第四章 中國抵押權之法制發展沿革
第二節 中國抵押權之內涵
一、中國抵押權之意義
物權法第 179 條第 1 款定義中國法制下的抵押權：「為擔保債務的履行，債 務人或者第三人不移轉財產的占有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到 期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受 償。」由此可知，中國抵押權的意義如下：
1、抵押權為擔保物權－抵押權就供擔保之財產有優先受償權，意即抵押權支配 抵押財產之交換價值，以確保債權清償，具有擔保作用，自屬擔保物權之一種。
2、抵押標的物為特定財產－抵押財產須為債務人或第三人所有，或有權處分使 之為擔保的特定財產67。根據物權法第 180 條第 1 款68，所謂「特定財產」範圍 幾乎涵蓋所有種類之財產，惟在不動產方面，因中國目前仍實行土地國有制69， 因此土地所有權不得為抵押之客體，抵押人僅得以建築物、土地承包經營權和建 設用地使用權為抵押權標的物，與各國立法例顯有不同。
3、不須移轉標的物之占有－抵押權的成立和存續不以移轉標的物之占有為必 要，這是抵押權最核心的內容，也是抵押和其他擔保物權（如質權、留置權）的 最大區別。正是因為抵押權有如此特點，抵押人在抵押期間仍得繼續占有、使用 收益該抵押物，使抵押物同時將其交換價值和用益價值發揮到極致，為抵押人和 抵押權人創造雙贏。
4、抵押權為優先受償的權利70－所謂優先受償是指：（1）與債務人之其他普通 債權人而言，抵押權人就執行抵押財產所得的價款71，有優先於普通債權人受清
67 顧昂然，關於中華人民共和國擔保法（草案）的說明，全國人大常委會公報，1995 年第 5 期。
68 參見前揭註 62。
69 參見憲法第 10 條：I 城市的土地，屬於國家所有。 II 農村和城市郊區的土地，除由法律規定 屬於國家所有的以外，屬於集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬於集體所有。…IV 任何 組織或個人不得侵占、買賣或者已其他形式非法轉讓土地。土地的使用權可以依照法律的規定轉 讓。
物權法第 47 條：城市的土地，屬於國家所有。法律規定屬於國家所有的農村和城市郊區的土地，
屬於國家所有。
70 參照謝在全，民法物權論（中），作者自版，頁 363（2007.6）。
71 物權法第 195 條：I 債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權 人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。協議損
償之權。（2）與債務人之其他抵押權人而言，先次序抵押權人有優先於後次序抵 押權人就執行抵押財產所得的價款優先清償之權72。（3）債務人受破產宣告時，
抵押權人有別除權，仍得就抵押財產優先受償。但抵押權人所得優先受償者，以 抵押物執行所得價款為限，若有不足以清償其所擔保之債權的情形，該不足部分 對債務人其他財產不得優先受償73。
抵押為物之擔保的一種型態，在強化債權實現可能性的同時，因無須移轉抵 押物之占有，而無礙於抵押人充分利用該抵押財產。抵押制度如此兼顧交易安全 和物之效益的最大化，無怪乎成為各國最重要的擔保手段。
二、中國抵押權的特徵
我國物權法第 868 條74、第 869 條75、第 870 條76和第 881 條77條闡明我國抵 押權具有從屬性、不可分性和物上代位性三種特性。事實上，上述三個特徵為抵
害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院 撤銷該協議。 II 抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法 院拍賣、變賣抵押財產。 III 抵押財產折價或者變賣的，應參照市場價格。
72 物權法第 199 條：同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照 下列規定清償：（一）抵押權已登記的，按照登記的先後順序清償；順序相同的，按照債權比例 清償；（二）抵押權已登記的先於未登記的受償；（三）抵押權未登記的，按照債權比例清償。
73 中華人民共和國企業破產法（2006）第 32 條：I 破產宣告前成立的有財產擔保的債權，債權 人享有就該擔保物優先受償的權利。 II 有財產擔保的債權，其數額超過擔保物的價款的，未受 清償的部分，作為破產債權，依照破產程式受償。
74 我國民法第 868 條為抵押權不可分性之具體規定：抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，
或擔保依債權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響。
75 我國民法第 869 條為抵押權不可分性之具體規定：I 以抵押權擔保之債權，如經分割或讓與其 一部者，其抵押權不因此而受影響。 II 前項規定，於債務分割或承擔其一部時適用之。
76 我國物權法第 870 條為抵押權從屬性之具體規定：抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其 他債權之擔保。
77 我國民法第 881 條為抵押權物上代位性之具體規定：I 抵押權除法律另有規定外，因抵押物滅 失而消滅。但抵押人因滅失得受賠償或其他利益者，不在此限。 II 抵押權人對於前項抵押人所 得行使之賠償或其他請求權有權利質權，其次序與原抵押權同。 III 給付義務人因故意或重大過 失向抵押人為給付者，對於抵押權人不生效力。 IV 抵押物因毀損而得受之賠償或其他利益，準 用前三項之規定。
押權的共通特性，幾乎世界各國法制下的抵押權均具備，中國物權法所規定之抵 押權也不例外。以下就中國抵押權之三大特徵及其條文規定分述之。
（一）從屬性
所謂抵押權之從屬性係指抵押權之發生、移轉和消滅，均從屬於其所擔保之 債權。抵押權是為債權將來得以滿足而設定之從權利，債權與抵押權必然互相結 合，從權利（抵押權）隨從於主權利（債權）更是理所當然。
抵押權之從屬性又可細分為成立上之從屬性、移轉上之從屬性和消滅上之從 屬性：
1、成立上之從屬性－抵押權之成立以被擔保債權之存在為前提，若被擔保債權 不存在者，抵押權即無存在之可能。然而，為避免抵押權之從屬性太強而有礙於 融資交易之發展，有學者主張在無害於抵押權作為債權擔保之性質範圍內，應將 抵押權之從屬性抑制至最小限度，即寬鬆解釋成立上之從屬性：所謂抵押權「成 立上之從屬性」，非指抵押權在「成立時」就必須有被擔保債權存在，而係指抵 押權僅須在「實行時」，有被擔保債權存在為已足。準此以觀，抵押權唯有依當 事人合意之內容及登記上之記載，擔保債權無從特定，或擔保債權無效、不成立、
被撤銷等無發生可能性之情形時，始有違反成立上從屬性之可能78。
2、移轉上（處分上）之從屬性－抵押權隨主債權移轉而移轉，兩者不得分別處 分之。物權法第 192 條規定：「抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他 債權的擔保。債權轉讓的，擔保該債權的抵押權一併轉讓，但法律另有規定或者 當事人另有約定的除外。」因此，除有特別規定或約定的情形外，抵押權人不得 單獨只將抵押權讓與他人，否則讓與不生效力；抵押權人也無法單獨只將債權讓 與他人，因債權讓與之效力必定及於抵押權，而使抵押權一併轉讓；抵押權人更 不可將債權和抵押權分別讓與不同人。此外，抵押權人尚不得單獨以抵押權為其 他債權設定權利質權79。
3、消滅上之從屬性－抵押權所擔保之債權，如因清償、提存、免除、混同等原 因而全部消滅時，抵押權亦隨之消滅。物權法第 177 條第 1 項即明文，主債權消
78 謝在全，民法物權論（中），作者自版，頁 377、378（2007.6）。
79 高聖平，物權法擔保物權編，中國人民大學出版社，頁 92（2007.4）。
滅是擔保物權消滅的原因之一。
然而，物權法第 175 條規定了抵押權消滅從屬性的例外情形：「第三人提供 擔保，未經其書面同意，債權人允許債務人移轉全部或者部分債務的，擔保人不 再承擔相應的擔保責任。」我國民法 304 條第 2 項80亦有相類似規定，在提供擔 保的第三人未同意的情形下，而由他人承擔系爭債務，則抵押權消滅，債務仍存 續－因債務承擔涉及債務人債信的改變，若該接手債務的第三人信用不佳，或是 財務狀況惡劣，將大大提高第三人所提供之抵押物遭到執行的可能性。
值得注意的是，隨著抵押制度的發展和社會經濟的要求，最高額抵押權的承 認讓抵押權的從屬性趨於緩和。最高額抵押權可為尚未發生的債權提供擔保81
（無成立上之從屬性）；在最高額抵押權所擔保之債權確定前，即便債權完全清 償，最高額抵押權仍不消滅，因為嗣後仍有其他債權發生的可能82（無消滅上之 從屬性），且債權得獨立於最高額抵押權而轉讓83（無移轉上之從屬性）。
（二）不可分性
抵押權之不可分性者，二言以蔽之，即為「以抵押物之各部，擔保債權之全 部」，和「擔保債權之各部，受抵押物全部之擔保」。申言之，抵押物縱經分割或 一部滅失，各部分或餘存之抵押物，仍為擔保全部債權而存在；而擔保債權縱經 分割、一部清償或因其他事由而一部消滅，抵押權仍為擔保各部份之債權而存在
80 我國民法第 304 條第 2 項：由第三人就債權所為之擔保，除該第三人對於債務之承擔已為承 認外，因債務之承擔而消滅。
81 物權法第 203 條：I 為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內將要連續發生的債權
81 物權法第 203 條：I 為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內將要連續發生的債權