第三章 共同正犯的本質與成立基礎
第二節、 共同正犯的本質和成立要件
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
151
行為態樣，而較不重視行為人的主觀意志。
本文認為，要思考共同正犯的本質為何，必須要回溯到複數行為人「為何」
且「如何」結合，在思考時，似乎並無法將集體式的歸責直接和團體責任、連帶 責任劃上等號，毋寧應從刑事不法和行為本質切入，作符合共同正犯歸責結構的 詮釋和思索。以上僅僅是對於學說見解之介紹和初步的分析，尚未提出完整的本 文看法和批評，將於下一節為之，以下的重要工作在於進一步證立共同正犯之本 質及由上位思考導引出之要件。
第二節、共同正犯的本質和成立要件 一、緒論
共同正犯的成立要件，通說認為必須具備主觀要件的共同犯罪決意和故意，
和客觀要件的共同分擔行為，至於客觀要件中是否須具備因果關係，則是爭議的 焦點之一。首先，多數學說認為在犯罪實施前或犯罪實施中必須具有相互約定的 共同犯罪決意(gemeinsamer Entschluß)，倘若只是多個行為人彼此於客觀上的行 為方式相同，或是某一行為人對另一人之行為方是單方面地於內心表達贊同，均 不足以建構「一部行為全部責任」，而將其他行為人的行為當作自己之行為而加 以歸責，質言之，「共同犯罪決意」即是共同正犯的歸責基礎；第二，行為人於 實施共同犯罪計畫時必須具備故意，倘行為人於實施計畫時僅是違反注意義務，
而「應注意、能注意卻不注意」而有共同過失時，此共同的聯繫仍不足以將其中 一人的注意義務違反性後果歸責予另外一人。
相對於上述的共同犯罪決意之要件，通說認為客觀上，每個共同正犯在犯罪 行為實施時都必須分擔行為，這就是所謂的「行為貢獻」；最後，共同正犯是否 需要檢驗個別行為人與結果之間的因果關係，抑或僅須檢驗全體行為與結果之間 的因果關聯，學說之間有著歧異的看法，不過多數意見和德國聯邦法院於皮革噴 霧劑案中，採取的是「整體因果關係」的看法，無庸去論究個別行為人與結果之 因果關聯。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
152
本論文聚焦於過失共同正犯的成立可能性，擬成立過失共同正犯，就必須對 上述要件作一完整的檢討，學者指出，這無疑地是刑法釋義學上一場劇烈的革命。
首先，主觀要件的共同犯罪決意必須被弱化、甚至被放棄，取而代之的是所謂的
「共同行為計畫」(gemeinsames Handlungsprojekt)。420。另外，更激進者如 Jakobs 甚至僅僅以客觀面向複數行為人是否有共同行為來取代多數說的共同犯罪決意，
徹底地以客觀歸責之概念評價共同正犯。第二，共同行為人皆必須具備的「故意」
亦必須被放棄421；最後，共同過失的引進，很重要的一個原因便是在過失犯採取 單一犯罪體系下，時常於單獨犯的認定上遭遇因果證明的難題，此觀第二章—不 法集體決議—的因果關係說明遇上難解的死結便可明瞭，此時，共同正犯此種犯 罪類型的存在，是否係為了取代成立正犯「不可或缺的因果關係」而設呢？422便 是擬承認過失共同正犯不可或缺的關鍵。
在前三要件必須要被檢討甚至放棄的情形下，只有客觀面的共同行為分擔勉 強稱得上係共同正犯的要件，亦較不具爭議性。然而，正如本文不憚辭費的強調，
惟有堅強的說理和細膩的檢討，才能夠化解承認過失共同正犯的情形下，過度擴 張歸責的疑慮。故本文以下先擬就共同正犯本質做較為完整之論證，其次再就共 同正犯要件作分析和說明。
二、共同正犯之本質和共同性基礎的探討
(一)學說和實務意見分析及檢討 1.對於多數看法之分析
在我國近年留德學者逐漸增加後，於共同正犯的本質上，多由犯罪支配理論 出發，而認為共同正犯之成立基礎在於對於整體犯罪之實現上有功能性之犯罪支 配，似乎已蔚為一統。不過就吾人以上整理德國和日本學術界之意見後，已有不 同之聲音出現。在通說採行的 Roxin 式的功能性犯罪支配下，所有之犯罪參與人
420 Puppe 著，王鵬翔譯，前揭註 57，頁 345、347。
421 Puppe 著，王鵬翔譯，前揭註 57，頁 347。
422 Puppe 著，王鵬翔譯，前揭註 57，頁 347。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
153
透過所謂的「共同犯罪計畫」(用語上也被稱為「共同犯罪決意」423)，而接受並 於實行階段實現了一項對於該行為計劃當中屬不可或缺之任務，另外依照 Roxin 的解說，參與者對於其所承擔之部分係使得整個事件之實現成為可能，在消極層 面而言，若是某一人放棄其行為，整個計畫就會因此而失敗時，則得以認定二人 均具有功能性之犯罪支配424。故依照本說看法，成立共同正犯有三項關鍵前提:首 先必須行為人之間存在一個共同犯罪計畫，且必須確認一個共同的實行行為，最 後，每個參與該計畫之行為人都必須在實行階段做出實質性的貢獻，唯有符合了 以上三則前提，方能對於參與者論以共同正犯。
而依此通行見解，之所以強調所謂的「共同犯罪計畫」或「共同犯罪決意」， 按照通說和實務的見解，係共同正犯的歸責基礎，亦有著限制並確立共同正犯成 立範圍的作用。蓋在犯罪支配理論的前提下，共同行為人之間係透過「功能性的 犯罪支配」的分工合作模式來完成犯罪行為，是以，必須有著整體的計畫，從計 畫中才能得出個別行為分擔的功能，故共同犯罪決意在多數學說和實務意見之下，
亦有著確立共同正犯客觀面界限的功能425。學者即舉出一實質結合犯之例子426， 在我國第 328 條強盜罪規定下，行為人必須符合「強暴脅迫」以及「基於不法所 有意圖之竊取」之二個具有目的連結之行為，屬於雙行為犯。若今天甲和乙彼此 對於他方之犯罪計畫一無所悉，而先由甲對於丙實施強暴行為，隨後乙發現丙倒 地不起而竊取其錢包，此時二人之間不存在一共同犯罪計畫或任何共識，故無法 對於甲或乙論以刑法第 328 條之共同正犯427。
我國實務意見上，大抵上和學說相同，而認為共同正犯必須具備共同犯罪決 意428，或實務慣稱之犯意聯絡429，另外最高法院甚至於 101 年度台上字第 5199
423 古承宗，論「車手」作為詐欺罪之共同正犯，前揭註 302，頁 9-10。
424 Roxin, AT/2, 25/188.
425 參施勇全，前揭註 4，頁 33。
426 古承宗，論「車手」作為詐欺罪之共同正犯，前揭註 302，頁 10。
427 古承宗，論「車手」作為詐欺罪之共同正犯，前揭註 302，頁 10。
428 採此用語者如臺灣高等法院 101 年度上易字第 1134 號判決。
429 採此用語者如最高法院 108 年度台上字第 8 號判決。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
154
號判決明白引用了學說提出的功能性犯罪支配理論430。依據最高法院判決之意見，
「共同正犯，於犯意聯絡範圍內，組成一共犯團體，團體內之成員，均對全部行 為，負共同責任，故意圖為共犯團體或團體中任何成員之不法利益，即係意圖為 自己不法之利益」；431 而判例也認為，「共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應 同負全部責任」432。而在客觀面向上，實務見解也認為複數參與者之間必須具備 行為分擔始可433。和以上學者見解一致。
綜上所述，多數意見和實務見解認定之共同犯罪決意和犯意聯絡，係共同正 犯成立並得以歸責最根本之基礎，透過一種意思上之聯結，達到一種意思合致，
在此作用下，「共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以 其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其非僅就自己實行之行為負其責任，
並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯實行之行為，亦應共同負責，此即所謂
『一部行為全部責任』之法理；且共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全 部責任」434。德國聯邦最高法院實務也指出，為了說明共同正犯之共同性，幾個 行為人同時以同樣的方式行使同樣的行為是不夠的；相反地，一個人的行為必須 與另一個人的行為聯繫起來，使其成為對共同犯罪行為的貢獻。參與者有必要將 他的貢獻作為對方活動的一部分，反之亦然，亦即作為對自己行為之補充435。學
430 最高法院 101 年度台上字第 5199 號判決謂:「多數人出於自己共同犯罪之意思，彼此分工協 力共同實現犯罪行為，互為補充而完成犯罪，即多數行為人基於犯意聯絡與行為分擔者，為 共同正犯，學說上稱之為「功能性的犯罪支配」；在功能性犯罪支配概念下，多數人依其角 色分配共同協力參與構成要件的實現，其中部分行為人雖未參與構成要件行為之實行，但其 構成要件以外行為對於犯罪目的實現具有不可或缺之地位，仍可成立共同正犯」。對此繼受 也參蕭宏宜，共同正犯的概念內涵與實務發展，法令月刊，第 65 卷 2 期，2014 年 2 月，頁 81。
431 參最高法院 88 年度台上字第 4867 號判決。
432 參最高法院 91 年台上字第 50 號判例。
433 參最高法院 108 年度台上字第 830 號判決。
434 參最高法院 108 年度台上字第 406 號判決。必須提及的是，所謂的「相互利用」似乎和以上 Haas 之間接正犯思考有著異曲同功之妙。其他關於「相互利用」之解說參蔡蕙芳，P2P 網站 經營者與其會員成立共同正犯之可能性－ezPeer 與 Kuro 案之分析與檢討，科技法學評論，
第 3 卷 1 期，2006 年 4 月，頁 58-59。
435 BGH StV 1992, 160.
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
155
說上也指出，複數行為人之間基於一共同犯罪決意，所有行為人之間形成了一個 計畫上的團體(Plangemeinschaft)，藉由該決意而彰顯行為人彼此之間係犯罪計畫 中居於平等地位的主體436。而在歸責效果上，則呈現一種交互歸責性，或如學說 和實務所稱之「直接交互歸責原則」437或「一部行為全部責任」438。無論使用何 種用語，意義上應予掌握的是，透過共同犯罪計畫或共同犯罪決意，縱使客觀上
說上也指出，複數行為人之間基於一共同犯罪決意，所有行為人之間形成了一個 計畫上的團體(Plangemeinschaft)，藉由該決意而彰顯行為人彼此之間係犯罪計畫 中居於平等地位的主體436。而在歸責效果上，則呈現一種交互歸責性，或如學說 和實務所稱之「直接交互歸責原則」437或「一部行為全部責任」438。無論使用何 種用語，意義上應予掌握的是，透過共同犯罪計畫或共同犯罪決意，縱使客觀上