抵押權之實現

一、意義

抵押權之實行者，乃抵押權人於其債權已屆清償期而未受清償時，得處分抵 押物以優先取償之行為；因抵押權設定之目的在確保債權之滿足，故抵押權實行 乃抵押權之核心效力、抵押權人之最主要權利。考其本質實為變價權與優先受償 權之實現程序，蓋抵押物必須經處分階段方能轉換為交換價值，此即為變價權之 範疇，而具體化的交換價值，抵押權人亦須有優先受償的手段，其擔保債權方能 獲得優先之滿足，此即為優先受償權之機能¹⁰⁸。無庸置疑地，抵押權實現程序對 抵押權人越友善和便利，交易主體越願意以抵押作為放款融資之擔保方式。中國 在民法通則和擔保法中均有實行抵押權之規定，惟操作結果多有令人詬病之處，

故抵押權之實現亦為本次物權法抵押權章節中之立法重點。

二、擔保法時期

民法通則第 89 條第 2 項：「債務人或者第三人可以提供一定的財產作為抵押 物。債務人不履行債務的，債權人有權依照法律的規定以抵押物折價或者以變賣 抵押物的價款優先得到償還。」此條文雖有實行效果之規定，但終究太過簡略，

根本無法形成完整的擔保法律制度，再加上當時未能及時制定登記¹⁰⁹等公示和執 行的配套措施，使「民法通則」中所規定的擔保方式幾乎不能運作，更遑論抵押 權之實行了。

直至擔保法出台後，抵押權的實現途徑始有明確依據，擔保法第 53 條：「I 債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍 賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協議不成的，抵押權人可以向人民法院提起

108 謝在全，民法物權論（中），作者自版，頁 536（2007.6）。

109 關於登記之法規：農村集體土地使用權抵押登記的若干規定（1995）、城市房地產抵押管理辦 法（2001）、中華人民共和國民用航空器權利登記條例（1997）、中華人民共和國船舶登記條例

（1994）、企業動產抵押物登記管理辦法（2000）、森林資源資產抵押登記辦法（2004）、機動車 登記規定（2004）、公證機關辦理抵押登記辦法（2002） 以上登記相關規定均晚於民法通則而制 定施行。

訴訟。 II 抵押物折價或者拍賣、變賣後，其價款超過債權數額的部份歸抵押人 所有，不足部分由債務人清償。」雖然擔保法與民法通則相較下，在抵押權實行 的立法上已有長足的進步，惟在實際運作上仍問題叢生，債權無法回收的情形時 有所聞。究其原因，優先權規則混亂、市場機制的不健全及法院執法效率低落應 是抵押權實行的主要障礙。

（一）法院執行成本高昂卻效率低下

依擔保法第 53 條和擔保法司法解釋第 128 條第 1 款¹¹⁰，若債權屆期未獲清 償，抵押權人和抵押人又無法達成將擔保物變價之協議，則抵押權人須先向人民 法院起訴，由法院依法審理後確認抵押權人之權利。當債務人不執行法院判決 時，抵押權人始得向人民法院申請強制執行。在強執程序中，非由法院直接拍賣 抵押財產，而是由法院聘請評估機構對該財產進行估價，再委由拍賣公司拍賣抵 押物¹¹¹。

抵押權之實行本應迅速進行，以確保其擔保債權優先受償之機能實現。由以 上流程，執行程序的冗長不難想像，動輒耗費一年以上的時間（如表格十九）方 得徹底解決擔保債務。執行時間過長意味著抵押物遭到貶值的風險增加，同時也 讓抵押人有機可乘，惡意脫產或處分標的物，侵害抵押權人之利益。

110 擔保法司法解釋第 128 條第 1 款：「債權人向人民法院請求刑始擔保物權時，債務人和擔保人 應當作為共同被告參加訴訟。」

111 朱亞平、朱琴梅，「擔保物權在民事執行程序中的實現」，人民司法應用，2008 年第 23 期，

頁 98、99。

最高人民法院關於人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定（2004）第 3 條：「人民法院拍賣 被執行人財產，應當委託具有相應資質的拍賣機構進行，並對拍賣機構的拍賣進行監督，但法律、

司法解釋另有規定的除外。」同法第 4 條第 1 款前段：「對擬拍賣的財產，人民法院應當委託具 有相應資質的評估機構進行價格評估。」

表格 十九：不動產和動產擔保利益判決後到執行完全所花費之時間比例¹¹² 一個月 一至三個月 六至十二個月 十二個月以上 不動產擔保執

行期

3.13％ 11.07％ 26.5％ 57％

動產擔保執行 期

4％ 17.1％ 26％ 53.6％

實現抵押權成本過高一直是中國抵押權執行程序中最重大的問題之一。整個 執行程序從提起訴訟開始到抵押物被拍賣為止，抵押權人須支付鑑定費、訴訟保 全申請費、律師費等訴訟費用，還有估價費、拍賣費、稅金等執行費用，林林總 總加乘之下乃屬一筆高昂之支出。此外，目前實務上的作法是，執行機關指定經 法院登記備案並認可的評估和拍賣機構就抵押物進行估價、拍賣，由於該機構的 擇選並非出於當事人的委託和意願，該機構往往偏重考慮自身利益，而忽視當事 人之要求，造成評估和拍賣之價格與市價相差甚大，不利於當事人之權益。更甚 者，這些受法院指定之機構收費偏高，增加當事人的費用；若雙方當事人自行委 任作業機構，評估機構收費一般是標的價額 2％左右，拍賣機構收費則約標的價 額 3％左右，此收費標準尚有協商之空間；然而，法院所指定的評估和拍賣機構 的費率則高達標的價額的 3％至 8％，甚至是 10％，大大地增加了執行成本¹¹³。 據調查，高達 74％的金融債權案件係經由司法程序實行其抵押權¹¹⁴，但法 院執行成本高昂又效率低下，嚴重影響當事人使用抵押權以融通資金之意願。

112 2004 年，中國人民銀行課題組在北京、上海、成都、廣州、瀋陽、蘭州、濟南、鄭州八個城 市進行現場調查，與銀行、信用擔保公司、律師事務所、法院、提供商業信用的公司、公證處、

工商行政管理局、車輛管理所等單位進行座談、共計八十多場。同時，向全國七個地區有關機構 發放調查問卷九十多份。本節數據來源為上述機構及問卷調查之結果。

中國人民銀行研究局、世界銀行集團外國投資諮詢服務局、國際金融公司中國項目開發中心，中 國動產擔保物權與信貸市場發展，中信出版社，頁 170、171（2006.1）。

113 參見前註書，頁 179、180。

114 同前揭註 111。其他實行抵押權之方式及其比例為：法庭外執行的比例係 19％，而透過破產 程序執行的比例為 7％。

在擔保法之後頒布的中華人民共和國合同法（1999，本文以下均簡稱為「合 同法」）似乎注意到擔保法實行抵押權成效不彰之問題。該法第 286 條規定：「發 包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發 包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以 與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程 的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。」雖然對於本條文所規範者係法 定抵押權抑或是法定優先權仍存有爭議，但屬於法定擔保物權並無異議。學者認 為，合同法第 286 條（申請人民法院將該工程依法拍賣）之立法意圖在於改變擔 保法的實行方式（向人民法院提起訴訟）。惟本規定無法普遍適用於抵押權的實 現，故擔保法之困境並未解決¹¹⁵。

（二）優先權規則混亂

擔保法第 54 條：「同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押物所 得的價款按照以下規定清償：（一）抵押合同以登記生效的，按照抵押物登記的 先後順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；（二）抵押合同自簽訂之日起 生效的，該抵押物已登記的，按照本條第（一）項規定清償；未登記的，按照合 同生效時間的先後順序清償，順序相同的，按照債權比例清償。抵押物已登記的 先於未登記的受償。」另一方面，擔保法司法解釋第 76 條規定：「同一動產向兩 個以上債權人抵押的，當事人未辦理抵押物登記，實現抵押權時，各抵押權人按 照債權比例受償。」根據擔保法第 41 條至第 43 條¹¹⁶，抵押有以登記為生效要件

115 高聖平，物權法擔保物權編，中國人民大學出版社，頁 223（2007.4）。

116 擔保法第 41 條：當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合 同自登記之日起生效。

擔保法第 42 條：辦理抵押物登記的部門如下：（一）以無地上定著物的土地使用權抵押的，為核 發土地使用權證書的土地管理部門；（二）以城市房地產或者鄉（鎮）、村企業的廠房等建築物抵 押的，為縣級以上地方人民政府規定的部門；（三）以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門；（四）

以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具的登記部門；（五）以企業的設備和其他動產抵押的，

為財產所在地的工商行政管理部門。

擔保法第 43 條：I 當事人以其他財產抵押的，可以自願辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日 起生效。 II 當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。當事人辦理抵押物登記的，登記部

者，如車輛、企業的設備等，亦有登記僅為對抗要件者，而登記僅為對抗要件的 動產抵押，究竟是依成立先後還是依債權比例清償？實務上認為，擔保法司法解 釋第 76 條所述之抵押合同，未經登記不具有對抗第三人的效力，當然也不具有 對抗後成立之抵押權人效力，因此，即便為先成立之抵押權仍不具有優先性¹¹⁷。 惟本文以為，若後成立之抵押權人於設定抵押權時明知有先抵押權之存在，又抵

者，如車輛、企業的設備等，亦有登記僅為對抗要件者，而登記僅為對抗要件的 動產抵押，究竟是依成立先後還是依債權比例清償？實務上認為，擔保法司法解 釋第 76 條所述之抵押合同，未經登記不具有對抗第三人的效力，當然也不具有 對抗後成立之抵押權人效力，因此，即便為先成立之抵押權仍不具有優先性¹¹⁷。 惟本文以為，若後成立之抵押權人於設定抵押權時明知有先抵押權之存在，又抵