第三章 共同正犯的本質與成立基礎
第一節 共同正犯本質之論證
2. Welzel 的目的性支配
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性理論係依附於當時盛行的相當因果關係理論(Adäquanztheorie)之上；另外，
Bruns 並認為，倘若行為人僅是促使他人犯罪或支援他人之行為，對犯罪的最終 結果都欠缺犯罪支配，此時該行為人僅能被評價為共犯，而非正犯。學者有指出，
Bruns 提出的「客觀犯罪支配可能性理論」主要係處理行為人客觀歸責層面的問 題，而正共犯的分界，是附帶的效益307。不過就本文的討論重點而言，從 Hegler 到 Bruns 對於「支配」的理解，偏重於結果歸責的思考，反倒和本論文的主題相 契合。事實上，國內已有學者指出，犯罪支配理論的初衷，係行為人及犯罪參與 者是否自己實現了不法構成要件的行為要素，現今該理論幾乎一面倒地往正共犯 區分發展，可謂完全背離了該理論之本意308。
2. Welzel 的目的性支配
目的行為論(finale Handlungslehre)的開山祖師 Welzel 提出的目的性支配概念，
對於當今 Roxin 之支配理論也有著關鍵性地、承先啟後的影響，在介紹 Welzel 的 目的支配理論前，有必要對其所採行之目的行為論和人的不法理論(personaler Unrechtsbegriff)作扼要的說明。Welzel 的刑法理論體系，深受當時現象學學者 Nicolai Hartmann 的影響，認為行為非價才是刑法非難的重心。Welzel 認為，一 個人的行為舉止，皆出自於其目的，而犯罪行為人之目的便是實現不法構成要件 的意志(Wille)309，而意志驅動了行為人的外在行動，故刑法不法的根本應該回歸 行為非價。Welzel 於教科書中舉護士注射過量的嗎啡為例:一名護士為了替病人 止痛而注射嗎啡，不料因過量而導致病人中毒身亡，護士的注射行為雖然是一個 具目的性的注射行為，然而，它卻不是一個目的性的殺人行為310。
307 許玉秀，前揭註 306，頁 36。
308 古承宗，共同犯意聯絡作為共同行為目的，前揭註 302，頁 73。
309 Hans Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl., 1969, S. 15.
310 Welzel, a.a.O. (Fn. 309), S. 33, 36. 關於 Welzel 行為概念更深入的說明和哲學辯證，vgl. Michael Pawlik, Das Unrecht des Bürgers, 2012, S. 265 ff., 293 f.; 古承宗，論「車手」作為詐欺罪之共同 正犯，前揭註 302，頁 34-36。國內近期關於 Welzel 目的行為論文獻上的深入分析和影響，可 以參見井田良著，許恒達譯，Hans Welzel 與日本刑法學，月旦法學雜誌，第 237 期，2015 年 2 月，頁 244-256。
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而對於正犯資格的辯證，Welzel 也融貫地以「目的」作為思考的基礎，他指 出，正犯乃是依照其本身的意思決定而有目的性地完成犯罪，而行為人之所以會 成為犯罪之主宰(Herr über die Tat)而被歸責，是因為其內心意志(故意)有計畫地 操控著犯罪而型塑其具體態樣，從此一辯證 Welzel 得出，實現目的之犯罪意志 (目的性支配)是構成正犯之關鍵成立要素，而由此吾人也可得知，在 Welzel 觀念 下之犯罪支配，便是目的性支配311。
其次，Welzel 對於共同正犯之理解，其認為共同正犯並非單獨正犯之集合，
也非帝國法院和部分學者支持的相互間接正犯之結構，而毋寧在於複數行為主體 透過分工，個別之行為人以其行為補足其他行為人不足之處，而形成一整體之犯 罪行為，是以，Welzel 認為，個別行為人必須為全部結果負責312。Welzel 早在 1939 年的文章中已指出，縱使共同正犯當中之個別行為人並未完整地實現犯罪 構成之每一部份，然而基於共同的行為目的和行為決意，其中一人係為了貫徹他 方之決意而為行為，基於此點，所有行為人均須擔負共同正犯之責任。另外在關 於部分行為人僅提供支援或後勤，而於實行階段未親自實施構成要件之人是否得 以成立共同正犯之立場上，Welzel 認為應採取肯定之看法，原因在於複數行為人 之間的目的性支配313。在此必須強調的是，Welzel 指出所謂的「目的性支配」並 非如帝國法院肯認的「籠統正犯意思」(ein vager Täterwille)，而毋寧應注重主觀 目的以及目的客觀化。Welzel 也曾在文章當中指出，每一個行為都是主觀和客觀 時刻不可分割的綜合體，由此主觀上意志貫穿、安排、具體化也引發了客觀上的 行為過程，因此，若主觀和客觀的割裂則破壞了行為的本質並導致了身體的解離、
嚴重的撕裂和錯位(原文: Jede Handlung ist eine untrennbare Synthese von objektiven und subjektiven Momenten, wobei die subjektiven Willensmomente das objektive Handlungsgeschehen durchdringen, ordnen, gestalten und beseelen, so dass eine Trennung von objektiv und subjektiv das Wesen der Handlung zerstoert und zu
311 Welzel, a.a.O. (Fn. 309), S. 100.
312 Welzel, a.a.O. (Fn. 309), S. 107.
313 Hans Welzel, Studien zum System des Strafrechts, ZStW 58 (1939), S. 491, 550 f. 轉引自:徐育安，
前揭註 300，頁 498。
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schweren Zerreissungen und Verrenkungen der getrennten Glieder führt)314。
Welzel 的目的性支配概念，學說上也有承繼者，例如同為目的行為論之支持 者 Maurach 進一步地發展支配概念，他認為，犯罪支配係指行為人依照自身之舉 動，將構成要件事實因果歷程之安排掌握於其手中，進而從事構成要件行為。
Maurach 的支配概念，基本上和 Welzel 的目的支配理論並無二致，只是較為強調 支配對應於客觀的面向，故也有稱「客觀的目的支配理論」315。
3.Roxin 的功能性犯罪支配理論
Roxin 是當代犯罪支配理論的集大成者，他在 1963 年初版、至今已出了第 九版的教授資格論文「正犯性與犯罪支配」“Täterschaft und Tatherrschaft”中，對 犯罪支配理論有著完整且具開創性的論述，並使犯罪支配理論成為現今區分正共 犯 和 共 同 正 犯 之 歸 責 基 礎 之 通 行 見 解 。 Roxin 在 既 有 的 行 為 支 配 (Handlungsherrschaft)之外，進一步的提出「意思支配」(Willensherrschaft)作為間 接正犯的法理基礎，認為凡是行為人未親自實施，卻運用自己的意思力量而使犯 罪結果得以實現者，此行為人即為間接正犯；另外，他亦提出所謂的「功能性犯 罪支配」(funktionelle Tatherrschaft)，作為判斷共同正犯之依據。此豐富了犯罪支 配理論的內涵和生命，然而同時亦遭到部分學者的批判，認為「功能性的犯罪支 配」概念過於空洞、粗糙且不確定，仍難以擔當正共犯的區分標準316，本文以下 將一一的做說明。
Roxin 的犯罪支配理論，本質上仍受到 Welzel 的目的性支配影響，其延續了 Welzel 的思考路徑，並透過存在論和目的論的綜合考察模式，認為正犯是「行為 事實的核心人物」。Roxin 指出，「核心人物」是正犯的本質所在，得以做為先於
314 對 Welzel 此一看法 vgl. Georg Küpper, Der gemeinsame Tatentschluß als unverzichtbares Moment der Mittäterschaft, ZStW 105 (1993), S. 299.
315 許玉秀，前揭註 306，頁 39。關於 Maurach 和另一位支配理論旗手 Gallas 的意見 vgl. Marcus Marlie, Unrecht und Beteiligung, 2008, S. 26 ff.
316 許玉秀，前揭註 306，頁 44 以下。
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法律的區分標準，亦可以擔當正犯與共犯之間的區分標準317。從正犯是「行為事 實的核心人物」的大前提出發，Roxin 認為只有具體行為過程的核心人物才能被 稱為「犯罪的主宰」(Tatherr)，而犯罪支配的概念即是為了具體化該概念而誕生
318。在此基礎上，Roxin 將支配分為行為支配、意思支配和功能性的犯罪支配，
而類型化各種正犯概念。本論文在此僅探討與主題相關的功能性的犯罪支配概念，
蓋 Roxin 將其視為共同正犯的歸責基礎。
Roxin 在其教科書中清楚地指出，共同正犯是透過分工實現構成要件行為者，
而在共同正犯中「支配」的關鍵在於「功能」(Funktion)，行為人接受了對於整個 行為計畫(Tatplan)至關重要(wensentlich)的任務，而透過其所實施的構成要件行為 部分使整件事情之掌握成為可能319。Roxin 舉出【銀行搶匪案】作說明:某甲持槍 對著櫃台裡的銀行職員，而其同夥某乙則清空保險箱，將鈔票洗劫一空，在此一 案例當中，我們可以發現，行為人分別僅實現一部分之行為，然而，正是因為各 自之行為貢獻，使得整個計劃得以得逞，二人在整個事件的發展當中均具有無可 替代之功能，此類案件充分說明了共同正犯之結構在於，每一個行為人都是事件 當中不可或缺的要角320。
和 Welzel 不同，Roxin 指出，共同正犯的功能支配必須是在實行階段的共同 作用，倘若僅僅是在預備階段存在支配的行為人，則不能對其論以共同正犯321。 在此，Roxin 也批評了學說和實務(包括帝國法院以及德國聯邦法院)所採取之預 備階段得以成立共同正犯的立場，首先他批評了實務的看法，他認為，帝國法院 對於共同正犯的思考是建立在主觀理論之上，而主觀理論代表的即是恣意地認定 行為人是否具備正犯意思 (Täterwillen)，是以，帝國法院和之後德國聯邦最高法 院會以主觀理論之脈絡，進而推導出預備階段也可能存有正犯意思，並不令人意 外。不過 Roxin 提出二點反駁意見，首先 Roxin 支持 Gallas 之看法，認為正犯不
317 Roxin, TuT9, 2015, S. 25.
318 Roxin, TuT9, 2015, S. 108.
319 Roxin, AT/2, 2003, 25/188.
320 Roxin, AT/2, 2003, 25/188.
321 Roxin, AT/2, 2003, 25/198.
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僅僅意味著於形式客觀意義上，而更要求在實質意義上對於構成要件有所貢獻，
那些無法看成單獨或共同滿足構成要件實現之舉止，即無法視為正犯加以論處；
其次，Roxin 也指出，倘若在預備階段發揮影響之局外人本不足以成立間接正犯，
卻得以透過主觀理論之標準而被認定、升級為共同正犯(單純之共犯升級為正犯)，
如此一來，將使得吾人對於「間接正犯」和「教唆犯」如何區分上的討論，花費 之心思完全付諸流水322。
在此必須補充說明的是，在實行階段的支配，Roxin 在教科書中明白指出並 不以同時進行為必要，只須從未遂開始到行為結束此一區間，行為人先後為一不 可或缺之貢獻即可，例如某甲使用工具撬開房門，而由乙進入屋內竊取被害人之 物品，此案當中，甲乙皆為竊盜罪之共同正犯；而在另一個詐欺罪的案例當中，
A 和 B 基於犯意聯絡，A 寫了一封信施行詐術而使被害人陷於錯誤，B 則於數日 之後將被害人之財物取走，雖然於時間軸上有先後之分，但仍無礙 A、B 二人成 立詐欺罪之共同正犯323。另外 Roxin 也指出，共同正犯之行為人不以在場為必要，
例如在上面之詐欺案例中，倘若 A 透過無線電遙控 B 來從事詐欺構成要件行為，
該遙控屬於重要且不可或缺的行為貢獻時，那麼亦得以對 A 論以詐欺罪之共同 正犯324。
(二) 其他學者對於共同正犯本質之意見
1.Puppe 的相互教唆(gegenseitige Anstiftung)理論
Puppe 教授指出，共同正犯的本質並非功能性的犯罪支配，而在於複數組成
Puppe 教授指出，共同正犯的本質並非功能性的犯罪支配，而在於複數組成