第一章 緒論
第三節 過失共同正犯的引導案例—不法集體決議
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因果關係，在過失避免可能性理論當中也會遇到替代因子卸責的難題，故應討論 成立共同正犯的可能。許教授證立過失共同正犯的基礎在於，多數行為人之間是 否具有共同行動目的且行為人彼此之間是否有高度利益相伴關係，而單一行為人 是否承認其他共同行為人之行動效果與自己有關而共享彼此之行動效能。其認為 共同正犯的關鍵在於客觀上的共同行為，而非主觀上的犯意聯絡。本文認為，當 代社會固然因複雜的團體活動而形成許多社會性的連帶，不過由社會連帶的基礎 事實此種社會學式的語彙是否得以充分說明共同過失的不法，而無須考慮行為人 彼此之間之犯意聯絡或行為聯繫，似仍有值得商榷之處。
由以上文獻分析可知，肯定意見陣營當中之看法，均具有若干疑義或至少未 完全澄清質疑之處，故相當具有進一步討論過失共同正犯此議題之重要性。另外 必須說明的是，除以上文獻之外，在國內仍有為數眾多的相鄰主題文獻，並無統 整於此節中，嗣往後章節再予以分析，先予敘明。
第三節 過失共同正犯的引導案例—不法集體決議
在過失共同正犯的討論中，一個討論的熱點—且歷久不衰的問題意識在於不 法集體決議的問題，此一情形通常發生於組織型態的犯罪，無論是獨裁統治下作 出集體決策的政治局委員58，或是企業經營者召開會議集體作成不法的決定，都 可以歸類為此一類型的犯罪。本文欲關心的議題，在於集體決議中，若所造成預 料之外的結果，是否可藉由擴張原有的共同正犯概念至過失共同正犯，而使不法 集體決議的全體行為人(或部分行為人)受到刑事歸責。
針對所謂共同正犯，按我國刑法第 28 條規定:「二人以上共同實行犯罪之行 為者，皆為正犯」；而德國刑法刑法第 25 條第 2 項規定：「數人共同實行犯罪者，
均以正犯論處」。二國對於共同正犯的規定與解釋上大致相似，多數學說認為，
58 BGHSt 48, 77. 詳細案例解說請參見彭文茂，前揭註 55，頁 23；馮聖晏，犯罪之組織支配，國 立政治大學 98 學年度碩士學位論文，2010 年 7 月，頁 34-36。其案例事實大致為三名被告教 授並未履行其作為東德政治局委員應盡的職責—廢除對於戌衛士兵射殺逃亡者的命令，而遭 德國聯邦最高法院判處不作為殺人犯之同時犯。
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只有滿足犯意聯絡(Konnex des Entsculusses)59分擔實行犯罪構成要件行為，以及 犯罪計畫必須出自於故意，方該當共同正犯之要件60。正如 Puppe 於文中指出，
倘若只是多數行為人彼此間行為方式恰好相同，或是某一行為人對於另一行為人 之行為方式於內心表達贊同，均不足以作為共同正犯的歸責基礎61。
然而，1983 年間發生的皮革噴霧劑案(Lederspray-Fall)62，震撼了整個德國刑 法釋義學界，甚至幾近導致了共同正犯理論的革命，反對過失共同正犯的陣營如 波昂大學刑法教授 Puppe 等人慶幸德國聯邦最高法院堅持立場，而未在此案中打 破實務慣例，放棄共同正犯的傳統理論，而接納過失共同正犯63；反觀支持過失 共同正犯甚至是不作為共同正犯陣營的學者如 Weißer、Kamm 等人64，則認為德 國聯邦最高法院僅僅差臨門一腳，就可將過失共同正犯明白地在判決中呈現，他 們也認為，聯邦最高法院雖然沒有在判決中明顯地採取過失共同正犯的立場，惟 其論述的背後已可見過失共同正犯的影子，他們相信法院實務承認過失共同正犯 是指日可待的。皮革噴霧劑案(BGHSt 37, 106.)的案例事實大致如下:
【皮革噴霧劑案】
W&M 股份有限公司負責鞋子和皮革養護相關產品之生產，其中包括皮革噴 霧劑(該產品用於鞋和衣物之保養和浸漬、染色)，該公司並將此產品委由另外二
59 德國學說上又稱犯罪決議(gemeinsamer Entschluss)，另外，Puppe 教授放棄所謂犯罪決議或犯 意聯絡之概念，而改採不法協議之概念，參閱 Puppe 著，王鵬翔譯，前揭註 57，頁 346。她認 為，因果關係中「最低限度充分條件理論」及「風險升高理論」均無法完美解釋行為人主觀犯 意聯絡的概念，而應回歸形上學的因果，此即其立主的相互教唆理論。參閱 Ingeborg Puppe, Der objektive Tatbestand der Anstiftung, GA 1984, S. 101, 108. 和本論文第三章之說明。
60 此為多數學說之見解，其他意見如留日的陳子平教授採行為共同說，也間接使其對過失共同 正犯採肯定見解，參閱陳子平，前揭註 10，頁 504-506。
61 Puppe 著，王鵬翔譯，前揭註 57，頁 346。
62 BGHSt 37, 106. 關於皮革噴霧劑案的介紹，德文文獻也可參照Werner Beulke/Gregor Bachmann, Die „Lederspray-Entscheidung“- BGHSt 37, 106., JuS 1992, 737 ff. 中文文獻可參照余振華，前揭 註1，頁203；彭文茂，前揭註55，頁20-22；施勇全，前揭註4，頁86-87。
63 Puppe 著，王鵬翔譯，前揭註 57，頁 344。
64 Weißer, a.a.O. (Fn. 7), S. 230 ff.; Simone Kamm, Die fahrlässige Mittäterschaft, 1999, S. 162 ff.
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個公司(E.R 公司和 S 公司)銷售。自 1980 年秋末以降，W&M 公司陸續接獲到 許多購買該公司商品之消費者之索賠，蓋使用該公司之噴霧劑後產生了許多健康 受損的事件，其中，有多人產生呼吸困難、咳嗽、噁心、發冷和發燒，嚴重甚至 肺水腫等身體不適的現象；也有人因此產生生命危險而住進了加護病房和重症病 房。公司於是著手進行產品的內部調查，初步調查和溶膠罐有關，但並未發現有 製造瑕疵之情形。在 1981 年 5 月 12 日 W&M 公司舉行臨時董事會之前，陸續 又發生了 4 起類似案件造成了消費者的身體損害。爾後該公司召開臨時董事會，
參加會議的成員包括了後來被法院列為共同被告的四名董事 S、Sch 博士、已故 的共同被告 Br 和 Bo，以及集團中心實驗室主任 B 博士。在會議中 B 博士提出，
根據研究，該產品(皮革噴霧劑)並無任何證據支持顯示其有毒之跡象，並指出 W&M 公司並無須召回該商品。並建議委託外部機關予以調查，並於所有噴霧劑 的罐子上加註警告標示。董事會遵循了上開 B 博士的提議，最後並決議通過僅 於生產過程確實發生缺陷，或可以確切證實對於消費者產生明顯風險時，方考慮 作成暫停販售並回收的決策。會後，二名銷售公司的董事 W 和 D (E.R 公司和 S 公司的總經理)，於完全瞭解情況後，也同意並遵守決議。
在董事會決議之後又發生消費者健康受損之案件，其中有部分是決議作成前 銷售的商品，有部分則是決議作成後所銷售的商品，一直到 1983 年 9 月 20 日由 德國聯邦衛生部和青少年部強制介入才停止銷售販賣，並全面對於該產品進行召 回程序。
在審判當中，雖然產品與消費者健康損害間的因果關係無法證明，Mainz 地 方法院仍對 S、Sch 博士、W 和 D(Br 已故；Bo 業已退出)就 1981 年 2 月 14 日 以後發生的案件，構成 4 個德國刑法第 230 條過失傷害罪，而對於董事會決議後 發生的 38 件消費者損害案件，構成了德國刑法第 223a 之危險傷害罪；對於該實 驗室主任 B 博士則論以危險傷害罪的幫助犯。之後，所有被告皆上訴，惟結論上 德國聯邦最高法院除了對 B 博士諭知無罪判決外，駁回了其他人之上訴。
以上的皮革噴霧劑案，是導致德國刑法釋義學討論過失共同正犯方興未艾的 重要源頭之一。然而，承認過失共同正犯，勢必得放棄傳統共同正犯的主觀要件，
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亦即上述提及的犯意聯絡(或稱犯罪決議或共同犯罪計畫)和故意，取而代之是
「行為的共同性」，這是一場相當劇烈的革命，不言可喻。另外，共同正犯是否 以具有因果關係為必要前提，學說上有不同見解，我國學者多認為共同正犯不以 檢驗個別行為人與結果間之因果關係為必要，而僅須犯意聯絡及共同分擔行為即 可。德國學者 Kamm、Knauer 等人認為於共同正犯的檢驗中因果關係是不必要 的；Roxin 亦認為共同正犯的成立不需要檢驗個別行為人與結果之間的因果關係，
僅須整個共同正犯的行為與結果間具有因果關係即可；然而 Puppe 卻認為個別的 共同行為人須與結果間具備因果關係為必要，由於此一問題繫關重要且牽連極廣，
甚至牽涉到共同正犯是否是一種「取代因果關係的歸責型態」，本文將於以下章 節說明之。
由不法集體決議探究過失共同正犯的切入點，主要是由肯定過失共同正犯的 歸責性，是否係為了避免難以釐清的因果關係而來？此一難題，須回溯到因果關 係層次的檢討，無論是「條件因果關係」或「合乎自然律的因果關係」紛爭的探 討、因果關係中擇一因果關係及多重因果關係等檢討、最後是否須拋棄複雜的因 果關係死胡同，而直接地以部分學者所支持的「風險升高理論」或是 Jakobs 學派 所採的「規範化客觀共同性」作為共同正犯以及過失共同正犯的歸責基礎等等，
牽涉範圍相當廣泛，本論文將會於往後章節一一討論之。