第一章 緒論
第二節 我國研究現況和初步分析
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因不回收瑕疵產品而過失致人死傷受到責難？倘若於因果關係層次中，無法按著 既有的判斷公式確定行為人對該結果的因果關係，那麼，於過失犯不處罰未遂的 前提下，系爭委員的刑事責任便成了一大問題，此時過失共同正犯的概念，即具 有相當的實益4。
然而，想要討論過失共同正犯，首先必須誠實面對的即是二大刑法釋義學上 的難題—「共同正犯」以及「過失」，擬將過失的爭論轉換到犯罪參與理論中進 行，處理的範疇和難度都要比單純的「過失犯」或「共同正犯」更為廣泛，也更 為困難5。近年來，德國學者逐漸對於共同正犯的歸責概念提出了迥異於傳統學 說的看法，如 Jakobs 以及其學生 Lesch 等主張「規範化客觀共同性」(normative und objektive Gemeinsamkeit)之見解6，將共同正犯之歸責要件純粹客觀化，而不 再以故意或傳統學說之「犯意聯絡」作為共同正犯的成立要件；另外，亦有學者 嘗試以「共同的注意義務」來代替「犯意聯絡」之概念7。這些見解很可能將導致 共同正犯理論、乃至於整個刑法釋義學的巨大革命，因此，倘若我們擬將過失共 同正犯此概念予以引進，必須將其解釋至符合整個刑法釋義學體系的狀態，方不 致於為了處理一件棘手的問題，卻又引發更多的問題，特別是過度擴張歸責之指 摘。
第二節 我國研究現況和初步分析
Beck，vgl. Ulrich Beck, Risikogesellschaft, 1986, S. 14. 關於風險社會下的刑事責任轉變成集體 歸責的趨勢，較新的文獻可參見 René Bloy, Die strafrechtliche Produkthaftung auf dem Prüfstand der Dogmatik, in: René Bloy u.a. (Hrsg.), Festschrift für Manfred Maiwald zum 75. Geburtstag, 2010, S. 36-39.
4 施勇全，過失共同正犯問題之研究，國立成功大學法律學研究所碩士論文，2009 年 1 月，頁 2。
5 周慶東，過失共同正犯-以德國學說為考察中心，收錄於:《鳥瞰共同正犯》，余振華教授刑法研 究會叢書 01，承法出版，2012 年 12 月，頁 126。
6 Günther Jakobs, Norm, Person, Gesellschaft: Vorüberlegungen zu einer Rechtsphilosophie, 2. Aufl., 1999, S. 66; Heiko Hartmut Lesch, Gemeinsamer Tatentschluß als Voraussetzung der Mittäterschaft?, JA 2000, S. 73 ff.
7 例如 Bettina Weißer, Gibt es eine fahrlässige Mittäterschaft?, JZ 1998, S. 236 ff.
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我國實務見解向來否定過失犯得以成立共同正犯8。在學說的討論上，採取 通說否定見解的教科書對此較少著墨9，通常僅以過失共同正犯係違反罪疑惟輕 之刑事法基本原則加以帶過10。不過，由於日本學界和實務見解多承認過失共同 正犯此一犯罪類型，因此，在我國留日學者的引介及推崇下，肯定見解的論述在 我國學界並非完全闕如。
我國學界研究過失共同正犯者，以留日學者為大宗。首先，陳子平教授不但 在其刑法總論教科書花上將近十頁的篇幅介紹過失共同正犯在日本學界、實務和 我國學界、實務的正反意見11，早年更有專論精研過失共同正犯之適法性12。陳教 授以其於共同正犯本質立主「行為共同說」之立場進一步認為，過失共同正犯的 承認具有現實上的必要，惟此犯罪類型的成立，必須複數行為人被課以「共同的 注意義務」，至於如何始具有共通之注意義務，則應視具體事件，依照其是否具 有「相互利用、補充關係」為斷；其次，必須具有「共同義務之共同違反」，而
「共同違反」之成立，則係於共同者之間，個別行為人不僅違反各自的注意義務，
對於其他共同者之違反亦有所懈怠，而形成「整體的一個不注意」，該不注意與 結果之間存有因果關係13。
余振華教授則是另一位對過失共同正犯有著深刻研究的學者，氏於二篇著作
《論過失共同正犯之適法性》和《瑞士之過失共同正犯論—瑞士聯邦法院一九八 七年五月十五日判決之評析》中，詳盡地介紹了日本、德國和瑞士學者之見解，
並認為過失共同正犯此一犯罪類型，對於究竟是何人之責任難以舉證的複數行為
8 參 31 年院 2383 號解釋:「二人以上因共同之過失發生犯罪者，應各科以過失罪之刑，不適用 刑法第二十八條條文，其判決主文毋庸為共同過失宣示。」；44 年台上字第 242 號判例同此意 旨。
9 參林山田，刑法通論(下)，十版，自版，2008 年 1 月，頁 93；林東茂，刑法總則，一品出版，
2018 年 5 月，頁 270 以下；王皇玉，刑法總則，二版，新學林出版，2016 年 9 月，頁 473；林 鈺雄，新刑法總則，六版二刷，元照出版，2019 年 3 月，頁 440。
10 林東茂，前揭註 9，頁 271 以下。
11 陳子平，刑法總論，四版，元照出版，2017 年 9 月，頁 545-554。
12 陳子平，論過失共同正犯，東海大學法學研究，第 10 期，1996 年 3 月，頁 143 以下。
13 陳子平，前揭註 12，頁 147-148。
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人之共同犯罪行為，不失為一種解決問題之方式，亦相當富有實益14。余教授於 文末並指出，隨著社會環境及經濟環境的高度發展，過失犯罪與故意犯罪同在犯 罪案件中具有相當之比例，而過失之法益侵害亦達到與故意犯罪同等之程度，因 此共同過失於刑事政策的觀點上，實不容忽視，故承認過失共同正犯應是符合時 代潮流的作法15。
甘添貴教授以維護社會之公平正義出發，認為承認過失共同正犯在刑事責任 的判斷上有著相當的實益，也較符合公平正義之概念。首先甘教授由案例出發，
認為若個別行為人與結果之間的因果關係得以證明時，此時無論採取過失共同正 犯與否實益並不大，蓋個別過失者得論以單獨正犯16；惟若今日某甲和某乙前往 山中打獵，卻均誤認某丙為獵物，基於一個意思聯絡而分別開槍，此時僅有某甲 之子彈命中某丙，而若否認過失共同正犯之概念，某乙會因為其係過失未遂犯不 予處罰；另外在無法證明究竟丙之彈痕是某甲抑或某乙所發射時，也無法依照過 失共同正犯論處，在以上兩種情形之下，承認過失共同正犯與否即有相當的實益 可言17。
甘教授也分析日本學說上之正反意見，並整理個別學說的問題點。在行為共 同說(涵蓋主觀之行為共同說和客觀之行為共同說)當中，主觀之行為共同說認為 共同正犯中之「共同行為」以及「意思聯絡」均為前法律、前構成要件的，故在 此理解下，共同行為之結果造成法益侵害時，則得以成立過失共同正犯；而在客 觀的行為共同說當中，由於該說認為「共同正犯是數人因實行行為之共同而導致 的犯罪」，並不存在犯罪之從屬性，故不論過失與過失之間得以成立共同正犯，
故意與過失之間也可能存在共同正犯18，這在本論文當中也會有所說明。另外，
雖然共同意思主體說以及犯罪共同說支持者多傾向否定過失共同正犯之存在，蓋
14 余振華，前揭註 1，頁 193 以下；瑞士之過失共同正犯論─瑞士聯邦法院一九八七年五月十五 日判決之評析，收錄於:《刑法深思˙深思刑法》，元照出版，2005 年 9 月，頁 221 以下。
15 余振華，前揭註 1，頁 218。
16 甘添貴，正犯與共犯:第四講—過失共同正犯與過失共犯，月旦法學教室，第 18 期，2004 年 4 月，頁 83。
17 甘添貴，前揭註 16，頁 84。
18 甘添貴，前揭註 16，頁 85。
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其多以過失犯之間不存有一主觀上之犯意聯絡或「同心一體」之情形19；然而，
近年來有部分持犯罪共同說立場之學者，「認為過失犯之實行行為，是違反客觀 上之注意，而有惹起構成要件結果之現實可能性之非故意型態」，「這種型態也有 可能共同為之，如有共同為實行行為之意思和事實，也有可能構成共同正犯」， 實際上和犯罪共同說之本旨並不相違背，此一理念，係認共同行為人若基於平等 地位而共同違反注意義務時，亦得肯認過失共同正犯之存在20。
對於以上肯定過失共同正犯之說法，甘教授提出其若干質疑，尤其是對於行 為共同說證立過失共同正犯之脈絡提出批評，其認為，主觀之行為共同說認為共 同正犯中之「共同行為」以及「意思聯絡」均為前法律、前構成要件的行為恐怕 是值得懷疑的，蓋於「若二人從屋頂共同扛一塊鋼筋至地上卻不慎滑落，造成行 人死亡」之例當中，若認為扛鋼筋時之意思聯絡屬於前法律、前構成要件的，而 對於壓死行人之結果並無共同之意思，那麼逕將前構成要件之意思聯絡與無意造 成路人死亡之結果相連結，而將結果歸咎於共同行為人，無疑係一過度跳躍的論 證，並非妥適21。而對於客觀之行為共同說的論證上，甘教授也提出反思，認為 究竟實行行為之共同(僅為併存的實行狀態)是否得以推導出共同之注意義務，也 是頗有疑問的22。
在證立過失共同正犯之上，其除了認為刑法第 28 條並未明確否認過失共同 正犯成立之可能外23，甘教授亦由加重結果犯的共同正犯出發，氏認為，加重結 果犯本身具有故意與過失的本質，是一種混合的犯罪型態，又依照我國多數學說 和實務見解，二以上行為人對於加重結果之發生，如具有預見可能性或出於過失 時，得以成立結果加重犯之共同正犯，在此見解的前理解下，應已蘊含了承認過 失共同正犯之可能性24。其次，甘教授進一步地引介日本學者大塚仁博士之見解
19 甘添貴，前揭註 16，頁 85-86。
20 甘添貴，前揭註 16，頁 85。
21 甘添貴，前揭註 16，頁 90。
22 甘添貴，前揭註 16，頁 90。
23 甘添貴，前揭註 16，頁 88。
24 甘添貴，前揭註 16，頁 88-89。
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作為佐證，其認為，二人以上共同實施結果加重犯之基本犯罪，因其中一部分人 的過失而發生加重結果時，全體共同行為人均認為有構成要件之過失，這種過失 的關係與過失犯之共同行為，頗為類似。換句話說，二以上之行為人於實施「容 易發生犯罪結果之高度危險性之共同行為」時，因各自違反注意義務致發生犯罪 結果，即得認為共同具有構成要件之過失。此係因對全體行為人課以「共通之注 意義務」，因此，在這種事態之下，如有違反注意義務時，非但各自違反其自己 的注意義務，對於其他共同行為人的違反注意義務，即得認為有構成要件的過失，
作為佐證，其認為，二人以上共同實施結果加重犯之基本犯罪，因其中一部分人 的過失而發生加重結果時，全體共同行為人均認為有構成要件之過失，這種過失 的關係與過失犯之共同行為，頗為類似。換句話說，二以上之行為人於實施「容 易發生犯罪結果之高度危險性之共同行為」時，因各自違反注意義務致發生犯罪 結果，即得認為共同具有構成要件之過失。此係因對全體行為人課以「共通之注 意義務」，因此，在這種事態之下，如有違反注意義務時，非但各自違反其自己 的注意義務，對於其他共同行為人的違反注意義務，即得認為有構成要件的過失，