第三章 共同正犯的本質與成立基礎
第一節 共同正犯本質之論證
5. Jakobs 和 Lesch 共同正犯作為規範化的客觀共同性
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合致形成一定牽連關係而已，並無法說明為何所有犯罪參與之人均須負起正犯之 責任。再者，通說以相互歸責的評價方式，多有可能會不當地被導向於「他人之 行為分擔視為自己之行為」之純粹之行為歸責思維；申言之，多數學說恐怕誤將 特定人之人格表現充作他人之人格表現，而有牴觸個人責任原則之疑慮367。
古教授進一步認為，共同正犯係由二人以上結合形成的組織單元，屬於學者 所稱的「集體性的構成要件實現」(Kollektive Tatbestandsverwirklichung)的一種，
由此出發，連結到我國刑法第 28 條所規定的「共同實行犯罪之行為」，那麼我們 可 以 將 共 同 正 犯 的 組 織 性 狀 態 實 質 理 解 為 「 想 像 之 整 體 人 」 (imaginäre Gesamtperson)或是「集合人」(Kollektivperson)368。古教授指出，刑事立法者似乎 是有意將共同正犯此種想像之整體人或集合人定位為，規範上真正應受的歸責行 為主體，不過要注意的是，如此的規範上定位，實際上並非為了確認集合體本身 就是分則各罪的行為人，充其量也只是強調多數參與者在規範結構上的共同關係 而已369。是以，刑法第 28 條只是一種多數行為人之客觀歸責準據而已。不過，
相較於 Heinrich，古教授除了強調行為決意和集合式歸責規範外，他反而認為更 重要的毋寧在於著手時點應具備實際上之支配，而反省現今功能支配之不足之處，
此詳見本章第二節之論述。
5. Jakobs 和 Lesch 共同正犯作為規範化的客觀共同性
德國部分學者對於通說所謂的「共同犯罪決意」或「犯意聯絡」抱持質疑的 態度，認為共同正犯應該純粹地由客觀面向加以評價，這無疑是 70 年代客觀歸 責理論快速竄起後，部分學者為完整地貫徹該理論，將其運用在共同正犯的討論 上的結果；另外，再搭配「規範性歸責」的詮釋視角，發展出所謂的「規範化客 觀共同性」以與 Roxin 之功能支配相抗衡，持此見解的為 Jakobs 和其學生，本文 將深入檢視之:
367 古承宗，論「車手」作為詐欺罪之共同正犯，前揭註 302，頁 42-43。
368 古承宗，論「車手」作為詐欺罪之共同正犯，前揭註 302，頁 45-46。
369 古承宗，論「車手」作為詐欺罪之共同正犯，前揭註 302，頁 46。
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Jakobs 和其學生 Lesch 等人對通說將「共同犯罪決意」作為共同正犯的主觀 成立要件進行了徹底的批判，他們以規範論的角度重新檢視共同正犯的歸責結構。
首先，他們以 G. W. F. Hegel 的角度來看，犯罪意志呈現出行為人對於規範的客 觀化否定，進一步地由溝通理論出發而認為，刑罰是不法行為的對應，而非對犯 罪所造成損失(法益侵害)的填補；加害者外在的表現是對於法規範的否定，而「法」
則透過刑罰來對此種「規範的否定」加以撥亂反正，並修補規範羈束性的信賴而 使人從新對法產生信賴。Jakobs 於 1992 年的刑法總則教科書中強烈地表達這種 激進的見解，他擬透過規範的拘束力來建立起人類社會，更特別以 Hegel 的刑罰 理論作為支柱，尤其排斥藉由刑罰來實現其影響個人行為的目的之見解，他純粹 地以行為人在現實中客觀化的、不合乎規範的主張作為刑罰正當化的論據370。以 下將更清晰地介紹 Jakobs 的正犯理論(一元的正犯理論)，分析如下。
Jakobs 將規範論的哲學思考運用在建立正犯之歸責標準之上，而認為一個行 為人之所以得以被歸責係源於義務違反，而 Jakobs 進一步地將犯罪參與體系(正 犯和共犯的參與體系)涵蓋於歸責體系當中，建構了一元的正犯理論371。Jakobs 在 2014 年的專書「參與理論」“Theorie der Beteiligung”第一章便以「參與論作為 歸責事由」“Beteiligung als Zurechnungsgrund”作為開頭，宣示了參與論作為其 客觀歸責理論之一環372。另外，Jakobs 將刑法上的義務分為消極義務和積極義務 二者，前者係人們在管轄自由(Organisationsfreiheit)的一個必要的補充373：一旦確 定了某個人對其管轄的領域負責，他就必須保證不發生特定之損害，必要時也可 能需要撤回自身對於該組織領域(Organisationskreis)的管轄374。Jakobs 指出，作為
370 Schünemann 著，呂理翔譯，作為學術的刑法釋義學，收錄於許玉秀、陳志輝合編:《不疑不惑 獻身法與正義-許迺曼教授六秩壽辰》，新學林出版，2006 年 12 月，頁 132。另外對於 Jakobs 刑罰理論之介紹可參 Ulfrid Neumann, Institution, Zweck und Funktion staatlicher Strafe, in:
Pawlik/Zaczyk (Hrsg.), Festschrift für Günther Jakobs zum 70. Geburtstag , 2007, S. 435 ff.
371 陳志輝，身分犯之正犯的認定—以德國義務犯理論為中心，政大法學評論，第 130 期，2012 年 12 月，頁 380；馮聖晏，前揭註 239，頁 384 以下。
372 Günther Jakobs, Theorie der Beteiligung, 2014, S.1.
373 Günther Jakobs, Vorangegangenes Verhalten als Grund eines Unterlassungsdelikts –Das Problem der Ingerenzim Strafrecht. Akadmie-Journal 2/2002, S. 8.
374 Jakobs, a.a.O. (Fn. 372), S. 5.
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一名司機撞了人並導致其身亡，就違反了禁止規範；相對地，如果沒有很好地自 我管理，如作為司機沒有將其車輛轉向或剎車而撞上路人，就是無視於一個誡命 規範。他於文中指出，如果不是司機自己，還有誰應當操控手臂、使用方向盤和 剎車？該義務的狀態無疑是一種禁止——違反該禁止規範將構成作為犯(一個透 過積極行動實施的犯罪)；相對地，其在一定的範圍內也是一種誡命(涉及了在自 己的管轄領域中不輸出危險的義務)，當處於交往不夠安全的狀態，假使駕駛沒 能確保他的管理範圍，即構成了一個不作為犯375。其次，積極義務則是對於市民 自由的一種補充，蓋刑法上的期待(Erwartung)，不僅僅包括消極的不輸出危險的 期待，更於某些情形下，賦予人們對他人建構一正常社會運作的期待，而「體制 管轄」和「義務犯」即被 Jakobs 劃歸到積極義務此一概念下376。本文關心的重點 在於組織領域/組織管轄部分，蓋 Jakobs 認為於積極義務的體制管轄下，所有的 犯罪參與者均為正犯377，而沒有共同正犯和參與犯之區分。
在消極義務的組織管轄當中，Jakobs 以社會分工的角度來思考多數行為人的 歸 責 ， 而 此 處 存 有 二 種 型 態 的 社 會 分 工 ， 第 一 種 是 得 以 適 用 回 溯 禁 止 (Regressverbot)的情形，這種情形被 Jakobs 稱為「分離式的分工」(trennende Arbeitsteilung)378。另一方面，有一種情形被 Jakobs 稱為「聯結式的分工」
(verbindende Arbeitsteilung)，在聯結式的分工當中，任何一個從事部分行為之行 為人都將和最終結果相聯繫，亦即，所有人都須為此結果負責，無法適用回溯禁 止原則379。在「分離式的分工」當中，Jakobs 以 Kant 的法權自由學說說明380， 在一個自由的社會當中，如果行為人從事的行為是一種日常生活交易、服務或所 有權轉移時，除非行為人負有保證人地位，否則此時該行為人毋須考量接受該服
375 Jakobs, a.a.O. (Fn. 373), S. 8 f.
376 Jakobs, a.a.O. (Fn. 372), S. 61 ff; ders., AT2, 1/7.
377 Jakobs, a.a.O. (Fn. 372), S. 63; auch vgl. Javier Sánchez Vera, Pflichtdelikt und Beteiligung, 1999, S. 158 ff.
378 Jakobs, a.a.O. (Fn. 372), S. 29; ders., Akzessorietät Zu den Vorausssetzungen gemeinsamer Organisation, a.a.O. (Fn. 103), S. 260. 國內文獻上對此之概念說明參見彭文茂，前揭註 55，頁 169；洪兆承，前揭註 103，頁 101；馮聖晏，前揭註 239，頁 385。
379 Jakobs, a.a.O. (Fn. 372), S. 29 f.
380 Jakobs, a.a.O. (Fn. 372), S. 29.
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務 / 商 品 之人 後 續 將如 何 運 用 該 商品 或 該服 務 ， 縱 使 行為 者 有著 特 別 認 知 (Sonderwissen)也毋庸調整其舉措。例證如【五金行案】:五金行老闆 A，並不需 要考慮買菜刀的顧客將運用此刀於何種用途；或計程車司機於載運乘客時，毋庸 對該乘客後續行為負責(例如該乘客的下車地點是犯罪地時)381；另外在具特別認 知的情形:A 於偶然間聽聞上門購買螺絲起子某 B 的犯罪計畫，卻仍然將螺絲起 子賣予 B，嗣後，某 B 果真運用該螺絲起子而侵入某 C 的住所，竊盜得逞382； 又或如【蘑菇案】:某個大學生物系的學生，於學生餐廳打工。一日，依據他的專 業和背景知識，在某道沙拉中發現含有劇毒的蘑菇，仍然悶不吭聲地將其端予顧 客食用383。以上所有案例中，服務的提供者均不需為顧客之行為負起責任，得以 適用回溯禁止原則，為所謂的「分離式的分工」。
相反地，在所謂的「聯結式的分工」當中，每個行為人都必須為整個過程所 產生的結果負起責任，而不能適用回溯禁止。Jakobs 舉出【鐮刀案】作說明，把 鐮刀出借給鄰居原則上是一個中性行為，然而，倘若事實是該鄰居已經將其妻子 架住，此時該行為人出借鐮刀的行為便得以歸責，適用「聯結式的分工」384，Jakobs 指出，倘若沒有聯結分工的思考，那麼在集中營或滅絕營的守衛均得以中性行為 予以抗辯385；或如一個銀行搶劫者向路人探聽銀行的開放時間、離火車站最短距 離的路程或是最近的警察局位置，而該路人卻仍然告知該搶劫者時，該路人即必 須和最後結果相聯繫，可能該當預備犯386；又或如一個竊盜慣犯鄰居向行為人借 用萬能鑰匙，原則上得以適用回溯禁止，然而，若是行為人主動開口並幫助該鄰 居，而該鄰居嗣後也果真使用該鑰匙撬開門鎖偷竊，此時該人即有可能該當幫助 犯387。從以上這些例子顯示出的是，行為的外顯社會意義已經足以彰顯犯罪之態 樣，此時便不得適用回溯禁止原則，而是要對整個行為負責，這就是規範化之客
381 Jakobs, a.a.O. (Fn. 372), S. 33.
382 Jakobs, a.a.O. (Fn. 101), S. 20.
383 Günther Jakobs, Tatervorstellung und objektive Zurechnung, a.a.O. (Fn. 239), S. 271 ff.; ders., Norm, Person, Gesellschaft, a.a.O. (Fn. 6), S. 96-98.; ders., a.a.O. (Fn. 372), S. 30.
384 Jakobs, a.a.O. (Fn. 372), S. 33.
385 Jakobs, a.a.O. (Fn. 372), S. 33.
386 Jakobs, a.a.O. (Fn. 372), S. 34.
387 Jakobs, a.a.O. (Fn. 372), S. 34.
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觀共同性。最後，和 Roxin 不同，Jakobs 並非於討論完正犯後方討論共犯，相反 地，Jakobs 反而是在討論完究竟該參與行為屬於「分離式的分工」抑或是「聯結 式的分工」後，若行為人之間屬於「聯結式的分工」後，才討論行為人究竟屬於 正犯或共犯，必須要指出的是 Jakobs 認為正犯和共犯之區分僅僅在量上從屬，
而非本質上有所不同。Jakobs 也不同於 Roxin 的看法(著手後方具有功能性之犯 罪支配)，他認為共同性並不一定僅存於著手階段，倘若於預備階段對型塑犯罪 之結果有顯著之貢獻時，例如著手後之實行階段必須取決於預備階段之計畫時，
此時也可認其為共同正犯，而非僅止為幫助犯388，在其教科書中稱為「塑造性的 支配」(Gestaltungsherrschaft)389。
由上述 Jakobs 的推導脈絡可以窺知，Jakobs 希望藉由 Hegel 將意志由內在 轉向客觀化的外在，可以運用在共同正犯的歸責評價之上。Jakobs 學派認為共同
由上述 Jakobs 的推導脈絡可以窺知，Jakobs 希望藉由 Hegel 將意志由內在 轉向客觀化的外在，可以運用在共同正犯的歸責評價之上。Jakobs 學派認為共同