第三章 共同正犯的本質與成立基礎
第一節 共同正犯本質之論證
3. Diaz y Garcia:共同正犯作為「積極之犯罪支配」(positive
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上屬於實行階段的重要貢獻(wesentliche Beitrag)，並沒有所謂區分上之不確定性；
相反地，倘若我們接受了 Cramer 的標準以行為人內心觀點加以判斷，而非透過 行為貢獻予以判斷，如此區分的恣意性將會大幅提升，此一恣意性也體現在德國 帝國法院和聯邦最高法院的判決當中，故 Roxin 反對以行為人主觀上重要性作為 判斷基準354。徐育安教授也指出，相互間接正犯的看法，存在一關鍵上的疑問，
亦即本理論為了將出自於自由意願的合作(而非基於一幕後者之強制或資訊優勢 地位)也置入間接正犯的版圖中，如此一來，勢必將放寬間接正犯之成立範圍；並 且，「任由他人為自己行為」或「對他人有一定程度影響力者」，彼此之間均得以 成立共同正犯，如此將模糊共同正犯和教唆犯之成立界限355。
3. Diaz y Garcia:共同正犯作為「積極之犯罪支配」(positive Tatherrschaft)
西班牙籍的 Diaz y Garcia 反對 Roxin 之「功能性犯罪支配」理論，他以二個 層面批判功能性犯罪支配，首先他以一種近似於形式客觀理論之觀點認為，那種 並沒有實現形式構成要件之人(例如:殺人罪必須要親自實現「殺」的動作)不能夠 認為是殺人罪的共同正犯。他在論文中舉一例如下:某人抓住一名使其他行為人 得以刺殺的被害人，其僅僅能夠被稱為「消極之犯罪支配」，蓋該人得以透過放 棄「抓」之行為使整個計畫無疾而終，然而，他並不能因其行為導致死亡結果發 生，唯有親自拿刀刺殺之複數行為人方能造成法益侵害結果的積極犯罪支配，後 者具有積極之犯罪支配者才是共同正犯之本質和根據所在356。質言之，對於 Garcia 而言，唯有三名實行人對於被害人刺三刀，而三刀共同對被害人發生作用，
方存在一個共同正犯結構357。其次，Garcia 也認為，由 Roxin 提出的功能性犯罪 支配概念，似乎無法限定在「實行階段」之重要性，蓋於預備階段若存在重要之 貢獻，對於結果之發生恐怕也會是具重要性的358。
354 Roxin, AT/2, 2003, 25/245.
355 徐育安，前揭註 300，頁 504。
356 Luzón Peña / Díaz y García, Roxin-FS, 2001, S. 594. zitiert nach: Roxin, AT/2, 2003, 25/252, 256.
357 整理參 Roxin, AT/2, 2003, 25/252.
358 Roxin, AT/2, 2003, 25/252. Garcia 對於積極犯罪支配的看法也參 Roxin, TuT9, 2015, S. 755;
Fernando Guanarteme Sánchez Lázaro, Täterschaft beim Fahrlässigkeitsdelikt: Die Zuständigkeit für die Risikoquelle als Täterbegriff, 2007, S. 23 f.
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對於 Garcia 的批評，Roxin 提出反駁，他認為 Garcia 對於功能性犯罪支配做 出過多無意義之限制，首先，在司法實務上會引起爭論的案件，多數是被 Garcia 歸類為「消極之犯罪支配」的情形，蓋若是全體行為人均實現了形式構成要件，
那麼全體行為人均得以直接正犯予以歸責，共同正犯存在的意義便消失了359。另 外，Roxin 認為 Garcia 對於功能性犯罪支配之理解恐有所偏，在 Garcia 所舉之例 中，那位抓住被害人以便其他同夥得以刺殺之行為人，其對於構成要件行為之實 現難謂非積極之支配，而 Garcia 認為該人得以透過放棄「抓」之行為使整個計畫 無疾而終的思考，僅僅是積極犯罪支配中的消極意義之反面(negative Kehrseite)，
這和其他真正實行刺殺之行為人本質上並無法推導出任何區別，蓋後者也可以透 過放棄刺殺使整個犯罪計畫失敗，故這種「積極犯罪支配」和「消極犯罪支配」
的區分無法為評價上之不同導出任何根據360。實際上，該行為人抓住被害人，是 為了使致命之傷害成為可能；而實行刺殺行為之某人，也是希望與其他刀一起對 於結果產生影響，準以此言，Roxin 認為在二種案例當中，複數參與者均為相互 依賴(abhängig)而以積極的作為成為這起案件之共同支配者361。
其次是關於預備階段也可能存在功能性犯罪支配的問題，Roxin 也指出，縱 使如 Garcia 所言，預備階段之行為人提供了無法替代的貢獻，該行為人對於結果 不能謂其具支配，蓋只要預備階段行為人將事件轉由實行行為人為之，依照 Roxin 的觀點，該行為人對於整件計畫已經放手而不再參與了，準以此言，所謂的功能 性犯罪支配，只有在犯罪實行階段之分工方足當之362。
最後，附帶一提的是，Garcia 的意見於其家鄉西班牙是不會產生太大問題的，
因為依據西班牙刑法第 28 條第 2 項第 b 款規定，所謂的主要幫助犯(Hauptgehilfen)，
亦即提供了必要行為貢獻(notwendigen Tatbeitrag)之行為人，得與正犯處以同樣的
359 Roxin, AT/2, 2003, 25/254.
360 Roxin, AT/2, 2003, 25/255; ders., TuT9, 2015, S. 756.
361 Roxin, AT/2, 2003, 25/255; ders., TuT9, 2015, S. 756.
362 Roxin, AT/2, 2003, 25/253.
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刑罰363。
4.Manfred Heinrich:共同正犯作為「決定之聯合體」(Entscheidungsverbund)或
「想像之集合人」(imaginäre Gesamtperson)
Manfred Heinrich 對於共同正犯之本質和功能性犯罪支配有著不同的思考，
他的觀點介於功能性犯罪支配理論和德國實務採取之主觀理論之間，他認為，共 同 正 犯 必 須 具 備 一 個 足 以 將 此 一 事 件 直 接 轉 換 (unmittelbare Umsetzung das Geschehen anzusprechen ist)之共同決意364，而複數行為人之間彼此結合成一個「決 定之聯合體」(Entscheidungsverbund)或「想像之集合人」(imaginären Person)。申 言之，在 Heinrich 的觀點當中，「功能性」和支配的地位降低了，重點並非在於 該行為人究竟承擔了整體行為之哪一部分，甚至行為人也不需要親自實現構成要 件本身。在 Heinrich 眼中，共同正犯可能是那種笨拙而無法親自實現構成要件、
但全程於現場觀看之人；也可能是那類不想親力而為，不希望弄髒自己的手之行 為人365。Heinrich 對於共同正犯之要求，必須該行為人親自在場，蓋親自參加方 能使共同決意轉為現實，若參與共同行為決意者並未到場，那麼即無法謂其係「決 定之聯合體」366。
對於此一看法，德國學者 Schumann 和 Renzikowski 有著相類似的解釋取徑 並以自主原則(Selbstverantwortungsprinzip)和回溯禁止加以說明共同正犯之本質 內涵，對此，本文將於第四章予以說明(Renzikowski 進一步由此建構其對過失共 同正犯之思考脈絡)。而在國內文獻上，古承宗教授也以部分類似之解釋取徑建 構共同正犯之歸責基礎，首先，古教授認為，通說視野下的共同正犯以「相互歸 責」、「交互歸責」之說法僅僅表達出，所有參與者之間的各種行為分擔透過意思
363 Roxin, AT/2, 2003, 25/256；ders., TuT9, 2015, S. 756 (fn. 816). 另外，Roxin 也指出，西班牙最 高法院也已接受功能性犯罪支配的思考方向。法院主要源由乃自主要幫助犯提供了必要之行 為貢獻出發，而認為此時該種幫助犯從功能上而言，根本上即為共同正犯。
364 Manfred Heinrich, Rechtsgutszugriff und Entscheidungsträgerschaft, 2002, S. 285 ff. (287).
365 Heinrich, a.a.O. (Fn. 364), S. 289.
366 Heinrich, a.a.O. (Fn. 364), S. 293.
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合致形成一定牽連關係而已，並無法說明為何所有犯罪參與之人均須負起正犯之 責任。再者，通說以相互歸責的評價方式，多有可能會不當地被導向於「他人之 行為分擔視為自己之行為」之純粹之行為歸責思維；申言之，多數學說恐怕誤將 特定人之人格表現充作他人之人格表現，而有牴觸個人責任原則之疑慮367。
古教授進一步認為，共同正犯係由二人以上結合形成的組織單元，屬於學者 所稱的「集體性的構成要件實現」(Kollektive Tatbestandsverwirklichung)的一種，
由此出發，連結到我國刑法第 28 條所規定的「共同實行犯罪之行為」，那麼我們 可 以 將 共 同 正 犯 的 組 織 性 狀 態 實 質 理 解 為 「 想 像 之 整 體 人 」 (imaginäre Gesamtperson)或是「集合人」(Kollektivperson)368。古教授指出，刑事立法者似乎 是有意將共同正犯此種想像之整體人或集合人定位為，規範上真正應受的歸責行 為主體，不過要注意的是，如此的規範上定位，實際上並非為了確認集合體本身 就是分則各罪的行為人，充其量也只是強調多數參與者在規範結構上的共同關係 而已369。是以，刑法第 28 條只是一種多數行為人之客觀歸責準據而已。不過，
相較於 Heinrich，古教授除了強調行為決意和集合式歸責規範外，他反而認為更 重要的毋寧在於著手時點應具備實際上之支配，而反省現今功能支配之不足之處，
此詳見本章第二節之論述。
5. Jakobs 和 Lesch 共同正犯作為規範化的客觀共同性
德國部分學者對於通說所謂的「共同犯罪決意」或「犯意聯絡」抱持質疑的 態度，認為共同正犯應該純粹地由客觀面向加以評價，這無疑是 70 年代客觀歸 責理論快速竄起後，部分學者為完整地貫徹該理論，將其運用在共同正犯的討論 上的結果；另外，再搭配「規範性歸責」的詮釋視角，發展出所謂的「規範化客 觀共同性」以與 Roxin 之功能支配相抗衡，持此見解的為 Jakobs 和其學生，本文 將深入檢視之:
367 古承宗，論「車手」作為詐欺罪之共同正犯，前揭註 302，頁 42-43。
368 古承宗，論「車手」作為詐欺罪之共同正犯，前揭註 302，頁 45-46。
369 古承宗，論「車手」作為詐欺罪之共同正犯，前揭註 302，頁 46。