第四章 中國抵押權之法制發展沿革
第一節 中國抵押制度之演進
中國建國之初，試圖以蘇聯法律制度為藍本創設新的法律架構和制度基礎，
藉此改變以往的社會治理方式，但在法律資源相對薄弱的困境下，加諸政治運動 更迭與隨之而來的文化大革命的災難性影響，這種法制的嘗試幾乎走向崩潰邊 緣。再者，按照蘇聯模式所建立的高度計畫經濟體制，國家對經濟生活實行一元 化的全面直接控制，此種將指令性計畫作為資源配置方式的經濟體制造成法律的 束縛，使其無法作為推動法制轉型和變革的資源。法制的運作與適用要一直等到 改革開放之後才逐漸得到應有的重視1。
中華人民共和國涉及抵押權的規定亦不例外地經過上述過程，依據共產黨政 策，和人民政府發布之各種綱領、法律、條例、決議而產生，隨著經濟體制和社 會條件的更嬗而轉變。其發展演變無庸置疑地係以 1978 年實行改革開放為轉捩 點。
1993 年中國政府對中華人民共和國憲法（1982 年 12 月，以下簡稱為「憲法」）
進行經濟改革以來最大幅度地體制性修正，其中最為突顯的便是將憲法第 15 條
「I 國家在社會主義公有制基礎上實行計畫經濟。 II 國家通過經濟計畫的綜合平 衡和市場調節的輔助作用，保證國民經濟按比例地協調發展。 III 禁止任何組織 或者個人擾亂社會經濟秩序，破壞國家經濟計劃。」修改為「I 國家實行社會主 義市場經濟。 II 國家加強經濟立法，完善宏觀調控。 III 國家依法禁止任何組 織或個人擾亂社會經濟秩序。」儘管中國朝市場經濟的改革發展已累積一段時 日，憲法的修正仍有重要意義－官方肯定市場經濟的正式宣示；值得我們注意的 是，此際的中國需要一個與市場經濟相容的法律規律與適用2。擔保法和物權法 即是在上述之市場經濟的迫切需要中因運而生。
1 王文杰，嬗變中之中國大陸法制，國立交通大學出版社，頁 147（2008.6）。
2 同前註，頁 263（2008.6）。
一、計畫經濟（1949－1978）
1949 年後的約莫 30 年，中國一直實行單一的公有制和計畫經濟體制。在此 種經濟制度下，一切交易生產活動都是按國家計畫實施，企業沒有自身的經濟利 益，經營所需的生產資料統一依國家計畫供給，成品也照國家計畫進行調撥，因 此，真正意義的市場並不存在，當然更無市場風險可言。擔保法制作為化解市場 風險的法律手段，顯無制定之必要3。
析言之，中國共產黨在這段時間內完成社會主義改造政策。實現企業國家 化；透過合作化和人民公社化建立土地公有制；採用行政方式組織社會的生產與 分配，商品性質淡出市場；限制企業的資金流動，操作行政手段使銀行信貸流於 形式－此時中國實際上已消滅了私營企業之存在，企業的生產、供應和銷售完全 成為國家計劃之一部。債的發生和履行均係為了實現國家經濟計畫，從而債的擔 保就是國家透過銀行等貸與人對企業進行監督。例如，國營企業向銀行貸款設定 抵押權，若發生欠債不還的狀況，往往是透過行政手段解決，銀行不會真的去執 行抵押物。又如，銀行對於集體企業貸款而設立的抵押權，也很少走上變賣、拍 賣抵押財產之路；當債務人給付不能時，銀行或是通知其上級機關加強監督、改 善經營，待其情況好轉再返還貸款，抑或是直接發布指示，由企業所在地的黨政 領導向企業宣傳國家收貸政策，促其還款。綜上所述，國有銀行和公有制企業間 之信貸關係中，擔保手段不過只是形式，沒有真正價值和意義的抵押制度4。
二、1978 年改革開放－1995 年擔保法制定前
1978 年中國共產黨決定實行改革開放政策，中國從高度集中之計畫經濟，
逐漸向社會主義市場經濟轉型。由於中國黨政領導機構在政策與法律上承認了市 場經濟的合法地位，從而為民事立法之發展提供了依據。擔保法制既然是民事關 係的重要環節，出於融資信用和經濟發展之需求，其立法日益受到國家重視5。
3 徐潔，擔保物權功能論，法律出版社，頁 303（2006.12）。
4 參見李蕙織，兩岸擔保制度之研究－以保證為中心，中國文化大學碩士論文，頁 8、18（2003）。
5 同前註，頁 9。
（一）經濟合同法
當時，為了因應商品經濟的需求，規定市場交易規則的「中華人民共和國經 濟合同法」（1982，以下簡稱為「經濟合同法」）首先受到重視。經濟合同法頒布 實施之當時，約有 80％的農工業產值是通過計畫調撥和統購統銷來實現，故經 濟合同法理所當然地帶有濃厚的計畫經濟色彩－經濟合同既是使國家計畫貫徹 和具體化的重要依據，也是制訂計畫的必要補充。因此，經濟合同法的宗旨便是：
經濟合同應確保國家政策和計畫的貫徹執行6。更甚者，在相關條文中亦一再強 調計畫高於一切，計畫涵蓋了合同法的大部分內容：屬於國家指令性計畫產品和 項目的經濟往來，必須按國家下達的指標，結合本單位的實際情況簽訂經濟合 同；變更和解除的經濟合同如涉及國家指令性計畫產品或項目，應報下達該計畫 的主管部門批准7。惟在該法中僅規定了定金和保證兩種擔保形式8，而無規範抵 押等物的擔保。
（二）民法通則
1、立法背景
1986 年 4 月 21 日頒布，並於 1987 年 1 月 1 日施行的「中華人民共和國民 法通則」（以下簡稱為「民法通則」），是大陸民事法律制度發展中一個重要里程 碑。其頒布施行最具意義者在於：民事法律關係與國家行政法律關係獲得區分9
6 這個概念從經濟合同法第 1 條：「保障國家計畫的執行，促進社會主義現代化的發展，特制定 本法。」和第 4 條：「訂立經濟合同，必須遵守國家的法律，必須符合國家政策和計畫的要求。」
即可清楚看出。
7 參見王文杰，嬗變中之中國大陸法制，國立交通大學出版社，頁 185-186（2008.6）。
8 1982 年經濟合同法第 14 條：I 當事人一方可向對方給付定金。經濟合同履行後，定金應當收 回，或者抵作價款。 II 給付定金的一方不履行合同的，無權請求返還定金。接受定金的一方不 履行合同的，應當雙倍返還定金。
同法第 15 條：經濟合同當事人一方要求保證的，可由保證單位擔保。保證單位是保證當事人一 方履行合同的關係人。被保證的當事人不履行合同的時候，由保證單位連帶承擔賠償損失的責任。
9 中國在 1956 年以來，實行幾十年的社會主義計畫經濟體制，不僅導致個人利益的虛置（例如 合同契約自由的應用被抽離），而且導致國家權力的全能主義，個人利益被普遍公有化和「大公
（或是說公法與私法分際的確認）；具體的表現在該法第 2 條「中華人民共和國 民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關係。」這一 條文確認對於民事法律關係中當事人地位平等的原則，揚棄過去對於商品經濟關 係的否定10。
民法通則頒布時間所在的背景環境，尚處於計畫經濟體制逐漸改革發展之 中，整體民事法律制度仍在建置之初，其必然存在歷史的侷限，立法者本身亦明 確宣示此一事實：「由於民法牽涉範圍很廣泛，很複雜，經濟體制改革剛開始，
我們缺乏經驗，制定完整的民法典的條件尚不成熟，只好先將那些急需的、比較 成熟的部分，制定單行法。….但是民事活動的一些共同問題，如公民和法人的 法律地位、民事法律行為、民事代理、民事權利、民事責任、時效等，還缺乏法 律規定。….現在已有可能對民事活動中一些共同性問題作出法律規定，但是仍 然有些問題還看得不清楚，考慮到民法通則還不是民法典，草案可以對比較成熟 或者比較有把握的問題作規定，一些不成熟，把握不大的問題，可以暫不作規定
11。」簡言之，民法通則並非一部民法典，而只是關於民事關係的基本法律。
受改革初期「宜粗不宜細」立法原則的影響，使得民事立法在一開始便決定：
內容不宜包括過多，能夠以單行法規解決的具體問題，盡量由單行法規解決，需 要作出統一規定的共同性問題者（如法人制度、合同一般原則）則應由民法來解 決12。這不僅造成立法遠遠落後於實務上運作的需求，更造成許多無法可依的法 律「真空」。正因為法律內容過於抽象、粗略、概括、缺乏可運作性，往往擴大 了司法權的裁量空間，甚至使法律在頒布實施之際便變形走樣，民法通則正是一
無私」的觀念所淹沒。因此，「公法」與「私法」間的明確界線顯不存在。
10 觀之民法通則 156 條條文，可以發現絕大多數的規定主要圍繞著民事主體資格的確認、民事主 體的財產權利及其進行商品交易的原則和規範，亦即以法律形式對商品交易的三個前提加以保障 與確認。1984 年中共十二屆三中全會通過「中共中央關於經濟體制改革的決定」，明確指出中國 經濟是有計劃的商品經濟，民法通則正是對此作出回應。政策的相對放寬，致使民事主體的呈現 更為多元，且在交易中更重視主體間的平等法律關係。 參見佟柔編，民法總則，中國人民公安 大學出版社，頁 7、8（1992）。
11 王漢斌，關於中華人民共和國民法通則（草案）的說明，全國人大常委會公報 1986 年第 4 號，
頁 25、26。
12 陳漢章，「為創立我國新型的社會主義民法而努力」，民主與法制，1981 年第 10 期，頁 4。
個顯例13。因此，民法通則的結構與精神並非是一部民法典，也不具有類似我國 民法總則的地位。從現在的角度上言，更像是一部紀錄計畫經濟體制下民事法律
個顯例13。因此，民法通則的結構與精神並非是一部民法典，也不具有類似我國 民法總則的地位。從現在的角度上言，更像是一部紀錄計畫經濟體制下民事法律