺大法學論叢，第 41 卷第 2 期，2012 年 6 月，頁 742-744；
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
103
二、Puppe 對客觀歸責理論的不同解釋取徑
相較於多數意見，Puppe 教授對於通說採取結果原因和結果歸責互相分離的 看法表示反對，他在 2015 年的一篇文章中詳細闡明並總結了她對於客觀歸責理 論之體系思考。Puppe 認為客觀歸責理論最大的問題肇因於沒有體系化、系統性 的思考，使得每本教科書對客觀歸責的檢驗步驟無法統一265，也引來集合標籤之 譏，此肇因於 Honig 區分因果關係和歸責關聯時，對因果關係(結果原因)採取的 是一種反於事實的因果概念，而非對真實發生的因果流程進行陳述，而種下了體 系紊亂的因子266。
Puppe 首先指出，為了體系性地開展並正確運用實現不受允許風險的公式，
必須先找尋歸責的前提要件，Puppe 精確地指出，結果是構成要件所描述的法益 侵害(Rechtsgutsverletzung)；但不受容許的危險是一種狀態(Zustand)，而此種狀態 因為其具有抽象的危險性因而吾人透過法規範禁止此一狀態，而禁止此一狀態的 規範便稱為「注意規範」，當然，注意規範的來源可以是實定法(例如道路交通法 StVO)，也可能是特定行業的注意規範(例如醫療準則 lex artis)，更可能是沒有規
必須先找尋歸責的前提要件，Puppe 精確地指出，結果是構成要件所描述的法益 侵害(Rechtsgutsverletzung)；但不受容許的危險是一種狀態(Zustand)，而此種狀態 因為其具有抽象的危險性因而吾人透過法規範禁止此一狀態，而禁止此一狀態的 規範便稱為「注意規範」，當然，注意規範的來源可以是實定法(例如道路交通法 StVO)，也可能是特定行業的注意規範(例如醫療準則 lex artis)，更可能是沒有規