過失共同正犯理論之反思

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(1)國立政治大學法律學研究所碩士學位論文. 治政大過失共同正犯理論之反思立 ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. hi. en. i n U. v. gc 指導教授: 陳志輝博士研究生: 黃奕文撰. 中華民國一 O 八年五月. i. DOI:10.6814/NCCU201900329.

(2) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. ii. DOI:10.6814/NCCU201900329.

(3) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. iii. DOI:10.6814/NCCU201900329.

(4) 謝辭一本論文的誕生，往往是在無數披荊斬棘的曲徑中摸索而生，下筆撰寫的過程，往往充滿了孤獨寂寞，作者也不例外。二年餘的蒐集、整理、討論和撰寫過程，終於暫時劃上休止符，儘管因討論議題的深邃，以及能力有限，無法盡覽所有文獻，給予更佳的解決方案，有待來日再予以耕耘，不過在離開學校、展開另一段追尋知識的旅途前，理應感謝在本論文形成的數年來，給予作者協助的師長和同學們。. 政治大間，給予我許多學術上和經濟上的支持，沒有老師您的全力指導和論文結構、細立節上的斧正，也就不會有這本論文的誕生；另外，非常謝謝老師您願意信任我，. 首要感謝促成本論文誕生的陳志輝老師，謝謝老師您在我政大求學的二年期. ‧ 國. 學. 將刑法總則和分則教學助理交由我負責，不但給予了經濟上的支柱，更重要的毋寧是透過不間斷的教學過程，使我瞭解到自身的不足，也增強了我的表達能力，. ‧. 在此相當感謝老師。老師對於學生事務以及社會關懷的熱情，一直是我心中的典. sit. y. Nat. 範，透過共好文山計畫，認識到法律系的同學能做的還有很多，對於社會關懷也. io. al. n. 福老師心想事成。. er. 還有很長的一段路要走。在離開學校的同時，於此敬表學生的謝意和敬意，也祝. Ch. engchi. i n U. v. 其次應感謝徐育安老師，這本論文的發想，源自於 2015 下半年為期八個月的科技部大專學生研究計畫，當時的我，不知天高地厚地選擇了一個迄今仍無定於一尊的難題，感謝老師一步一腳印地帶領我進入學術的世界，奠定了我對於學術工作的熱情。老師嚴謹的治學態度，以及對於討論問題保持開放的風格，一直是我的楷模。除此之外，這四年多以來，感謝老師對我生活上的照顧和幫助，即便已離開母校，對我的關心依然如故。若是我在學術上有些許的成果，老師一直以來的栽培，絕對是一不可想像不存在的條件，非常謝謝您。另外，謝謝二位口試委員謝如媛老師和周漾沂老師，謝謝您們一口答應擔任我的口試委員，也感謝一針見血的寶貴意見。除了少數部分因時間因素無法全盤予以梳理，其餘部分均已依照老師們的意見予以修正。希望未來在比較法(特別在日本法和德國法比較) iv. DOI:10.6814/NCCU201900329.

(5) 部分能夠對此遺憾予以補齊。. 再者，法律系求學的六年旅途中，感謝臺北大學和政治大學的老師們，給予許多溫暖的協助。首先是政大刑法中心的何賴傑、李聖傑、楊雲驊和許恒達老師，謝謝老師們的教導和中心事務的參與。特別感謝李老師一路以來的照顧與協助，以及楊老師在畢業前夕對我未來深造的鼓勵。另外，在修習林佳和老師德文法學名著時，大幅增加了閱讀其他法領域文獻的速度，也深深佩服老師深厚的學養，在此感謝老師。大學時期的老師們，更是在我求學生涯中產生至關重要的影響，首先感謝曾淑瑜老師和蔡聖偉老師，謝謝淑瑜老師答應擔任學生 104 年度科技部大專生研究計畫的指導老師，在老師您的指導下，順利通過並完成了計畫，也順. 政治大. 利被期刊接受刊登，若沒有老師您的幫助，學生定無法有此一成果，除此之外，. 立. 也謝謝您大力幫助學生草擬各項獎學金之推薦函，真的非常感動，藉此再次感謝. ‧ 國. 學. 老師。其次感謝蔡聖偉老師，自大學以來，就受到老師諸多的協助，也相當感謝老師在論文觀點上之建議，特別在 Puppe 教授特殊之因果關係觀點上，謝謝您的. ‧. 諸多提醒和文獻建議，於此謝謝老師。另外，要特別感謝的是杜宜靜老師和戴瑀如老師，謝謝二位老師自大學以來，總是給予學生諸多的協助與鼓勵，特別是面. y. Nat. sit. 臨各項人生際遇或轉折時，老師們總像是一盞明燈，適時引領著迷茫的我，相當. n. al. er. io. 令人感動且難忘，在此向二位老師致上最深的謝意。此外，愛娥老師、慈陽老師、. v. 超駿老師、文郁老師、惠東老師、仁川老師、銘輝老師、榮耕老師、岳宏老師和. Ch. 進發老師的教導，謝謝老師們。. engchi. i n U. 謝謝中研院法律所的許家馨老師，使我有機會在擔任老師科技部計畫助理時，接觸刑法學以外的基礎法律學門，大大拓展了我的視野，也提升英文文獻的閱讀速度，在擔任助理的期間，謝謝老師提點了許多有關學術論文寫作和整理文獻之功夫，也感謝老師不斷提醒學術研究的終極關懷無非在於人和社會。在中研院法律所薪傳營上，認識了好多優秀的學術前輩，藉由此一機會認識了柏良學長，學長熱心地傳授了許多經驗，好幾次冒昧地向您請教未來的生涯規劃，您總是知無不言，非常感謝學長一直以來的幫忙。遠在德國求學的文茂學長、聖晏學長和致勳學長，謝謝學長們在留學資訊和德文文獻上的各種協助、指引，口試前夕收到學長們捎來的祝福，成了口試時最強的定心丸，非常謝謝您們。 v. DOI:10.6814/NCCU201900329.

(6) 在北大和政大的日子裡，謝謝許多同學和好友的幫助，使生命顯得更加豐富和充實。感謝刑法中心的慈偉學長、志平學長、駿賢學長、惟翔學長、秉衡學長、鵬衍學長、奐均學長、宜昇學長、德恩學長、致晴學長、孟芳學姊和緻柔學姊，以及可晴、子淳、瑞菁、袖菁、盈孜、于晴、啟弘、悅寧、宜峻、煥陽、律翔、佳康、昀倢、冠彣、華恩、心恬、宛吟和家萱，由於大家的好感情，讓人感到非常溫暖，我會永遠記得這段美好的時光，尤其感謝惟翔學長，在協助處理課輔和行政事項上，得力於您太多，難以以三言二語道盡，謹以此致上最深的謝意。在政大求學期間，認識了眾多好友，大為、彥瑜、芯瑜、冠廷、詠婷、明翰、心慧、莉晴、連安、采玲、珮綾、主愛、肇松、學斌、鈞霖、仁邑，以及自大學以來、. 政治大. 一直到政大法研的好同學律維、靖雯、凡懿、嘉均、冠仁和雅安，謝謝一直都有. 立. 妳/你們，也謝謝得來不易的緣分，讓我的研究所生涯更加豐富。更應該感謝安. ‧ 國. 學. 佑、子堯、淇羨、佑庭和新崴，在自強宿舍的這二年，好在有你們，才讓辛苦的寫作過程增添樂趣，也謝謝你們總是在我遇到各種困頓時，毫不猶豫的伸出援手，. 政事項上的協助，減輕了不少壓力，在此一併向您致謝。. Nat. sit. y. ‧. 遇到你們真的是一生的福氣，謝謝你們。在論文的尾聲，感謝子欣助教在各項行. er. io. 另外，有幸帶領北大刑法特戰讀書會、政大讀書會以及北大國法社讀書會，. al. n. v i n Ch 妳切磋刑法問題時，都有相當豐碩的收穫，也祝福妳未來研究所生涯一切順遂。 engchi U 感謝所有參與的優秀學弟妹們，讓我有得以成長的機會。特別感謝劭容，每次和. 當然，非常感謝北大時期幫助我的許多學長姊們，謝謝董幸文學長、雷宇軒學長、邱敏婷學姊、鄭竣仁學長、溫弘毅學長、高偉傑學長、林暐勛學長、劉芸均學姊以及系辦的助教學姊們，因為有您們的協助和用心，我的求學和國考旅途才會順利完成，謝謝您們。我的好朋友章傑、佑霖、晨勝、良鏡、竑勳和珮雯，感謝你們一直都在，偶爾的聚會，排解了許多書寫時的苦悶和壓力。. 在謝辭的最後，感謝我的父母和家人，願意支持我的各項決定，也願意支柱我一切。更重要的是，他們教會了我心存謙遜和感恩，也教會我懂得放下和捨得。黃奕文 2019/07 仲夏於新北家中 vi. DOI:10.6814/NCCU201900329.

(7) 摘要刑法釋義學中，過失共同正犯的討論，無疑是相當關鍵的一塊領域，它不但牽涉到我們對於刑法基本理論的前理解，更重要的是，承認該犯罪類型與否將嚴重攸關加害者之刑事責任。在二十一世紀處於後工業社會的今天，肇因於複數行為人過失導致的法益侵害，遠較以往前工業社會來得高，如何妥適地處理這些複數行為人的責任，便成了刑法釋義學的一大難題。. 本論文將由德國真實發生的皮革噴霧劑案作為切入之思考點，進一步地說明因果關係理論運用在集體決議時的難題，而難以藉由單獨正犯的歸責模式使個別. 政治大. 行為人負起責任，縱使學說上有採取理則學之方式重新檢討傳統條件理論之不足，. 立. 企圖以肯定個別行為者之因果關係，以建構複數行為人之刑事責任，惟該理論仍. ‧ 國. 學. 存有相當之盲點。準以此言，我們勢必須進一步將思考重心移往共同正犯領域。在此章節中，本論文首先擬重新省視多數學說認定「共同正犯成立要件」之合理. ‧. 性，並回溯共同正犯之本質，在上位指導性原則下，重新塑造共同正犯應有之面貌；在此基礎上，進一步地對既有之學說和實務觀點提出批判，並採取有限度地. y. Nat. er. io. sit. 承認過失共同正犯之立場，希望能為集體犯罪形式找到合適的歸責模式。. al. n. v i n Ch 責、風險升高、共同正犯、共同犯罪決意、共同犯罪目的、集合體歸責 engchi U. 關鍵詞: 不法集體決議、因果關係、最低限度充分條件理論、不作為犯、客觀歸. vii. DOI:10.6814/NCCU201900329.

(8) 目錄第一章. 緒論............................................................................ 17. 第一節. 問題意識.............................................................................................. 17. 第二節我國研究現況和初步分析.................................................................. 18 第三節過失共同正犯的引導案例—不法集體決議...................................... 31 第四節不法集體決議類型釐清以及討論問題界定...................................... 34 第五節本論文工作步驟說明.......................................................................... 36. 第二章. 不法集體決議的因果關係及歸責問題 ................... 39. 第一節不法集體決議中因果關係的討論...................................................... 39. 政治大. 一、條件理論.............................................................................................. 42. 立. (一) 理論介紹...................................................................................... 42. ‧ 國. 學. (二) 條件理論運用在不法集體決議的問題...................................... 44 二、具體結果條件理論—假設因果關係的處理模式.............................. 44. ‧. (一) 理論介紹...................................................................................... 44 (二) Spendel「消除假設性的原因」理論與黃榮堅教授的批評 ..... 46. y. Nat. sit. (三) Spendel 的修正理論運用在不法集體決議的問題 .................... 48. er. io. 三、累積的因果關係.................................................................................. 48. al. n. v i n Ch (二) 所謂「超越的因果關係」.......................................................... 51 engchi U (一) 累積的因果關係不是例外，而是適用公式得出的必然結果.. 48. (三) 不法集體決議和累積因果關係？.............................................. 52 四、擇一的因果關係.................................................................................. 53 五、合乎自然律的條件理論(Lehre von der gesetzmäßigen Bedingung) . 57 (一) 理論介紹...................................................................................... 57 (二) 合乎自然律條件理論是否可有效解決不法集體決議的問題? 59 (三) 相當因果關係理論(Adäquanztheorie)和危險現實化理論........ 60 六、新興因果理論的提出—Puppe 力主之最低限度充分條件理論(INUS 理論或稱 NESS 試驗) ................................................................................ 65 (一) 理論介紹 ..................................................................................... 65 (二) 對 INUS 理論之分析與批評—兼提出本文對於因果關係層次 viii. DOI:10.6814/NCCU201900329.

(9) 所採之見解:條件因果理論輔以合乎自然律之因果理論 ................ 69 七、小結—不法集體決議問題是否可在因果關係層次解決？.............. 75 第二節負有回收義務之不作為因果關係說明.............................................. 76 一、不法集體決議的不作為型態.............................................................. 76 二、不作為犯因果關係理論發展與學說交鋒.......................................... 77 (一) 前提問題:不作為是否存在因果關係？ .................................... 77 (二) 不作為因果關係的見解介紹 ..................................................... 79 1. 通說看法:擬制因果關係(Quasi-Kausalität)和幾近確定公式 ...................................................................................................... 79 2. 不同意見:以風險降低理論(Risikoverminderungslehre)處理. 政治大. 不作為之因果關係...................................................................... 81. 立. 3. Roxin 教授提出之區分理論 ................................................... 83. ‧ 國. 學. 4.Puppe—以 INUS 理論檢驗作為犯和不作為犯之因果關係86. (三) 本文見解—回歸「作為犯之標準」並輔以「修正風險降低理論」. ‧. 判斷不作為犯之因果關係.................................................................. 88 三、在不法集體決議中的不作為因果關係.............................................. 97. y. Nat. 不法集體決議中的歸責說明—過失犯的歸責要求...................... 99. sit. 第三節. er. io. 一、迴避可能性理論和風險升高理論之爭.............................................. 99. al. n. v i n Ch 三、本文對於過失犯歸責標準的分析與意見........................................ 107 engchi U 二、Puppe 對客觀歸責理論的不同解釋取徑......................................... 103. 第四節類似實務案例分析............................................................................ 113 一、桃園地方法院 94 年度醫訴字第 2 號刑事判決.............................. 114 (一) 案例事實摘要............................................................................ 114 (二) 法院判決(節錄) ......................................................................... 114 二、臺灣高等法院臺南分院刑事判決(93 年度交上訴字第 275 號) .... 115 (一) 事實摘要 ................................................................................... 116 (二) 法院判決(節錄) ........................................................................ 117 三、本文簡評............................................................................................ 118. 第三章. 共同正犯的本質與成立基礎 ................................. 121. 第一節共同正犯本質之論證........................................................................ 121 ix. DOI:10.6814/NCCU201900329.

(10) 一、問題提出............................................................................................ 121 二、德國學說上對於共同正犯本質的思考............................................ 123 (一) 犯罪支配理論的遞嬗 ............................................................... 123 1.犯罪支配理論的意義與早期(60 年代以前)的發展歷程 ..... 123 2. Welzel 的目的性支配............................................................ 124 3.Roxin 的功能性犯罪支配理論 .............................................. 126 (二) 其他學者對於共同正犯本質之意見 ....................................... 128 1.Puppe 的相互教唆(gegenseitige Anstiftung)理論 ................. 128 2.相互代表(wechselseitige Repräsentation)理論...................... 133 3. Diaz y Garcia:共同正犯作為「積極之犯罪支配」(positive. 政治大. Tatherrschaft) ............................................................................. 135. 立. 4.Manfred Heinrich: 共同正犯作為「決定之聯合體」. ‧ 國. 學. (Entscheidungsverbund) 或「想像之集合人」 (imaginäre Gesamtperson) ........................................................................... 137. ‧. 5. Jakobs 和 Lesch 共同正犯作為規範化的客觀共同性 ........ 138. 三、日本學說上對於共同正犯本質的思考............................................ 146. y. Nat. sit. (一)犯罪共同說 ................................................................................. 146. er. io. (二)行為共同說 ................................................................................. 147. al. n. v i n Ch 四、學說統整與分析................................................................................ 149 engchi U (三)共同意思主體說 ......................................................................... 148. 第二節、共同正犯的本質和成立要件............................................................ 151 一、緒論.................................................................................................... 151 二、共同正犯之本質和共同性基礎的探討............................................ 152 (一)學說和實務意見分析及檢討 ..................................................... 152 1.對於多數看法之分析............................................................. 152 2.對多數意見之基本質疑......................................................... 157 (二)本文對於共同正犯之本質和歸責之證立 ................................. 162 1.共同正犯之不法性................................................................. 162 2.犯罪支配與客觀歸責於共同正犯結構上之重新理解......... 164 (1)支配和歸責之交互性在正犯中之意義 ....................... 164 x. DOI:10.6814/NCCU201900329.

(11) (2)犯罪決意及行為目的在共同正犯中之意義—由主觀歸責抽離之理解.................................................................... 168 3.小結-共同正犯要件之析出 ................................................... 173 4.附論—共同正犯的因果替代功能......................................... 175 三、反省與檢討........................................................................................ 178. 第四章. 過失共同正犯的討論 ............................................. 181. 第一節實務見解鳥瞰(德國、瑞士和我國) ................................................. 181 一、德國和瑞士(滾石案) ......................................................................... 181 (一) 案例事實.................................................................................... 181 (二) 法院判決要旨 ........................................................................... 182. 政治大. 二、我國.................................................................................................... 184. 立. (一) 否定見解.................................................................................... 184. ‧ 國. 學. 1.最高法院 27 年附字 934 號判例和最高法院 44 年台上字第 242 號判例................................................................................. 184. ‧. 2.88 年度台上字第 1512 號判決(節錄) ................................... 185 3.88 年度台上字第 162 號判決(節錄) ..................................... 186. y. Nat. sit. 4.臺灣高等法院 89 年度上訴字第 3216 號判決(節錄) .......... 186. er. io. (二) 肯定見解 ................................................................................... 187. al. n. v i n C 上訴字第 4189h號判決【甲醇案】.......................................... 187 engchi U. 1.宜蘭地方法院 91 年度重訴字第 7 號判決和高等法院 92 年度. (1)案例事實簡述 ............................................................... 187 (2)第一審判決概要(宜蘭地方法院) ................................ 188 (3)第二審判決概要(台灣高等法院) ................................ 189. (三) 分析與檢討 ............................................................................... 190 第二節反對過失共同正犯之理論—通說意見介紹.................................... 192 一、承認過失共同正犯與否的拉鋸戰.................................................... 192 二、反對意見分析.................................................................................... 193 (一) 牴觸罪刑法定原則和立法者之意旨 ....................................... 193 (二) 有牴觸罪疑惟輕和不當擴張歸責之嫌.................................... 195 (三) 過失犯應採單一正犯理論且無犯罪支配 ............................... 197 xi. DOI:10.6814/NCCU201900329.

(12) (四) 欠缺共同犯罪決意(犯意聯絡) ................................................ 198 (五)承認過失共同正犯並無實益—過失非難「前置」觀點 ......... 198 (六)以不作為犯解決過失共同正犯之意見 ..................................... 200 第三節、過失共同正犯支持見解介紹—以德國為核心................................ 203 一、緒論.................................................................................................... 204 二、德文文獻上對於過失共同正犯之肯定見解.................................... 204 (一) Harro Otto—由風險升高建立過失共同正犯之歸責基礎 ...... 204 (二) Bettina Weißer—共同注意義務違反性和過失犯意識的思考 206 (三) Simone Kamm—行為人之必要共同作用 ............................... 209 (四) Christoph Knauer—共同客觀歸責 ........................................... 211. 政治大. (五)自主/自我負責原則和想像共同體觀點 .................................... 213. 立. ( 六 ) Andreas Hoyer— 過失二元區分制理論和心理門檻理論. ‧ 國. 學. (Hemmschwellentheorie) ................................................................... 216 ( 七 ) Friedrich Dencker— 共同正犯係整體性構成要件. ‧. (Gesamttatbestand) ............................................................................ 218 (八) Jakobs、 Alex van Weezel 和 Luigi Cornacchia——集體性的義. y. Nat. sit. 務違反................................................................................................ 220. er. io. 第四節本文見解和案例檢討........................................................................ 222. al. n. v i n Ch (一) 回溯共同正犯之本質思考—要件的重新詮釋 ....................... 222 engchi U. 一、共同正犯的本質是否得以涵蓋過失犯？........................................ 222. (二)共同正犯行為人之因果關係—刑法第 28 條共同正犯作為「集體構成要件」的歸責規範................................................................ 224 二、過失共同正犯之成立基礎................................................................ 225 三、案例之分析........................................................................................ 227. 第五章、結論.......................................................................... 231 參考文獻.................................................................................. 237. xii. DOI:10.6814/NCCU201900329.

(13) 圖表目錄 (圖表 1:Puppe 教授對於集體決議因果關係的檢驗方法；來源:筆者自製) ... 67. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. xiii. DOI:10.6814/NCCU201900329.

(14) 縮語表縮寫. 全稱. 意義. §. Paragraph. 法條之條號(或:章). a.a.O. am angegebenen Ort. 前揭註(書、文). AT. Allgemeiner Teil. 總則. Aufl.. Auflage. 版次. Bd.. Band. 冊. BGHSt. Entscheidungen des Bundesgerichtshofs. 德國聯邦最高法院. in Strafsachen. 刑事判決彙編. f.. 治 derselbe/dieselbe政大 Folgende立. ff.. Folgenden. 本數與以下數頁. Fussnote. 註腳. Festschrift. 祝壽論文集. Goltdammer's Archiv für Strafrecht. 期刊:Goltdammer 刑. ‧. y. sit. io. n. al. 法文庫. er. GA. 本數與下一頁(條). (條). Nat. FS. 同作者. 學. Fn. ‧ 國. ders./dies.. i n U. v編者. Hrsg.. Herausgeber. JA. Juristische Arbeitsblätter. JR. Juristische Rundschau. 期刊:法學瞭望. Jura. Juristische Ausbildung. 期刊:法學訓練. JuS. Juristische Schulung. 期刊:法學教育. JZ. Juristische Zeitung. 期刊:法學雜誌. LK. Lepiziger Kommentar. 萊比錫註釋書. MK. Münchner Kommentar. 慕尼黑註釋書. NJW. Neue Juristische Wochenschrift. 期刊:新法學週刊. NK. Nomos Kommentar. Nomos 註釋書. NStZ. Neue Zeitschrift für Strafrecht. 期刊:新刑法雜誌. Ch. engchi. 期刊:法學研習. xiv. DOI:10.6814/NCCU201900329.

(15) p./pp.. page/pages. 頁/數頁. RGSt. Entscheidungen des Reichsgerichts in. 德國帝國法院刑事. Strafsachen. 判決彙編. Rn.. Randnummer. 編碼. S.. Seite/Seiten. 頁/數頁. SK. Systematischer Kommentar. 體系註釋書. StV. Strafverteidiger. 期刊:刑事辯護人. u.a. und andere. 以及其他. ZIS. Zeitschrift für Internationale. 期刊:國際刑法釋義. Strafrechtsdogmatik. 學雜誌期刊:刑事法學雜誌. 學 ‧. ‧ 國 io. sit. y. Nat. n. al. er. ZStW. 治 Zeitschrift für die政 gesamte 大立 Strafrechtswissenschaft. Ch. engchi. i n U. v. xv. DOI:10.6814/NCCU201900329.

(16) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 16. DOI:10.6814/NCCU201900329.

(17) 第一章第一節. 緒論問題意識. 相較於故意犯罪，過失犯是否亦有共同正犯型態的存在？一直以來困惑著各國的刑法學者。多數學說及實務見解認為，過失犯罪只能單獨為之，並不存在著共同正犯的形式，更遑論教唆犯及幫助犯，此即所謂的「一元正犯體系」1。然而，我國刑法第 28 條共同正犯的規定並無明文排除過失犯的適用，因此直接地否定過失犯並無共同正犯的形式，似乎略嫌武斷，也不符合刑法學界精益求精的研究精神。. 立. 政治大. 過失共同正犯(fahrlässige Mittäterschaft)的問題，不僅僅在我國，在二個主要. ‧ 國. 學. 的大陸法系國家—德國和日本，亦是實務界和學界爭執的焦點。而令人感到困惑的是，日本實務見解和不少日本學者肯定過失犯有共同正犯的形式，然而在德國，. ‧. 聯邦最高法院迄今仍不願正面承認此一犯罪類型，而學術界對於此一議題之意見相當分歧，不過比較多數仍採取否定之看法。單純由刑法典的文字敘述來看，兩. y. Nat. n. al. er. io. 人玩味。. sit. 國對於共同正犯的定義並無任何不同2，卻在解釋上發生如此大的歧異，頗值吾. Ch. engchi. i n U. v. 然而，過失共同正犯的承認與否，絕對不僅僅是刑法釋義學上的文字遊戲而已，在現實社會中，過失共同正犯的承認與否，關係到的可能是龐大組織中，參與該行為之行為人是否需要接受刑事歸責的問題，這在現今風險社會 (Risikogesellschaft)中毋寧是一種常態3。例如，五名委員會的委員，是否要對於其. 1. 我國實務向來認為，過失犯充其量僅能以「同時犯」(Nebentäterschaft)加以論處，見余振華，《論過失共同正犯之適法性》，收錄於:同作者，刑法深思˙深思刑法，元照出版，2005 年 9 月，頁 193。以下章節將對我國歷來實務意見做詳細的分析。. 2. 日本刑法第 60 條、德國刑法第 25 條第 2 項和我國刑法第 28 條皆規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」。. 3. Bernd Schünemann 著，單麗玟譯，過失犯在現代工業社會的捉襟見肘—資產清算，收錄於許玉秀、陳志輝合編:《不疑不惑獻身法與正義-許迺曼教授六秩壽辰》，新學林出版，2006 年 12 月，頁 520 以下。另外，關於風險社會(Risikogesellschaft)的一詞，最早提出者為德國社會學家 Ulrich 17. DOI:10.6814/NCCU201900329.

(18) 因不回收瑕疵產品而過失致人死傷受到責難？倘若於因果關係層次中，無法按著既有的判斷公式確定行為人對該結果的因果關係，那麼，於過失犯不處罰未遂的前提下，系爭委員的刑事責任便成了一大問題，此時過失共同正犯的概念，即具有相當的實益4。. 然而，想要討論過失共同正犯，首先必須誠實面對的即是二大刑法釋義學上的難題—「共同正犯」以及「過失」，擬將過失的爭論轉換到犯罪參與理論中進行，處理的範疇和難度都要比單純的「過失犯」或「共同正犯」更為廣泛，也更為困難5。近年來，德國學者逐漸對於共同正犯的歸責概念提出了迥異於傳統學說的看法，如 Jakobs 以及其學生 Lesch 等主張「規範化客觀共同性」(normative. 政治大. und objektive Gemeinsamkeit)之見解6，將共同正犯之歸責要件純粹客觀化，而不. 立. 再以故意或傳統學說之「犯意聯絡」作為共同正犯的成立要件；另外，亦有學者. ‧ 國. 學. 嘗試以「共同的注意義務」來代替「犯意聯絡」之概念7。這些見解很可能將導致共同正犯理論、乃至於整個刑法釋義學的巨大革命，因此，倘若我們擬將過失共. ‧. 同正犯此概念予以引進，必須將其解釋至符合整個刑法釋義學體系的狀態，方不致於為了處理一件棘手的問題，卻又引發更多的問題，特別是過度擴張歸責之指. n. sit. a 我國研究現況和初步分析. er. io. 第二節. y. Nat. 摘。. iv l C n hengchi U. Beck，vgl. Ulrich Beck, Risikogesellschaft, 1986, S. 14. 關於風險社會下的刑事責任轉變成集體歸責的趨勢，較新的文獻可參見 René Bloy, Die strafrechtliche Produkthaftung auf dem Prüfstand der Dogmatik, in: René Bloy u.a. (Hrsg.), Festschrift für Manfred Maiwald zum 75. Geburtstag, 2010, S. 36-39. 4. 施勇全，過失共同正犯問題之研究，國立成功大學法律學研究所碩士論文，2009 年 1 月，頁 2。. 5. 周慶東，過失共同正犯-以德國學說為考察中心，收錄於:《鳥瞰共同正犯》，余振華教授刑法研究會叢書 01，承法出版，2012 年 12 月，頁 126。. 6. Günther Jakobs, Norm, Person, Gesellschaft: Vorüberlegungen zu einer Rechtsphilosophie, 2. Aufl., 1999, S. 66; Heiko Hartmut Lesch, Gemeinsamer Tatentschluß als Voraussetzung der Mittäterschaft?, JA 2000, S. 73 ff.. 7. 例如 Bettina Weißer, Gibt es eine fahrlässige Mittäterschaft?, JZ 1998, S. 236 ff. 18. DOI:10.6814/NCCU201900329.

(19) 我國實務見解向來否定過失犯得以成立共同正犯8。在學說的討論上，採取通說否定見解的教科書對此較少著墨9，通常僅以過失共同正犯係違反罪疑惟輕之刑事法基本原則加以帶過10。不過，由於日本學界和實務見解多承認過失共同正犯此一犯罪類型，因此，在我國留日學者的引介及推崇下，肯定見解的論述在我國學界並非完全闕如。. 我國學界研究過失共同正犯者，以留日學者為大宗。首先，陳子平教授不但在其刑法總論教科書花上將近十頁的篇幅介紹過失共同正犯在日本學界、實務和我國學界、實務的正反意見11，早年更有專論精研過失共同正犯之適法性12。陳教授以其於共同正犯本質立主「行為共同說」之立場進一步認為，過失共同正犯的. 政治大. 承認具有現實上的必要，惟此犯罪類型的成立，必須複數行為人被課以「共同的. 立. 注意義務」，至於如何始具有共通之注意義務，則應視具體事件，依照其是否具. ‧ 國. 學. 有「相互利用、補充關係」為斷；其次，必須具有「共同義務之共同違反」，而「共同違反」之成立，則係於共同者之間，個別行為人不僅違反各自的注意義務，. ‧. 對於其他共同者之違反亦有所懈怠，而形成「整體的一個不注意」，該不注意與結果之間存有因果關係13。. sit. y. Nat. er. io. 余振華教授則是另一位對過失共同正犯有著深刻研究的學者，氏於二篇著作. al. n. v i n Ch 七年五月十五日判決之評析》中，詳盡地介紹了日本、德國和瑞士學者之見解， engchi U. 《論過失共同正犯之適法性》和《瑞士之過失共同正犯論—瑞士聯邦法院一九八. 並認為過失共同正犯此一犯罪類型，對於究竟是何人之責任難以舉證的複數行為. 8. 參 31 年院 2383 號解釋:「二人以上因共同之過失發生犯罪者，應各科以過失罪之刑，不適用刑法第二十八條條文，其判決主文毋庸為共同過失宣示。」；44 年台上字第 242 號判例同此意旨。. 9. 參林山田，刑法通論(下)，十版，自版，2008 年 1 月，頁 93；林東茂，刑法總則，一品出版， 2018 年 5 月，頁 270 以下；王皇玉，刑法總則，二版，新學林出版，2016 年 9 月，頁 473；林鈺雄，新刑法總則，六版二刷，元照出版，2019 年 3 月，頁 440。. 10. 林東茂，前揭註 9，頁 271 以下。. 11. 陳子平，刑法總論，四版，元照出版，2017 年 9 月，頁 545-554。. 12. 陳子平，論過失共同正犯，東海大學法學研究，第 10 期，1996 年 3 月，頁 143 以下。. 13. 陳子平，前揭註 12，頁 147-148。 19. DOI:10.6814/NCCU201900329.

(20) 人之共同犯罪行為，不失為一種解決問題之方式，亦相當富有實益14。余教授於文末並指出，隨著社會環境及經濟環境的高度發展，過失犯罪與故意犯罪同在犯罪案件中具有相當之比例，而過失之法益侵害亦達到與故意犯罪同等之程度，因此共同過失於刑事政策的觀點上，實不容忽視，故承認過失共同正犯應是符合時代潮流的作法15。. 甘添貴教授以維護社會之公平正義出發，認為承認過失共同正犯在刑事責任的判斷上有著相當的實益，也較符合公平正義之概念。首先甘教授由案例出發，認為若個別行為人與結果之間的因果關係得以證明時，此時無論採取過失共同正犯與否實益並不大，蓋個別過失者得論以單獨正犯16；惟若今日某甲和某乙前往. 政治大. 山中打獵，卻均誤認某丙為獵物，基於一個意思聯絡而分別開槍，此時僅有某甲. 立. 之子彈命中某丙，而若否認過失共同正犯之概念，某乙會因為其係過失未遂犯不. ‧ 國. 學. 予處罰；另外在無法證明究竟丙之彈痕是某甲抑或某乙所發射時，也無法依照過失共同正犯論處，在以上兩種情形之下，承認過失共同正犯與否即有相當的實益. ‧. 可言17。. y. Nat. sit. 甘教授也分析日本學說上之正反意見，並整理個別學說的問題點。在行為共. er. io. 同說(涵蓋主觀之行為共同說和客觀之行為共同說)當中，主觀之行為共同說認為. al. n. v i n Ch 此理解下，共同行為之結果造成法益侵害時，則得以成立過失共同正犯；而在客 engchi U. 共同正犯中之「共同行為」以及「意思聯絡」均為前法律、前構成要件的，故在. 觀的行為共同說當中，由於該說認為「共同正犯是數人因實行行為之共同而導致的犯罪」，並不存在犯罪之從屬性，故不論過失與過失之間得以成立共同正犯，故意與過失之間也可能存在共同正犯18，這在本論文當中也會有所說明。另外，雖然共同意思主體說以及犯罪共同說支持者多傾向否定過失共同正犯之存在，蓋 14. 余振華，前揭註 1，頁 193 以下；瑞士之過失共同正犯論─瑞士聯邦法院一九八七年五月十五日判決之評析，收錄於:《刑法深思˙深思刑法》，元照出版，2005 年 9 月，頁 221 以下。. 15. 余振華，前揭註 1，頁 218。. 16. 甘添貴，正犯與共犯:第四講—過失共同正犯與過失共犯，月旦法學教室，第 18 期，2004 年 4 月，頁 83。. 17. 甘添貴，前揭註 16，頁 84。. 18. 甘添貴，前揭註 16，頁 85。 20. DOI:10.6814/NCCU201900329.

(21) 其多以過失犯之間不存有一主觀上之犯意聯絡或「同心一體」之情形19；然而，近年來有部分持犯罪共同說立場之學者，「認為過失犯之實行行為，是違反客觀上之注意，而有惹起構成要件結果之現實可能性之非故意型態」，「這種型態也有可能共同為之，如有共同為實行行為之意思和事實，也有可能構成共同正犯」，實際上和犯罪共同說之本旨並不相違背，此一理念，係認共同行為人若基於平等地位而共同違反注意義務時，亦得肯認過失共同正犯之存在20。. 對於以上肯定過失共同正犯之說法，甘教授提出其若干質疑，尤其是對於行為共同說證立過失共同正犯之脈絡提出批評，其認為，主觀之行為共同說認為共同正犯中之「共同行為」以及「意思聯絡」均為前法律、前構成要件的行為恐怕. 政治大. 是值得懷疑的，蓋於「若二人從屋頂共同扛一塊鋼筋至地上卻不慎滑落，造成行. 立. 人死亡」之例當中，若認為扛鋼筋時之意思聯絡屬於前法律、前構成要件的，而. ‧ 國. 學. 對於壓死行人之結果並無共同之意思，那麼逕將前構成要件之意思聯絡與無意造成路人死亡之結果相連結，而將結果歸咎於共同行為人，無疑係一過度跳躍的論. ‧. 證，並非妥適21。而對於客觀之行為共同說的論證上，甘教授也提出反思，認為究竟實行行為之共同(僅為併存的實行狀態)是否得以推導出共同之注意義務，也. y. Nat. er. io. sit. 是頗有疑問的22。. al. n. v i n Ch ，甘教授亦由加重結果犯的共同正犯出發，氏認為，加重結 engchi U. 在證立過失共同正犯之上，其除了認為刑法第 28 條並未明確否認過失共同正犯成立之可能外23. 果犯本身具有故意與過失的本質，是一種混合的犯罪型態，又依照我國多數學說和實務見解，二以上行為人對於加重結果之發生，如具有預見可能性或出於過失. 時，得以成立結果加重犯之共同正犯，在此見解的前理解下，應已蘊含了承認過失共同正犯之可能性24。其次，甘教授進一步地引介日本學者大塚仁博士之見解. 19. 甘添貴，前揭註 16，頁 85-86。. 20. 甘添貴，前揭註 16，頁 85。. 21. 甘添貴，前揭註 16，頁 90。. 22. 甘添貴，前揭註 16，頁 90。. 23. 甘添貴，前揭註 16，頁 88。. 24. 甘添貴，前揭註 16，頁 88-89。 21. DOI:10.6814/NCCU201900329.

(22) 作為佐證，其認為，二人以上共同實施結果加重犯之基本犯罪，因其中一部分人的過失而發生加重結果時，全體共同行為人均認為有構成要件之過失，這種過失的關係與過失犯之共同行為，頗為類似。換句話說，二以上之行為人於實施「容易發生犯罪結果之高度危險性之共同行為」時，因各自違反注意義務致發生犯罪結果，即得認為共同具有構成要件之過失。此係因對全體行為人課以「共通之注意義務」，因此，在這種事態之下，如有違反注意義務時，非但各自違反其自己的注意義務，對於其他共同行為人的違反注意義務，即得認為有構成要件的過失，形成一共同過失的交互歸責25。. 曾淑瑜教授於甘添貴教授祝壽論文集中，亦分析了日本學說上對於過失共同. 政治大. 正犯之立論根據，並說明日本許多學者係藉由犯罪共同說之立場，尋找可替代「故. 立. 意共同」之主觀意思(例如:意思溝通或過失犯之意識)作為相互行為之歸責依據，. ‧ 國. 學. 這些說法大致不脫「共同注意義務」之概念。曾教授特別借重「不作為構成說」來證立過失共同正犯的存在基礎。申言之，曾教授認為，在本說當中，複數行為. ‧. 人「相互協力義務」是關鍵，亦即，於過失不純正不作為當中，或具有先行行為義務和共同排他性支配，而歷經一定時間有意識或無意識之信賴，該信賴便成為. y. Nat. sit. 保證人地位之基礎，由此一前提出發便可得知，行為人之注意義務、迴避義務便. al. er. io. 不僅僅為個人自身之義務。基此，我們考量「共同違反共同義務」時，行為人不. n. v i n Ch 意義務，故違反此一義務者不但將構成不純正不作為犯，亦構成過失共同正犯， engchi U. 僅須遵守個人自己之注意義務，尚須遵守與其他共同行為人設定作為義務下之注. 是以，對各別共同行為人課與「共同作為義務」，該作為義務即為不作為犯過失. 共同正犯之要件，曾教授認為，不作為構成說似已為過失共同正犯覓得合理的存在基礎26。. 相較於留日學者，早年留德學者對於過失共同正犯此一議題著墨較少，惟近年來愈來愈多留德學者在產品責任與過失共同正犯的相關議題下功夫。早年留德. 25. 甘添貴，正犯與共犯:第四講—過失共同正犯與過失共犯，月旦法學教室，第 18 期，2004 年 4 月，頁 91。. 26. 曾淑瑜，成立過失共同正犯之立論根據，收錄於：《甘添貴教授六秩祝壽論文集－刑事法學之理想與探索(第一卷)》，學林出版，2002 年 3 月，頁 457-458。 22. DOI:10.6814/NCCU201900329.

(23) 學者討論過失共同正犯的概念者可見於許玉秀教授之文章，許教授在台灣本土法學雜誌的《客觀歸責概念的射程範圍》中提及過失共同正犯之概念。許教授先概述當時學理和實務上對於過失共同正犯的看法，進而提出其個人意見:許教授指出，「故意共同正犯的犯意聯絡要件，其最主要之存在目的在於確定客觀上的犯罪事實，進而確認歸責之範圍」，「過失犯因為欠缺意欲而無犯意聯絡，進而無從確定客觀上的犯罪事實和確認歸責之範圍」27。不過，許教授認為，我們可以以「共同義務團體」的概念去說明「共同過失」。她更認為，共同義務範圍可藉著義務規範保護目的而確定，從客觀歸責理論的立場，違反共同義務所製造的風險是否實現，可以依照規範保護目的而加以確定，所以承認共同過失應無可議之處 28. 。由此出發，許教授檢驗了其文章當中之實務案例29，該案例為進香團之某義工. 政治大. (蘇男)施放鞭炮時，該鞭炮落入某未關閉車窗之小客車中，導致駕駛(林女)受到. 立. 驚嚇而向左衝撞後反彈衝撞右側山壁，此一衝撞最終釀成一死十三傷之慘劇。許. ‧ 國. 學. 玉秀教授認為，在因果關係的檢驗上，蘇男和林女均具有自然之因果關係30，關鍵在於是否得依照過失共同正犯處理二人之歸責。許教授認為，「蘇男和林女於. ‧. 交通環境上是結合的一體，他們在為交通行為時，各自因為自己的安全義務和互動的交通義務而對於其他的交通參與者有共同之安全義務」，在此，蘇男和林女. y. Nat. sit. 屬於一「共同義務團體」，有相互注意對方的行為而實施安全的交通行為之義務，. al. er. io. 因二人均違反共同安全義務而導致一死十三傷之法益侵害結果，二人均得以過失. n. v i n Ch 上可以存在的情形，然而，由於黃教授於正共犯區分上採行的係單一正犯理論(廣 engchi U. 共同正犯予以歸責31。除了許玉秀教授外，黃榮堅教授認為過失共同正犯是事實. 義犯罪人概念)(Einheitstäterlehre)，故氏不僅認為故意的共同正犯沒有存在的必要，過失共同正犯亦然32。. 27. 許玉秀，客觀歸責概念的射程範圍--八十六年度訴字第一五號、八十七年度上訴字第四七七六號、八十六年度交訴字第五七號、八十七年度交上訴字第一三七號、八十八年度交訴更字第一號等判決評釋，台灣本土法學雜誌，第 12 期，2000 年 7 月，頁 110。. 28. 許玉秀，前揭註 27，頁 111。. 29. 許玉秀，前揭註 27，頁 101-102。. 30. 許玉秀，前揭註 27，頁 110。. 31. 許玉秀，前揭註 27，頁 110-111。. 32. 黃榮堅，基礎刑法學(下)，四版一刷，元照出版，2012 年 3 月，頁 817。許恒達教授於其著作之註解中，將黃榮堅教授歸類於否定過失共同正犯之陣營，參見許恒達，論瑕疵商品與共同過 23. DOI:10.6814/NCCU201900329.

(24) 留德學者中，對於過失共同正犯有長篇幅論述者為許恒達教授。許教授則肯認過失共同正犯的存在，其更進一步地承認有所謂的過失教唆和過失幫助犯。許教授以現代社會常見的瑕疵產品責任出發，認為傳統學說所採過失之「單一正犯概念」易滋解釋的困擾，此尤其在累積因果關係之事例為甚，蓋複數行為人間會造成「相互卸責」的脫免刑責結論。合理的解決途徑毋寧是考慮移植原本適用於故意犯的共同責任模式到過失犯的領域，亦即承認「共同過失」；至於共同責任的範圍，原則上取決於特定的過失行為人有無客觀上共同行為目的的連帶關係 (社會相互連帶性)，行為人主觀上亦必須知悉或可得知悉其他行為人之存在與共同目的。至於在共同過失責任的框架下，又可以區別參與程度較高的過失共同正犯及較低的過失幫助犯33。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 詳細論證上，許教授首先由累積因果關係之法律效果難題出發，實務見解對於多數行為人累積因果關係之處理模式，分為複數行為人「主觀上具有對累積因. ‧. 果關係產生損害效果之共同犯罪決意」和「主觀上並不具有對累積因果關係產生損害效果之共同犯罪決意」二種類型34，前者直接以共同正犯加以處理；後者則. y. Nat. sit. 相當複雜，大致上可以分為五種類型35，而該文討論之重點在於「所有參與者均. er. io. 欠缺故意，其個別參與行動無法獨立造成損害，但共同作用後可損害法益」之共. al. n. v i n Ch 行為人僅為自己行為產生的外在效果負起個人責任，而不為他人負責，有意思的 engchi U 同過失情形。我國實務上對於此類型大多以過失同時犯予以處理，申言之，個別. 是，許教授指出法院實務雖然採取的是個別獨立之歸責模式，然而縱使個別行為無法造成整體結果損害時，法院仍然得以對行為人論以過失同時犯36。. 對此實務見解，許教授提出二點質疑，包括「未確實審查過失犯之個別結果. 失責任—以最高法院九十八年台上字第三一二五號刑事判決及其歷審見解為討論中心，興大法學第 10 期，2011 年 11 月，頁 28 (註 46)。 33. 許恒達，前揭註 32，頁 1-42。. 34. 許恒達，前揭註 32，頁 19。. 35. 詳細分類參許恒達，前揭註 32，頁 20。. 36. 許恒達，前揭註 32，頁 21。 24. DOI:10.6814/NCCU201900329.

(25) 歸責」以及「相互推卸免責的不合理性」。許教授指出實務採取 76 年台上第 192 判例之相當因果關係理論，原則上依照相當因果關係的脈絡，必須能夠判定該結果係行為人獨立、個別引發者方得為之，然而，法院於個案中卻大幅放寬獨立致果之因果關聯要求，認為複數行為人僅須有前後接連發展即可。例如 ABCD 四人導致法益侵害結果之發生，法院實務之看法其實是「法益侵害之結果發生，係由 ABCD 四人共同造成」，而由此推論出個別行為人對於整體為一損害之因子，此即符合所謂之相當性，然而，此種推論實際上已經悖離了相當因果關係獨立致果之原旨37。許教授更指出，若要貫徹獨立判定之基本立場，則必須找出究竟為何人獨立導致結果發生，然而，在當今企業大批生產產品的趨勢下，擬判定某一個別產品為何人所製造，無疑是不切實際的過度苛求38。其次則是「相互推卸免. 政治大. 責的不合理性」，這部分許教授的核心論點在於，倘若吾人已經確定個別行為人. 立. 對結果之因果關係時，依照結果原因和結果歸責分立的立場，此時必須判斷過失. ‧ 國. 學. 犯結果歸責當中一項核心關鍵—義務違反關聯性(其稱「違反義務關聯性」)，依循通說和實務看法採取之「迴避可能性理論」，實際上將產生推諉卸責的結論，. ‧. 蓋基本上迴避可能性理論係奠基在單獨正犯觀點上，行為人違反注意義務的效果通常具有獨立造成法益侵害結果之效能39。惟若於損害發生流程當中存在一個(以. y. Nat. sit. 上)足以引發損害之獨立第三人替代因子時，此時按照迴避可能性理論，縱使假. n. al. er. io. 定行為人合乎注意義務而不侵害法益，結果並非幾近確定可能不發生，而是「有. v. 可能」會發生，故每個行為人都可以因此卸責，此不免是相互推卸免責的不合理結果40。. Ch. engchi. i n U. 基此，許教授認為，採取過失同時犯的多數見解和實務意見有著上述缺失，是以以共同責任或許是更為妥適的處理模式，蓋於當代社會商品分工產銷上，存在著橫向和縱向的分工，在大規模的產銷上，實難以特定究竟是何人之行為導致瑕疵商品之產出，而在調整為共同責任的思考後，判斷之重心也不在是參與行為. 37. 許恒達，前揭註 32，頁 23。. 38. 許恒達，前揭註 32，頁 24。. 39. 許恒達，前揭註 32，頁 25。. 40. 許恒達，前揭註 32，頁 26-27。 25. DOI:10.6814/NCCU201900329.

(26) 者之個別行為內容，而是對於「綜效的參與結果」41。在此基礎上，許教授發展其過失共同正犯/過失共犯之理論內涵，首先，許教授反駁了多數學說認為過失犯不具有「共同行為決意」之論述，而認為共同正犯的成立關鍵在於「相互支援以損害法益的共同客觀行為」，而共同行為決意毋寧只是使得集體行為人之間的個別行動，形成相互連帶關係的一個指標而已，而許教授認為此種決意可由客觀上得以佐證連帶關係的社會生活事實予以替換42；且無論故意或過失都可能成立共同責任，蓋我國刑法第 28 條並未要求故意共同實行(無違反罪刑法定原則之虞)，且複數過失行為人之間也可能具有相互支援以損害法益之行為43。. 其次，許教授指出三點判斷上之觀察指標:(1)多數行為人之間是否具有共同. 政治大. 行動目的；(2)行為人彼此之間是否有高度利益相伴關係；(3)單一行為人是否承認. 立. 其他共同行為人之行動效果與自己有關而共享彼此之行動效能44。實際上之案例. ‧ 國. 學. 如團隊醫療、商品廠商上下游之間和共同修復火車的團隊等均屬之，而此類案例的特點在於，團隊當中之多數人共同參與一個具有特定方向之社會行動，而存有. ‧. 一種相互牽絆之仰賴關係，而當此中之行為人違反系爭社會行動之注意規定且主觀上也瞭解到違反之後果時，此時複數過失行為人會因為行動過程當中之「社會. y. Nat. sit. 連帶關係」而形成具有損害法益綜效的共同行為，進而應負擔共同責任45；相反. er. io. 地，若是複數行為人之間並無高度利益相伴關係，也無共享彼此之行動效能時(例. al. n. v i n Ch 。最後，許教授整理了成立共同過失責任之主客觀要件，認為只要是 engchi U. 如兩不相識之人同時違反交通規則導致第三人身亡之例)，此時則不應論以共同過失責任46. 客觀上具有社會連帶性質的活動，而行為人「主觀上」也知悉或可得知悉其行動可能引發法益侵害結果之副作用時，此時即得以框架複數行為人進入共同過失責任當中47。. 41. 許恒達，前揭註 32，頁 28。. 42. 許恒達，前揭註 32，頁 29-30。. 43. 許恒達，前揭註 32，頁 30。. 44. 許恒達，前揭註 32，頁 30。. 45. 許恒達，前揭註 32，頁 30。. 46. 許恒達，前揭註 32，頁 31。. 47. 許恒達，前揭註 32，頁 31-32。 26. DOI:10.6814/NCCU201900329.

(27) 最後，許教授將故意犯之犯罪支配引入過失犯當中，而依照過失犯貢獻程度大小區分過失共同正犯/過失幫助犯，其以客觀犯罪支配的立場，而認為依據客觀上之行為，若行為人客觀上之行動足以決定法益侵害是否/如何發生時，則應以過失共同正犯論處，反之未達到此程度者，則可依照過失幫助犯論處，而依照刑法第 30 條之法理減輕其刑48。此一方式有著得以和民法侵權行為相呼應之效果，蓋後者可依照具體過失比例對個別行為人定出不同的賠償數額，而若採取過失正犯/共犯之二元區分制，則某程度上可緩和採取一元正犯理論下，不分輕重一律以正犯處理的問題49。在犯罪結構上，其分為「依附型」和「結合型」二種情形處理，在依附型的犯罪結構當中，有一關鍵之過失行為人具有極高的支配效果，該行為人應論以過失正犯，而依附於其上之他參與者則視客觀上是否達到支. 政治大. 配效能而分別論以過失共同正犯和過失幫助犯；而在「結合型」的案例當中則無. 立. 主要之關鍵行為人支配整個法益侵害結果，而是由數名行為人每個人貢獻一部分. ‧ 國. 學. 有限程度的損害效果，雖然其個別效能無法終局侵害法益，惟加總後則足以導致結果發生50。具體審查上，「依附型」犯罪結構較容易，先審查單獨足以造成結果. ‧. 發生之關鍵行為人之條件關係和客觀歸責，再判斷其他參與者是否有達到支配程度分別論以過失共同正犯和過失幫助犯51；而「結合型」的案例則較複雜，必須. y. Nat. sit. 先確認最終法益侵害結果是否能歸咎予綜效，其次再判斷綜效與最終法益侵害結. er. io. 果之因果關係與客觀歸責，在此部分，必須留意到因果和歸責(特別是義務違反. al. n. v i n Ch 若均通過上述審查，則再依個別參與者對於綜效之貢獻程度區分過失共同正犯和 engchi U. 關聯性)是「整個綜效」和「法益侵害結果」之間的判斷，而非個別認定之，最後，. 過失幫助犯52。. 周慶東教授則整理了近年來德國學術界和實務之見解，將學界正反意見併陳，並整理出德國學界對於過失共同正犯的思考途徑，包括了因果關係解決說、規範性歸責(客觀歸責)解決說、共同注意義務解決說和自治原則解決說。結論上周教. 48. 許恒達，前揭註 32，頁 33。. 49. 許恒達，前揭註 32，頁 33。. 50. 許恒達，前揭註 32，頁 34-35。. 51. 許恒達，前揭註 32，頁 35-36。. 52. 許恒達，前揭註 32，頁 36-38。 27. DOI:10.6814/NCCU201900329.

(28) 授雖並未明確支持或反對過失共同正犯，惟其認為，倘若刑法體系欠缺了因果關係之檢驗，將會使規範主義的影響不當地提升，同時忽略了個別的行為非價體系判斷，凡是一切皆以規範性評價作為判斷基準，如此一來，刑法將淪為純粹的國家恣意濫權之工具，而這正是法治國原則應極力防止的。周教授亦表示，誠然，由我國或德國刑法實定法上之規定來看，並沒有絕對排除過失共同正犯適用之餘地，但是倘僅僅為了迴避因果關係證明之困境轉而適用客觀歸責體系，形成了某種程度上欠缺因果關係的客觀歸責判斷構造，已然超乎了原先對共同正犯所設計構思之基本輪廓，這些問題都是在省視過失共同正犯之議題上，仍亟待釐清之所在53。另外，周教授由於也留學過日本，故同時也於月旦法學雜誌刊登了近年日本學界和實務關於過失共同正犯之動向，由周教授的分析可知，日本學界近年對. 政治大. 於過失共同正犯的討論可謂極其絢麗，除了傳統的行為共同說和犯罪共同說之對. 立. 立與新興發展外，學界也開始分析共同注意義務的實質內涵以及回到過失犯本質. ‧. ‧ 國. 要的54。. 學. 結構的思索，也有和德國學界相仿的同時犯解決說，這些討論都無疑都是極其重. 至於學位論文的部分，過失共同正犯一直以來屬於較冷門的範疇。其中，頗. y. Nat. sit. 富參考價值的非彭文茂先生的碩士學位論文《不法集體決議的因果關係與刑事歸. er. io. 責》一文莫屬。氏於文中以相當之篇幅介紹德國運用過失共同正犯解決所謂「不. al. n. v i n Ch 義務犯(Pflichtdelikte)導引出過失共同正犯之見解提出質疑，結論上該文認為，透 engchi U 法集體決議」時遇到的爭議，對部分學者以結果加重犯之共同正犯、風險升高或. 過因果關係加以處理的問題不應該放置於共同正犯加以解決，以免滋生不必要的. 問題與法理上的混亂55。另外，此論文在因果關係、客觀歸責以及共同正犯的成立要件(因果關係、共同犯罪決意)等有清晰的說理，值得參考。. 施勇全先生的碩士學位論文《過失共同正犯問題之研究》，是本專門介紹過. 53. 周慶東，前揭註 5，頁 196-197。. 54. 周慶東，過失共同正犯—以日本學說為考察，月旦法學雜誌，第 211 期，2012 年 12 月，頁 200-215。. 55. 彭文茂，不法集體決議的因果關係與刑事歸責，國立臺北大學法律學研究所碩士論文，2006 年 6 月，頁 177-204。 28. DOI:10.6814/NCCU201900329.

(29) 失共同正犯之學位論文，文中不但介紹了共同正犯成立要件的學界意見，更以廣大的篇幅詳細對德國、日本和我國學說、實務見解加以評析，結論上施先生認為：過失犯不但無法借用故意犯的概念成立共同正犯，亦無法如同肯定論者推導出所謂的「共同注意義務之違反」；其次，過失共同正犯亦不能由所謂「風險升高」或「共同製造風險」來說明。氏以為，客觀歸責理論可以合理的解釋共同過失的犯罪類型，在此一前提下，承認過失共同正犯便顯得無實益可言56。. 必須提及的是，雖然此篇文獻並非國內學界之意見，惟其卻是中文翻譯文獻中相當重要的一篇文章57。2005 年 9 月間，德國波昂大學刑法學教授 Ingeborg Puppe 訪臺演說，Puppe 教授對於德國聯邦最高法院 1980 年代著名的「皮革噴霧. 政治大. 劑案」(Lederspray-Fall)提出評析，其認為，通常過失共同正犯的概念可運用因果. 立. 關係解決，惟並非以傳統的必要條件公式解釋，而係以「最低限度充分條件理論」. ‧ 國. 會詳細解說 Puppe 教授之因果關係理論。. 學. 處理，以避免引入過失共同正犯導致刑法的歸責體系全面崩毀。本文在以下章節. ‧. 對於以上學者之意見，以下於相關之處會有詳盡的思考，不過在此先擬初步. y. Nat. sit. 分析肯定過失共同正犯之學者意見如下(對於否定意見會統一於第四章當中說. er. io. 明) :在肯定意見當中，有詳細論證者如陳子平教授、甘添貴教授、曾淑瑜教授、. al. n. v i n Ch 同說出發，認為過失共同正犯的核心關鍵在於複數行為人具備一共同之注意義務， engchi U 許玉秀教授和許恒達教授。對於陳子平教授的看法，其以日本學說當中之行為共. 而共同之注意義務則以其之間是否具有「相互利用、補充關係」判斷；其次，必. 須具有「共同義務之共同違反」，形成「整體的一個不注意」，而該整體不注意與結果之間存有因果關係。這是標準行為共同說之論述，在此仍然可以思考的是，究竟立基於個別行為人之實行行為共同的行為共同說，何以可能具有「相互利用、補充關係」？進而導出一共通於行為人之間的整體注意義務？其中或許需要更堅強的論證方能得知，而陳子平教授在此認為共同正犯應以整體因果關係做為判斷基礎，立基點也在於共同注意義務，在此本文暫時擬打上問號的是，在德國學說. 56. 施勇全，前揭註 4，頁 1-130。. 57. Ingeborg Puppe 著，王鵬翔譯，反對過失共同正犯，東吳法律學報 17 卷 3 期，2006 年 4 月，頁 343 以下。 29. DOI:10.6814/NCCU201900329.

(30) 上也有類似行為共同說之意見，而認共同正犯彼此之間屬於相互之教唆，而從中導出複數之實行行為作為共同性的結論，不過依支持該說之學者見解，其對於共同正犯之因果關係採取是個別之認定，是以，此部分無疑係值得再詳細探索的。其次，甘添貴教授詳盡檢討分析支持過失共同正犯的實益和日本學術界之看法，對於甘教授此部分之意見筆者深表贊同，惟其以加重結果犯推導出過失共同正犯的基礎思考，本文容有不同看法，固然依多數學說和部分實務見解，加重結果犯的本質屬於故意+過失的複合體，而二以上行為人對於加重結果之發生如具有預見可能性或出於過失時，得以成立結果加重犯之共同正犯，然而吾人必須思考的是，能否以此回推過失共同正犯之成立呢？在沒有證立加重結果犯是否本質上屬於過失之前，即由其反推過失共同正犯，本文認為頗值商榷，人們也可反問，為. 政治大. 何並非反省加重結果犯共同正犯之成立，而是在沒有清晰論證加重結果犯共同正. 立. 犯下，直接套用至過失共同正犯之正當化證成上呢？再者，曾淑瑜教授以不作為. ‧ 國. 學. 犯共同正犯推導出過失共同正犯之思考，在學理上並非全無例子，不過，本文初步提出的懷疑在於，若不作為犯共同正犯直接和過失共同正犯劃上等號，那麼是. ‧. 否即認為作為義務和注意義務二要件得合而為一呢？此恐怕存有相當疑問，且若認作為義務和注意義務得以交互使用，那麼或有可能大幅降低法律適用者檢驗各. y. Nat. al. er. io. 檻降低，恐有違背刑法基本原則之嫌。. sit. 要件的論證和舉證負擔(若 A 要件無從證明，則轉換由 B 要件證明)，使得成罪門. n. v i n Ch 再者討論許玉秀教授和許恒達教授之基本立場，許玉秀教授以「共同義務團 engchi U. 體」的概念去說明「共同過失」。許教授認為共同義務團體之義務範圍可藉著規. 範保護目的而確定，本文認為，此一立場似乎是傾向由客觀上的情狀加以認定義務範圍，藉由德國客觀歸責學說以劃定歸責範圍，在此可以思考的是，純粹抽離主觀上的聯繫或是行為人之間的意思聯絡，以不同於故意共同正犯的另一套思考理路證成共同過失，是否有正當化基礎，頗值再深思，而且，許教授所提出檢討之實務見解似乎於因果關係(結果原因)上並無檢討上之難處，若案例更換為因果難以證明時，究竟應如何處理並未見說明；許恒達教授則以專文探討瑕疵商品之共同過失責任，其相當正確地檢討實務運用相當因果關係導出過失同時犯之疑問，蓋在多重因果當中正確運用相當理論實際上並無法得出均具因果關係的結論，何況當代社會中，無法證明因果關係類型的大規模產銷所在多有；另外縱使認具備 30. DOI:10.6814/NCCU201900329.

(31) 因果關係，在過失避免可能性理論當中也會遇到替代因子卸責的難題，故應討論成立共同正犯的可能。許教授證立過失共同正犯的基礎在於，多數行為人之間是否具有共同行動目的且行為人彼此之間是否有高度利益相伴關係，而單一行為人是否承認其他共同行為人之行動效果與自己有關而共享彼此之行動效能。其認為共同正犯的關鍵在於客觀上的共同行為，而非主觀上的犯意聯絡。本文認為，當代社會固然因複雜的團體活動而形成許多社會性的連帶，不過由社會連帶的基礎事實此種社會學式的語彙是否得以充分說明共同過失的不法，而無須考慮行為人彼此之間之犯意聯絡或行為聯繫，似仍有值得商榷之處。. 由以上文獻分析可知，肯定意見陣營當中之看法，均具有若干疑義或至少未. 政治大. 完全澄清質疑之處，故相當具有進一步討論過失共同正犯此議題之重要性。另外. 立. 必須說明的是，除以上文獻之外，在國內仍有為數眾多的相鄰主題文獻，並無統. ‧ 國. 過失共同正犯的引導案例—不法集體決議. ‧. 第三節. 學. 整於此節中，嗣往後章節再予以分析，先予敘明。. y. Nat. sit. 在過失共同正犯的討論中，一個討論的熱點—且歷久不衰的問題意識在於不. al. er. io. 法集體決議的問題，此一情形通常發生於組織型態的犯罪，無論是獨裁統治下作. n. v i n Ch 可以歸類為此一類型的犯罪。本文欲關心的議題，在於集體決議中，若所造成預 engchi U. 出集體決策的政治局委員58，或是企業經營者召開會議集體作成不法的決定，都. 料之外的結果，是否可藉由擴張原有的共同正犯概念至過失共同正犯，而使不法集體決議的全體行為人(或部分行為人)受到刑事歸責。. 針對所謂共同正犯，按我國刑法第 28 條規定:「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」；而德國刑法刑法第 25 條第 2 項規定：「數人共同實行犯罪者，均以正犯論處」。二國對於共同正犯的規定與解釋上大致相似，多數學說認為，. 58. BGHSt 48, 77. 詳細案例解說請參見彭文茂，前揭註 55，頁 23；馮聖晏，犯罪之組織支配，國立政治大學 98 學年度碩士學位論文，2010 年 7 月，頁 34-36。其案例事實大致為三名被告教授並未履行其作為東德政治局委員應盡的職責—廢除對於戌衛士兵射殺逃亡者的命令，而遭德國聯邦最高法院判處不作為殺人犯之同時犯。 31. DOI:10.6814/NCCU201900329.

(32) 只有滿足犯意聯絡(Konnex des Entsculusses)59分擔實行犯罪構成要件行為，以及犯罪計畫必須出自於故意，方該當共同正犯之要件60。正如 Puppe 於文中指出，倘若只是多數行為人彼此間行為方式恰好相同，或是某一行為人對於另一行為人之行為方式於內心表達贊同，均不足以作為共同正犯的歸責基礎61。. 然而，1983 年間發生的皮革噴霧劑案(Lederspray-Fall)62，震撼了整個德國刑法釋義學界，甚至幾近導致了共同正犯理論的革命，反對過失共同正犯的陣營如波昂大學刑法教授 Puppe 等人慶幸德國聯邦最高法院堅持立場，而未在此案中打破實務慣例，放棄共同正犯的傳統理論，而接納過失共同正犯63；反觀支持過失共同正犯甚至是不作為共同正犯陣營的學者如 Weißer、Kamm 等人64，則認為德. 政治大. 國聯邦最高法院僅僅差臨門一腳，就可將過失共同正犯明白地在判決中呈現，他. 立. 們也認為，聯邦最高法院雖然沒有在判決中明顯地採取過失共同正犯的立場，惟. ‧ 國. 學. 其論述的背後已可見過失共同正犯的影子，他們相信法院實務承認過失共同正犯是指日可待的。皮革噴霧劑案(BGHSt 37, 106.)的案例事實大致如下:. ‧. 【皮革噴霧劑案】. sit. y. Nat. n. al. er. io. W&M 股份有限公司負責鞋子和皮革養護相關產品之生產，其中包括皮革噴. v. 霧劑(該產品用於鞋和衣物之保養和浸漬、染色)，該公司並將此產品委由另外二. 59. Ch. engchi. i n U. 德國學說上又稱犯罪決議(gemeinsamer Entschluss)，另外，Puppe 教授放棄所謂犯罪決議或犯意聯絡之概念，而改採不法協議之概念，參閱 Puppe 著，王鵬翔譯，前揭註 57，頁 346。她認為，因果關係中「最低限度充分條件理論」及「風險升高理論」均無法完美解釋行為人主觀犯意聯絡的概念，而應回歸形上學的因果，此即其立主的相互教唆理論。參閱 Ingeborg Puppe, Der objektive Tatbestand der Anstiftung, GA 1984, S. 101, 108. 和本論文第三章之說明。. 60. 此為多數學說之見解，其他意見如留日的陳子平教授採行為共同說，也間接使其對過失共同正犯採肯定見解，參閱陳子平，前揭註 10，頁 504-506。. 61. Puppe 著，王鵬翔譯，前揭註 57，頁 346。. 62. BGHSt 37, 106. 關於皮革噴霧劑案的介紹，德文文獻也可參照Werner Beulke/Gregor Bachmann, Die „Lederspray-Entscheidung“- BGHSt 37, 106., JuS 1992, 737 ff. 中文文獻可參照余振華，前揭註1，頁203；彭文茂，前揭註55，頁20-22；施勇全，前揭註4，頁86-87。. 63. Puppe 著，王鵬翔譯，前揭註 57，頁 344。. 64. Weißer, a.a.O. (Fn. 7), S. 230 ff.; Simone Kamm, Die fahrlässige Mittäterschaft, 1999, S. 162 ff. 32. DOI:10.6814/NCCU201900329.

(33) 個公司(E.R 公司和 S 公司)銷售。自 1980 年秋末以降，W&M 公司陸續接獲到許多購買該公司商品之消費者之索賠，蓋使用該公司之噴霧劑後產生了許多健康受損的事件，其中，有多人產生呼吸困難、咳嗽、噁心、發冷和發燒，嚴重甚至肺水腫等身體不適的現象；也有人因此產生生命危險而住進了加護病房和重症病房。公司於是著手進行產品的內部調查，初步調查和溶膠罐有關，但並未發現有製造瑕疵之情形。在 1981 年 5 月 12 日 W&M 公司舉行臨時董事會之前，陸續又發生了 4 起類似案件造成了消費者的身體損害。爾後該公司召開臨時董事會，參加會議的成員包括了後來被法院列為共同被告的四名董事 S、Sch 博士、已故的共同被告 Br 和 Bo，以及集團中心實驗室主任 B 博士。在會議中 B 博士提出，根據研究，該產品(皮革噴霧劑)並無任何證據支持顯示其有毒之跡象，並指出. 政治大. W&M 公司並無須召回該商品。並建議委託外部機關予以調查，並於所有噴霧劑. 立. 的罐子上加註警告標示。董事會遵循了上開 B 博士的提議，最後並決議通過僅. ‧ 國. 學. 於生產過程確實發生缺陷，或可以確切證實對於消費者產生明顯風險時，方考慮作成暫停販售並回收的決策。會後，二名銷售公司的董事 W 和 D (E.R 公司和 S. Nat. y. ‧. 公司的總經理)，於完全瞭解情況後，也同意並遵守決議。. sit. 在董事會決議之後又發生消費者健康受損之案件，其中有部分是決議作成前. n. al. er. io. 銷售的商品，有部分則是決議作成後所銷售的商品，一直到 1983 年 9 月 20 日由. v. 德國聯邦衛生部和青少年部強制介入才停止銷售販賣，並全面對於該產品進行召回程序。. Ch. engchi. i n U. 在審判當中，雖然產品與消費者健康損害間的因果關係無法證明，Mainz 地方法院仍對 S、Sch 博士、W 和 D(Br 已故；Bo 業已退出)就 1981 年 2 月 14 日以後發生的案件，構成 4 個德國刑法第 230 條過失傷害罪，而對於董事會決議後發生的 38 件消費者損害案件，構成了德國刑法第 223a 之危險傷害罪；對於該實驗室主任 B 博士則論以危險傷害罪的幫助犯。之後，所有被告皆上訴，惟結論上德國聯邦最高法院除了對 B 博士諭知無罪判決外，駁回了其他人之上訴。. 以上的皮革噴霧劑案，是導致德國刑法釋義學討論過失共同正犯方興未艾的重要源頭之一。然而，承認過失共同正犯，勢必得放棄傳統共同正犯的主觀要件， 33. DOI:10.6814/NCCU201900329.

(34) 亦即上述提及的犯意聯絡(或稱犯罪決議或共同犯罪計畫)和故意，取而代之是「行為的共同性」，這是一場相當劇烈的革命，不言可喻。另外，共同正犯是否以具有因果關係為必要前提，學說上有不同見解，我國學者多認為共同正犯不以檢驗個別行為人與結果間之因果關係為必要，而僅須犯意聯絡及共同分擔行為即可。德國學者 Kamm、Knauer 等人認為於共同正犯的檢驗中因果關係是不必要的；Roxin 亦認為共同正犯的成立不需要檢驗個別行為人與結果之間的因果關係，僅須整個共同正犯的行為與結果間具有因果關係即可；然而 Puppe 卻認為個別的共同行為人須與結果間具備因果關係為必要，由於此一問題繫關重要且牽連極廣，甚至牽涉到共同正犯是否是一種「取代因果關係的歸責型態」，本文將於以下章節說明之。. 立. 政治大. 由不法集體決議探究過失共同正犯的切入點，主要是由肯定過失共同正犯的. ‧ 國. 學. 歸責性，是否係為了避免難以釐清的因果關係而來？此一難題，須回溯到因果關係層次的檢討，無論是「條件因果關係」或「合乎自然律的因果關係」紛爭的探. ‧. 討、因果關係中擇一因果關係及多重因果關係等檢討、最後是否須拋棄複雜的因果關係死胡同，而直接地以部分學者所支持的「風險升高理論」或是 Jakobs 學派. y. Nat. sit. 所採的「規範化客觀共同性」作為共同正犯以及過失共同正犯的歸責基礎等等，. er. io. 牽涉範圍相當廣泛，本論文將會於往後章節一一討論之。. al. n. v i n Ch 不法集體決議類型釐清以及討論問題界定 engchi U. 第四節. 由於現代工業社會的高度科技化，企業經營的模式亦有劇烈的變化。高度分工的複雜化，導致工業社會經濟活動的風險，從早期的一、二人負責，轉向為多人共同控制及承擔該風險；申言之，現代分工以及技術的專業、精密化，是與針對特定生活範圍能夠單獨掌控、負責的自主性個人，所設計出的傳統刑事責任或有扞格65。. 集體決議分為廣義的集體決議以及狹義的集體決議66，廣義的集體決議泛指 65. 參 Schünemann 著，單麗玟譯，前揭註 3，頁 519 以下。. 66. 彭文茂，前揭註 55，頁 3-5。 34. DOI:10.6814/NCCU201900329.