第二章 不法集體決議的因果關係及歸責問題
第二節 負有回收義務之不作為因果關係說明
3. Roxin 教授提出之區分理論
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阻止或是降低系爭風險卻不予以阻止，導致結果發生，此時得以歸咎給該保證人
199；Rudolphi 則於風險降低中，區分了原因性的不作為和非原因性的不作為，而 將非原因性的不作為排除於結果歸責外200。
風險降低理論遭到了許多質疑，首先，即便連作為犯之歸責層次採取風險升 高理論者如 Schünemann 教授，亦不贊同以風險降低理論取代擬制因果關係201， Schünemann 指出，風險升高理論於作為犯因果關係的定位係「補充」因果關係 而限制因果關係，反之，風險降低理論的野心更為巨大，是為了「取代」既有因 果關係的檢驗，這無疑的會背離結果犯的歸責基礎且違反德國基本法第 103 條 禁止類推適用原則，蓋德國刑法典第 13 條所強調的是「防止」(Abwendung)結 果的發生，而絕對不是僅僅因不作為而使結果「變得嚴重」(Erschwerung)202。而 Jakobs 基本上秉持其一貫的思想(其亦反對風險升高)反對風險降低理論203， Jakobs 認為，風險降低理論不當地擴張歸責，且以事後(ex post)觀點來評斷事前 (ex-ante-Sicht)是否該不作為有升高風險，無疑地係一事後諸葛，氏並舉一例說明 該理論之疑慮:倘若醫生沒有採取最佳的救治技術導致病患死亡，可否謂該醫生 並未使系爭風險降低，而以殺人罪或(過失致死罪)予以相繩？答案顯然是否定的
204。
3. Roxin 教授提出之區分理論
Roxin 考察了上面二種不同見解，他認為正確的解決方法毋寧是折衷上開二 種意見，其區分二種不同的情形:(一)事後觀察能夠確實或是高度可能證明風險降
發的結果」，故無法透過解釋消弭既存的文義，對此 vgl. Roxin, AT/2, 2003, 31/60.
199 Otto, a.a.O. (Fn. 193), 9/101.
200 Rodolphi, SK7, 1992, § 13 Rn. 16a.
201 Schünemann 著，陳志輝等譯，前揭註 193，頁 321-322。
202 Schünemann 著，陳志輝等譯，前揭註 193，頁 322。
203 Jakobs 教授認為風險升高理論不當地將實害犯轉換成危險犯，且也牴觸「有疑應利於被告原 則 」 (In-dubio-Prinzip) ， 參 Jakobs, AT2, 7/98 ff. Jakobs 並 認 為 以 氏 提 出 的 風 險 競 合 (Risikokonkurrenz)解決即可，見 Jakobs, AT2, 7/73, 102.
204 Jakobs, AT2, 29/20.
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低的情形，行為人卻不予以救助(二)僅僅在在事前觀察有風險降低的可能性，然 而若實施救助行為卻沒有幾近確定可能性會使結果不發生。
首先，是那類能夠確實或是高度可能證明風險降低的情形，也就是說，在行 為人從事救助行為後，結果幾乎可以確定不會發生的情形，在此類情形中，得以 肯定不作為行為人之因果關係和客觀歸責，Roxin 並且指出，行為人不得以縱使 從事了救助行為後，結果仍然可能透過其他途徑發生(例如:併發症)加以抗辯，因 為，後者僅僅為一種可被容許的剩餘風險，並無法排除那個真實實現的、非容許 風險的因果歸責205。他以下面例子說明此類態樣:
首先是【心臟病案】。在【心臟病案】當中，倘若醫生未施行手術，那麼此 處就存在一個不作為殺人的因果性，而所謂的手術，僅須符合「倘實行後，得以 最低限度維持心臟功能」即可，至於病人之後是否死於該手術引發的副作用或是 併發症，並不在考量範圍之內，而後者僅做為另一因果流程的開啟。另外在【器 官移植案】當中，如果在可以移植器官而救活患者的情形下，對罔顧移植手術的 不作為即具有因果關係，此時不應該考量移植器官所產生的排擠效應可能導致患 者之併發症，蓋後者屬於剩餘風險的範疇，而係另一因果流程206。
其次，第二種情形是無法十拿九穩(幾乎可以完全確定)肯定所要求的行為，
本即能夠影響因果進程的態樣，例如縱使沒有把病患送到醫院，但該病患有可能 在到達之前即已不治的情形，此時就不能適用上開第一種原則，而僅應論以未遂 責任，而在過失犯當中即不予處罰207。相同的情形例如必須划船一定的距離方能 抵達溺水者的情形，此時並無法把握得以在受難者溺斃前抵達，依照 Roxin 的看 法，倘若於事後無法確定不作為與結果之間的合法則關聯時，此時倘貿然地歸責 於被告，恐怕就違背了有疑惟利於被告原則，而且將使實害犯轉變為危險犯，並
205 Roxin, AT/2, 2003, 31/55.
206 Roxin, AT/2, 2003, 31/56；同此意見，參 Wolfgang Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1988, S. 546 ff.
207 Roxin, AT/2, 2003, 31/59.
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不可採208。
綜合上述，Roxin 教授認為風險降低理論和幾近確定公式並非相悖，而毋寧 應相互補充。Roxin 最後以司法實務中三個例子作結，例如在【醉酒司機案】當 中，人們無法在該情形判定該司機能否還能聽從勸阻時，此時不作為勸阻並不會 構成犯罪；其次是【警告標誌案】，在一個未放置警告標誌而導致事故發生的情 境中，應肯定不作為的因果性，蓋可以確定的是，只要放置了該警告標誌，就幾 乎可以確定事故不會發生，此時不應考量是否會有胡作非為的人士將該標誌移走，
蓋後者是另一因果流程，不能排除真實的因果流程發生。最後則是上文提及的【火 災救助案】，在火災救助案當中，一個人未將自己的孩子往下扔給已經準備好的 救難人員時，此時無疑已開啟了一個不作為的因果流程，應該得以歸責，雖然聯 邦最高法院(BGH MDR 1971, 361)在結論上洵屬正確，但關鍵應非把孩子拋下去 是否有幾近確定可能會拯救其性命(屬於剩餘風險)，毋寧應考量的是不拋下孩童 的行為本身。209
另外，Greco 教授在 2011 年的一篇文章中，亦對不作為犯的因果關係做了 詳盡的考察，他在文章當中首先比較了假設因果關係和風險降低理論，而認為假 設因果關係中的幾近確定公式是和刑事政策相違背的，蓋運用幾近確定公式有使 被告脫罪和無法處罰的疑問，刑事實體法不應該和刑事政策相悖，毋寧應相輔相 成210。他指出，在非決定論的領域(例如醫療、微生物學等)如果要對結果歸責，
就不得不借重風險降低理論，蓋這些領域並無從適用嚴格的因果法則，批評者 (如:Samson)或許或質疑決定論和非決定論之間無法有一條明確的界線211，但 Greco 認為，這個批評不具有說服力，除了 Puppe 已於其教科書中界分決定論和 非決定論之範疇，導致批評已經過時外，關於人類是否有自由意志(Willensfreiheit) 這個千古難題，近來的討論也認為，在醫學領域中，相較於確定論恐更接近非決
208 Roxin, AT/2, 2003, 31/60.
209 Roxin, AT/2, 2003, 31/62.
210 Greco, a.a.O. (Fn. 159), S. 676 f.
211 Erich Samson,Begehung und Unterlassung, in: Stratenwerth u.a. (Hrsg.), Festschrift für Hans Welzel zum 70. Geburtstag, 1974, S. 579.
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定論。Greco 因而認為，此一批評除了提出不明確的指摘外，並無更進一步的反 駁理由，並不足採212。
另外關於二個著名對於風險升高(降低)理論之批判，其一為鬆綁歸責的要求 導致實害犯成為危險犯；其二為牴觸罪疑惟輕/有疑惟利於被告原則。關於此二 點批判，Greco 也認為不具說服力且係循環論證的，首先 Greco 指出，避免可能 性理論指出風險降低理論將實害犯轉變為危險犯，並不足採，然而，不作為實害 犯的歸責要求究竟是要採取避免可能性理論抑或是風險降低理論，本來就是此處 要予以論證的主題，也就是說，結果得避免可能性是否為實害犯所要求，恰好就 是爭議，拿一個待證的疑問去反駁風險降低理論，實不具有說服力；另外，批評 意見也忽略了一個重點，在所處理的案例當中，實害結果均已經發生，故質疑實 害犯轉為危險犯的論證便顯薄弱213。其次是對於風險降低理論違反罪疑惟輕/有 疑惟利於被告原則的疑慮，Greco 也認為是不正確的，蓋罪疑惟輕原則是處理程 序上證明的難題，和此處涉及實體法上的爭議並無相關，該質疑無疑是混淆了問 題層次214。最後於文章中，Greco 認為風險降低理論通過了所有批評，我們可以 藉由合乎自然法則條件理論對結果的具體型態做出描述，使風險降低理論成為補 充因果關係的公式，而不再是作為取代因果關係，和 Roxin 先前提出的想法相互 呼應215。
4.Puppe—以 INUS 理論檢驗作為犯和不作為犯之因果關係
Puppe 教授反對通說將不作為犯之因果檢驗和作為犯作相異的處理216，她認 為，無論是消極的不作為或積極的作為，其實都是一種事實(die Tatsache)217，故
212 Greco, a.a.O. (Fn. 159), S. 677.
213 Greco, a.a.O. (Fn. 159), S. 678.
214 Greco, a.a.O. (Fn. 159), S. 679.
215 Greco, a.a.O. (Fn. 159), S. 679 ff.
216 Puppe, NK5, 2017, Vor § 13 Rn. 119.
217 Puppe, NK5, 2017, Vor § 13 Rn. 56 f., 119；Puppe 寫道 „dasjenige, was nicht ist“ soll aber offenbar die Unterlassung selbst allg. charakterisieren als „etwas das nicht ist“, in dem Sinne, dass ein Satz, der eine Unterlassung beschreibt, eben nichts beschreibt, dh keinen Bezug zur Wirklichkeit hat. Wenn
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氏認為可以運用她所主張的「最低限度充分條件理論」(INUS 理論)解決不作為 之因果問題。申言之，在 Puppe 眼中，不作為係保證人(Garant)不去從事特定之 行為；而作為則是敘述某行為人進行特定之舉動，二者都是描述一特定之現象，
沒有差別對待之理由，也因此，Puppe 認為多數學說採用的擬制的因果關係 (Quasikausalität)判斷法是不正確的誤解。另外，Puppe 亦認為其「最低限度充分 條件」的「必要條件」不需要達到如通說所謂的「幾近確定之可能結果不會發生」
如此程度之要求，而僅僅要求行為人倘有實際上之機會(reale Chance)救助，卻不 予伸出援手時，該結果即歸責於 該不作為之人(同見解:Sofos)218。
本文認為，Puppe 的充分條件之必要條件公式在邏輯說理上雖較傳統的條件 理論或是相當理論來得清晰，惟於應用上，無疑相當地困難，已如前述。試舉一 例如下:圖書館管理員於夜晚閉館前並未鎖上大門，隔日早晨上班時，發現一具屍 體倒臥在館內漏電之電箱邊，此時我們究竟應否歸咎於管理員？亦或是修理電器 的工程師？又或是圖書館之工友？顯然於充分條件的尋覓上 即是相當模糊不清 的，尤甚者，依照 Puppe 的說辭，她認為實務所採的「幾近確定可能性是過於嚴 苛的要求，我們只須確定該行為人是否有救助之機會即可」，然而，這種標準將 使歸責標準降低和傳統風險升高理論相仿，是否合宜，以下於本文見解中將分析 之；另倘如此，上開的管理員、工友及工程師都有救助、使結果不發生的「機會」，
本文認為，Puppe 的充分條件之必要條件公式在邏輯說理上雖較傳統的條件 理論或是相當理論來得清晰，惟於應用上，無疑相當地困難，已如前述。試舉一 例如下:圖書館管理員於夜晚閉館前並未鎖上大門，隔日早晨上班時，發現一具屍 體倒臥在館內漏電之電箱邊，此時我們究竟應否歸咎於管理員？亦或是修理電器 的工程師？又或是圖書館之工友？顯然於充分條件的尋覓上 即是相當模糊不清 的，尤甚者，依照 Puppe 的說辭，她認為實務所採的「幾近確定可能性是過於嚴 苛的要求，我們只須確定該行為人是否有救助之機會即可」，然而，這種標準將 使歸責標準降低和傳統風險升高理論相仿，是否合宜，以下於本文見解中將分析 之；另倘如此，上開的管理員、工友及工程師都有救助、使結果不發生的「機會」，