中國物權法對企業融資的影響－－以抵押權為中心

國

立

交

通

大

學

科技法律研究所

碩

士

論

文

中國物權法對企業融資的影響

－－以抵押權為中心

The Effect of Property Law on Corporate Financing in China－

with Focus on Mortgage

研 究 生：黃右萱

指導教授：王文杰 教授

中 華 民 國 九 十 八 年 六 月

中國物權法對企業融資的影響－－以抵押權為中心

The Effect of Property Law on Corporate Financing in China－

with Focus on Mortgage

研 究 生：黃右萱 Student：Yu-Hsuan Huang

指導教授：王文杰 Advisor：Wen-Chieh Wang

國 立 交 通 大 學

科技法律研究所

碩 士 論 文

A Thesis Submitted to Institute of Technology Law National Chiao Tung University in partial Fulfillment of the Requirements

for the Degree of Master

in

Technology Law June 2009

Hsinchu, Taiwan, Republic of China

i

中國物權法對企業融資的影響－－以抵押權為中心

學生：黃右萱 指導教授：王文杰

國立交通大學科技法律研究所碩士班

摘 要

自 1978 年改革開放，1992 年小平南巡後，中國也走上市場經濟的道路，其社會經 濟開始快速發展，交易和投資呈現前所未有的活絡繁榮，因此，建立完善便利之資金融 通管道的呼聲日切。抵押權可謂是中國銀行實務中最頻繁使用之融資方式，而在物權法 制定施行之前，抵押權原係規範在擔保法中，惟擔保法之抵押權規定多所缺失，加諸中 國經濟快速增長，抵押之相關規定顯然滯後於具體現實。爾後，為求落實 2004 年中國 憲法「私有財產保護」的概念，2007 年物權法頒布施行，該法將抵押權體系予以完善， 修正和細緻化原本的抵押權制度，增加抵押種類，擴大抵押標的物之範圍，簡化原本冗 雜的實現抵押權程序，力求改善長期以來企業融資困難的窘境，提升適用抵押權之機 會。另一方面，中國乃我國產業對外投資之流向地，西進大陸的台灣企業不免有融資之 機會和需求，物權法的制定自然對其有所影響，可能引起其適用抵押貸款上的調整。中 國物權法之抵押權規定旨在擴展融資渠道的目標，而該促進融資之目標可否達成並非取 決於某特定一或數條文，而須結合擔保法及物權法的抵押規定，以及中國獨特的經濟體 制、歷史背景綜合考量之。因此，本文就抵押權之登記、抵押權之追及性、浮動抵押， 和抵押權之實行分述之，從中剖析物權法通過對抵押權的制度運作、功能發揮究竟是助 益，抑或是立法的倒退。

ii

The Effect of Property Law on Corporate Financing in China－

with Focus on Mortgage

Student：Yu-Hsuan Huang Advisor：Dr. Wen-Chieh Wang

Institute of Technology Law

National Chiao Tung University

ABSTRACT

Since the reform and opening up of 1978 and Deng’s tour of the southern provinces of 1992, China has set out on a path to a market economy. China’s society and economy have begun to develop very rapidly; trading and investment exhibit unprecedented prosperity. Consequently, there are daily calls for the establishment of complete and convenient financial channels. Mortgage can be said to be the mode of financing most commonly used by Chinese banks. Prior to the implementation of the Property Law of the People’s Republic of China, mortgage was regulated in the Guaranty Law of the People’s Republic of China. However, mortgage regulations in the Guaranty Law were highly flawed. This factor, combined with the rapid growth of the Chinese economy, has caused rules related to mortgage to fall behind actual realities. Subsequently, to implement the concept of the 2004 Chinese Constitution “Protection of Private Property,” the 2007 Property Law was applied to complete the

mortgage, reform and detail existing mortgage resolutions, increase mortgage types, expand the range of mortgage items, and simplify the originally complicated mortgage enforcement procedures, thereby pursuing improvements of the financial difficulties faced by enterprises and increasing opportunities for utilizing mortgage. China is the prime destination for Taiwanese foreign investment, and Taiwanese firms entering the Chinese market inevitably

iii

have financial opportunities and needs; the Property Law regulations naturally have an impact on such Taiwanese firms and may lead to adjustments in terms of applicable mortgage. The purpose of mortgage rules in the Chinese Property Law is to expand the goals of financial channels. Whether or not these goals can be attained is not dependent on one or multiple specific provisions, but instead, it requires a holistic consideration which incorporates both mortgage rules of the Guaranty Law and of the Property Law, as well as China’s unique economic system and historical background. Therefore, this paper explores mortgage

registration, mortgage right of pursuit. floating charge, and enforcement of mortgage in order to analyze whether the passing of the Property Law has been advantageous to the policy operations and functioning of mortgage, or if the law has constituted legislative backsliding.

iv

誌 謝

本篇論文能在半年內順利完工，最要感謝的就是王文杰老師。正是因為有王老師這 樣的「中國通」在，我才得以隔著台灣海峽完成這樣一篇刻劃中國抵押制度的論文。王 老師總是細心指導，深入淺出地為我介紹中國獨特的法律制度和社經環境；此外，王老 師更是慷慨解囊，滿足我對相關中國期刊、書籍的所有需求。另外，還要感謝林三元老 師幫我解決了本文最令人頭痛的大問題－關於中國抵押權的實證，由於中國實證資料採 集尤為困難，我數度出現了放棄的念頭，幸好有三元老師的大力幫忙，論文才不致淪於 半途而廢。 在論文撰寫過程中，心情有時難免鬱悶煩躁，多虧了科法所好夥伴卉晴、小湯、立 民、禹農、思涵的陪伴和傾聽，奕君的口試建議，以及小琪義氣相助英文摘要翻譯，你 們是我堅持下去的動力！最後，感謝爸媽和妹妹對我的論文進度總是鼓勵和關心，因為 有家人一直以來的支持，我才得以一步一步地達成我每個人生階段的目標。

v

目 錄

 

中文摘要 ... i

 

英文摘要 ... ii

 

誌謝 ... iv

 

目錄 ... v

 

圖表目錄 ... viii

 

第一章 緒論 ... 1

  第一節 研究動機 ... 1  第二節 研究方法 ... 4  第三節 研究範圍與限制 ... 5 

第二章 銀行抵押貸款業務實證 ... 7

  第一節 銀行抵押業務之實證資料觀察 ... 9  第二節 銀行抵押業務之實證資料檢視 ... 18 

第三章 抵押權總說 ... 21

  第一節 抵押制度的發展 ... 21  一、不動產抵押 ... 21  二、動產抵押 ... 22  三、特殊抵押 ... 24  （一）最高限額抵押 ... 24  （二）財團抵押 ... 26  （三）浮動抵押 ... 29  第二節 抵押權的功能 ... 30  一、抵押權的社會作用 ... 30  二、抵押權在中國社會中所扮演的角色 ... 31  第三節 小結 ... 33 

第四章 中國抵押權之法制發展沿革 ... 36

  第一節 中國抵押制度之演進 ... 36 

vi 一、計畫經濟（1949－1978） ... 37  二、1978 年改革開放－1995 年擔保法制定前 ... 37  （一）經濟合同法 ... 38  （二）民法通則 ... 38  三、1995 年擔保法 ... 42  （一）擔保法的現身 ... 42  （二）擔保法的缺失 ... 44  四、2007 年中華人民共和國物權法－中國私有化進程的里程碑 ... 46  （一）物權法的發展 ... 47  （二）物權法中的抵押權規定 ... 50  第二節 中國抵押權之內涵 ... 55  一、中國抵押權之意義 ... 55  二、中國抵押權的特徵 ... 56  （一）從屬性 ... 57  （二）不可分性 ... 58  （三）物上代位性 ... 59  第三節 小結 ... 61 

第五章 物權法之抵押權規定對融資之影響... 63

  第一節 抵押權之登記 ... 63  一、抵押權的公示方法－登記 ... 63  （一）公示原則 ... 63  （二）抵押登記的功能 ... 64  二、抵押登記的效力－登記生效抑或是登記對抗 ... 65  （一）何謂登記生效主義及登記對抗主義 ... 65  （二）擔保法時期－混合使用登記生效及登記對抗 ... 66  （三）物權法時期－不動產採登記生效主義，動產則採登記對抗主義 .. 68  三、登記和抵押合同效力間之關係 ... 68  （一）中國無「物權行為」之概念 ... 69  （二）登記係抵押合同之生效要件？ ... 69  四、紊亂的登記機關 ... 70  （一）不動產抵押是否有統一登記機關之需求？ ... 71  （二）動產抵押是否有統一登記機關之需求？ ... 73  五、登記公示制度缺陷下的產物－擔保法第 35 條 ... 76  （一）我國民法第 865 條：於同一物上設定數抵押權乃抵押人之權利 .. 76  （二）中國擔保法第 35 條：允許餘額抵押，禁止重複抵押－登記制度不 足所致 ... 77  （三）擔保法第 35 條之缺失 ... 77 

vii （四）物權法的修正：不再限制、禁止同一物上存在複數抵押權之情形 ... 80  六、小結 ... 80  第二節 抵押權之追及性 ... 82  一、追及性之概說及我國規定 ... 82  二、中國抵押權有無追及性？ ... 84  （一）民通意見 ... 84  （二）擔保法 ... 84  （三）擔保法司法解釋 ... 85  （四）物權法 ... 86  三、本文見解 ... 88  四、小結 ... 93  一、何謂浮動抵押 ... 94  二、具有中國特色的浮動抵押制度 ... 96  （一）設立浮動抵押的主體範圍過寬？ ... 97  （二）設定浮動抵押的客體範圍過窄 ... 103  （三）徒有登記制度卻無法落實公示效果 ... 103  （四）條文規定太過簡略 ... 105  （五）缺乏接管人（receiver）制度 ... 106  三、如何完善中國的浮動抵押制度 ... 106  四、小結 ... 110  第四節 抵押權之實現 ... 113  一、意義 ... 113  二、擔保法時期 ... 113  三、物權法時期 ... 118  （一）抵押權實現之要件 ... 118  （二）抵押權實現之途徑 ... 121  （三）抵押權實現之方式 ... 125  四、一物之多數抵押權與實行程序之關係 ... 128  五、小結 ... 130 

第六章 結論 ... 132

 

參考文獻 ... 135

 

viii

圖表目錄

表格 一：歷年我國對中國投資金額統計 ... 1 表格 二：民國 41 年至 98 年 3 月對外（不含中國）投資金額統計 ... 1 表格 三：民國 41 年至 98 年 3 月對外（含中國）投資金額統計 ... 2 表格 四：民國 98 年 1 月至 3 月對外（不含中國）投資金額統計 ... 2 表格 五：民國 98 年 1 月至 3 月對外（含中國）投資金額統計 ... 2 表格 六：1998-2007 年中國國內生產總值統計表 （單位：人民幣） ... 7 表格 七：中國銀行 2007 年-2008 年各擔保類型貸款之統計 ... 9 表格 八：中國農業銀行 2007 年-2008 年各擔保類型貸款之統計 ... 10 表格 九：中國建設銀行 2007 年-2008 年各擔保類型貸款之統計 ... 10 表格 十：上海浦東發展銀行 2005 年-2008 年各擔保類型貸款之統計 ... 11 表格 十一：招商銀行 2000 年-2008 年各擔保類型貸款之統計 ... 12 表格 十二：交通銀行 2006 年-2008 年各擔保類型貸款之統計 ... 14 表格 十三：深圳發展銀行 1999 年-2008 年各擔保類型貸款之統計 ... 15 表格 十四：恆豐銀行 2006 年-2008 年各擔保類型貸款之統計 ... 17 表格 十五：中華人民共和國物權法制定階段表 ... 49 表格 十六：動產抵押登記機關一覽表 ... 73 表格 十七：擔保法及其司法解釋有關抵押物處分和抵押權追及性之法律適用 ... 86 表格 十八：至 2007 年底中小企業主要經濟指標（單位：億元） ... 99 表格 十九：不動產和動產擔保利益判決後到執行完全所花費之時間比例 .. 115 圖 一：各擔保類型佔貸款餘額之比例………19 圖 二：物保貸款中各類擔保貸款的比例………19

第一章 緒論

第一節 研究動機

直至民國 98 年 3 月止，我國投資中國之金額已高達約 7640942.3 萬美元1， 乃佔台灣對外投資之大宗。從以下五個表格（表格一至表格五）即可明顯看出， 不論時間軸是長（民國 41 年-98 年 3 月）抑或是短（民國 98 年 1-3 月），中國因 其比鄰台灣之地利之便，相通之語言和風土民情，配合 1978 年以來逐年開放的 經濟策略，我國投資大陸的金額自 90 年代開始以驚人的速度在成長著，中國無 庸置疑地在我國向外投資史上扮演著重要且不可或缺的角色。 表格 一：歷年我國對中國投資金額統計 總計：7640942.3（單位：萬美元） 年度（民 國） 80-87 88 89 90 91 92 金額 1324265.8 125278 260714.2 278414.7 672305.8 769878.4 （接上表） 年度 93 94 95 96 97 98 之 1 月-3_月 金額 694066.3 600695.3 764233.5 997054.5 1070139 83896.8 表格 二：民國 41 年至 98 年 3 月對外（不含中國）投資金額統計 總計：6022646.6（單位：萬美元） 投資金額前四 名國家 加勒比海英國 屬地 美國 新加坡 香港 1 本章節關於我國對外及中國投資金額數據參見經濟部投資審議委員會「98 年 3 月核准僑外投 資、國外投資、對中國大陸投資統計速報」， http://www.moeaic.gov.tw/ （最後點閱時間：98 年 5 月 5 日）

核准金額 2216117.4 1071608.6 544061.8 309340 所佔比例（％） 36.8 17.79 9.03 5.14 表格 三：民國 41 年至 98 年 3 月對外（含中國）投資金額統計 總計：136625890 （中國以外：6022646.6 中國：7639942.4） （單位：萬美元） 投資金額前四 名國家 中國 加勒比海英國 屬地 美國 新加坡 核准金額 7639942.4 2216117.4 1071608.6 544061.8 所佔比例（％） 55.92 16.22 7.84 3.98 表格 四：民國 98 年 1 月至 3 月對外（不含中國）投資金額統計 總計：458436（單位：萬美元） 投資金額前四 名國家 加勒比海英國 屬地 越南 美國 香港 核准金額 200688 63843 47025 21923 所佔比例（％） 43.78 13.93 10.26 4.78 表格 五：民國 98 年 1 月至 3 月對外（含中國）投資金額統計 總計：1297404 （中國以外：45843.6 中國：83896.8） （單位：萬美元） 投資金額前四 名國家 中國 加勒比海英國 屬地 越南 美國 核准金額 83896.8 20068.8 6384.3 4702.5 所佔比例（％） 64.67 15.47 4.92 3.62 （表格一至表格五之資料來源：經濟部投資審議委員會） 一個商業正在大幅進展的地區勢必要有完善便利之融資渠道作為後盾及配 套，如此社會經濟方能持續蓬勃，交易之進行才不致多所掣肘。然而，中國大陸

以往採行計畫經濟及共產主義，直到 1978 年改革開放、1992 年小平南巡始投向 市場經濟之懷抱，中國特殊的歷史背景和經濟體制讓人不禁懷疑，其市場環境是 否足夠成熟以跟上商業發展的腳步？可否提供周全之資金流動管道以滿足各方 融資之需求？又中國有無制定相關法律規範以提供交易之便捷和安全？ 抵押權在各國皆為重要的融資手段，無須移轉抵押物占有之特性讓抵押權在 擔保債權實現的同時，兼具促進投資、融通資金之功能。惟中國在 1995 年才首 次將抵押制度系統地成文化於中華人民共和國擔保法（1995 年 6 月，本文以下 均簡稱為「擔保法」）中，其他司法解釋和配套法規嗣後陸續規定，申言之，與 中國經濟發展之進程相較下，關於抵押權之立法係相當滯後的，若細究擔保法之 抵押規定，更可發現其立法粗糙；在如此欠缺完備之法律框架下，交易主體利用 抵押以融資貸款的可操作性和意願自然低落。2007 年 3 月 16 日，中華人民共和 國物權法（本文以下均簡稱為「物權法」）千呼萬喚始出來2_{，物權法除了象徵著} 中國終究揚棄馬列思想而走上資本主義道路外，更讓本文關注的是，該法將原本 擔保法之抵押制度加以修正和細緻化，力求回應市場上改善、拓寬融資機會的聲 浪。 綜上所述，台灣企業進軍大陸已屬常態，不僅中國本土產業適用物權法，台 商的融通資金之路亦將因物權法而引起適用上的調整。一直以來，台商要在中國 融資並不容易，而在擔保法和物權法陸續制定後，應成為台灣企業在中國得利用 抵押權以貸款的法律準則，惟我國關於中國抵押權，及其與融資間之關係的討論 分析甚少，故國內普遍對於中國抵押權欠缺認識和了解。因此，本文旨在探討物 權法之抵押權新規定如何改變中國的擔保制度，其對融資究竟造成何等影響，是 2 參見王兆國，關於中華人民共和國物權法（草案）的說明，全國人大常委會公報，2007 年第 3 期：「物權法的起草工作始於 1993 年。全國人大常委會對制定物權法高度重視。2002 年 12 月， 九屆全國人大常委會對民法草案的物權法編進行了初次審議。本屆全國人大常委會把制定物權法 列入重要議程，在過去工作基礎上，花了很大精力，做了大量工作。為了把這部法律制定好，全 國人大常委會堅持民主立法、科學立法。2005 年 7 月將物權法草案向社會全文公佈，共收到人 民群眾提出的意見 1 萬多件；並先後召開 100 多次座談會和幾次論證會，還到一些地方進行專題 調研，充分聽取部分全國人大代表、基層群眾、專家學者、中央有關部門等各方面的意見。在徵 求意見過程中，各方面提出了許多意見和建議。全國人大常委會高度重視各方面的意見，對草案 進行了六次審議，審議次數之多在我國立法史上是空前的。」

否真如大陸官方所預期的，會為抵押融資貸款帶來新紀元；本文亦嘗試提出物權 法之立法及法律適用上的瑕疵，以為我國投資者在融資時的法律參考。易言之， 本文希為中國抵押權作一簡明扼要之檢視，並針對物權法之抵押制度闡述，以作 為我國西進產業面臨融資需求時，法律層面之指導與參考。

第二節 研究方法

本文所援用之研究方法係實證資料之檢視、文獻分析，和比較法學之探討， 茲分述如下。 由於時間上的限制和地理上的隔閡，本文無法使用深度訪談、問卷調查等實 證研究方法，以了解中國對於抵押權融資的運用情形。因而擇採中國數家大規模 的銀行，觀察其近年來年報資料，檢視銀行實務上偏好抵押擔保的程度和使用頻 率。結果顯示，抵押權乃一頗受重視之融資手段，而此時正值中國物權法的頒布 施行，其抵押權條文作了許多與擔保法相異之規定，可以想見物權法勢必對抵押 之融資渠道有所影響，從而更堅定作者以中國物權法和抵押權為研究對象之動 機。 其次，因我國對中國抵押權相關之研究和論述甚少，故本文在寫作過程中廣 泛參考中國之著作、論文和期刊，大量閱讀相關材料後作一整理與過濾，進而分 析歸納之；此外，本文亦盡量以中國官方之法令、公報和出版物以為佐證，力求 論述之逼真和正當性。 最後，本文以中國抵押權為主題而出發，對於一個台灣的研究生而言，自然 避免不了涉入一些比較法學的觀點－在一國法制缺乏或是遇有相關文獻不足 時，得借重他國或他地區既有的法制經驗、學說與判例，以其相通的法理部份作 為問題探討的理論基礎。我國和中國均採大陸法體系來建構物權規範，再加上中 國對於特定議題往往少有不同意見，因此作者在本文中常援引我國民法之原理原 則、實務和學說見解，以為中國抵押權之對照，並提出批評和建議。

第三節 研究範圍與限制

本文於第三章先就抵押權之來源、特性及社會功能作介紹，穿插對照中國和 台灣之抵押權，第四章再縱向剖析中國各時期抵押制度之立法，後綜觀甫頒布施 行之物權法中關於抵押權的規定，惟囿於時間和篇幅，第五章僅擇取抵押權之登 記、追及性，抵押權的實現和浮動抵押為主題探討之；其中，由於中國幅員廣大， 又採行土地國有制，使得農村和城市在不動產的行政管理上有著數量繁多且錯綜 複雜之法規命令，甚至各省之間亦存有差別，故本文在「登記」章節中，僅探究 物權法本身對於登記之規定，不細分闡述農村、城市或各省之不動產抵押登記如 何適用。 此外，在下一「銀行抵押貸款業務實證」章節中，本文以中國銀行、中國農 業銀行、中國建設銀行、交通銀行、招商銀行、上海浦東發展銀行、恆豐銀行和 深圳發展銀行說明中國利用抵押貸款之現狀。由於並非所有中國的大型股份制銀 行和全國性股份制商業銀行都將其年報公布於網路上，即便公布，亦不見得對抵 押貸款之數額有所統計，因此本文在實證資料收集上有所限制，僅以上述數家銀 行為呈現。

第二章 銀行抵押貸款業務實證

中國國內生產總值（GDP）近十年來成長幅度將近三倍之多（如下表格六）， 足見其經濟起飛之快速、商業交易之活絡。資金融通必須簡易、便利方能滿足工 商業的繁榮發展，故融資渠道的類型和門檻自然係各產業所關心的重要課題。 表格 六：1998-2007 年中國國內生產總值統計表1 （單位：人民幣） 年度 1998 1999 2000 2001 2002 GDP （億元） 84402.3 89677.1 99214.6 109655.2 120332.7 （接上表） 年度 2003 2004 2005 2006 2007 GDP （億元） 135822.8 159878.3 183217.4 211923.5 249529.9 抵押不過是融資方式之一種，另外還有保證、債券等等，為何本文獨鍾抵押 權作為研究對象，原因之一在於中國抵押權特殊之立法進程。我國民法於民國 19 年首次施行，物權編中即有抵押權之規定，抵押之運用在日常生活中亦十分 常見，甚至在民國 96 年台灣大幅度修正抵押制度，將許多實務見解和行之有年 卻未明文的最高限額抵押權加以制定，我國的抵押權規範至今可謂相當周延完 整。而反觀中國，卻晚至 1995 年始出現擔保法就抵押權為統一之規定，2007 年 物權法又對抵押權作了實質修法－物權法為民事關係之普通法，擔保法只論擔保 制度，涵蓋債權擔保（定金、保證）及物權擔保（抵押權、質權、留置權），其 性質應屬特別法，從而物權法及擔保法之間的關係是由普通法修正特別法2_，而 不同於一般「特別法優於普通法」的法律適用原則；如此弔詭之現象乃導因於中 1 2008 中國統計年鑑，2-1 國內生產總值（2007 年）， http://www.stats.gov.cn/tjsj/ndsj/2008/indexch.htm （最後點閱時間：2009 年 5 月 17 日） 2 參見物權法第 178 條：擔保法與本法的規定不一致的，適用本法。

國獨特的歷史背景和經濟環境，擔保法雖係特別法，其制定施行卻早於普通法之 物權法，直待擔保法的限縮保守已無法承載快速經濟體制發展的實務需求，始有 物權法的現身。究竟在中國由社會主義轉軌到市場經濟的過程中，擔保法和物權 法的交替更迭下，抵押權如何適用、如何發揮其鼓勵投資的社會功能，値得探討。 更重要的原因在於，抵押權可謂是最常被使用的融資手段。許多台灣企業紮根中 國，當然大有融資之機會和需求，抵押制度的設計無疑地深刻影響各公司行號， 甚至個人的商業策略應用，如今甫頒布之物權法相當程度地改變了原本擔保法所 建立的抵押制度，例如擴大抵押客體的範圍、明確登記公示之效力、增訂浮動抵 押等等，各交易主體該如何因應成為重要課題，故此時對中國抵押權深入探究自 然有其價值。 為佐證抵押權在融資實務上之重要性，本文以下就中國大型股份制銀行3_和 全國性股份制商業銀行4_{中擇取中國銀行、中國農業銀行、中國建設銀行，和交} 通銀行（以上為大型股份制銀行），招商銀行、深圳發展銀行、恆豐銀行，和浦 東發展銀行（以上為全國性股份制商業銀行）為例，自上述銀行的年報數據中可 清楚看出，中國銀行金融實務非常頻繁地運用抵押以貸款，同時該些數據尚得充 分表明本文探究中國物權法和抵押權之動機目的。抵押制度的舉足輕重在在體現 於各大銀行的年度報告中，本文研究因而賦有意義，而得供位處中國之本土和外 來企業作為參考。 3 除內文中所提及之四家銀行，中國的大型股份制銀行還包括中國工商銀行。 2003 年底，中國國務院決定對國有商業銀行實施股份制改革，期藉由良善的公司治理機制運作 （包括財務重組、改造公司治理、資本市場上市等措施），減少來自官方的行政干預，其中首先 選擇中國銀行、中國建設銀行進行股份制改制試點。最後完成股份制改革者為中國農業銀行，因 其業務涉及農業改革，較為複雜，但亦已於 2009 年 1 月 16 日正式成立中國農業銀行股份有限公 司。 4 除內文中所提及之四家銀行，中國的全國性股份制商業銀行還包括：中信銀行、中國光大銀行、 華夏銀行、廣東發展銀行、興業銀行、民生銀行、浙商銀行，和渤海銀行。 股份制商業銀行係經濟體制改革的產物，其打破計畫經濟體制下國家專業銀行的壟斷局面，逐步 形成了適應市場經濟要求的多層次、多類型之金融機構組織新格局，營造多種金融機構分工合 作、功能互補、平等競爭的金融服務體系。在特殊的歷史條件下，以靈活的經濟機制優勢，十多 年來保持快速發展，成為中國金融市場十分活躍的力量。

第一節 銀行抵押業務之實證資料觀察

z 中國銀行、中國農業銀行、中國建設銀行、上海浦東發展銀行 表格 七：中國銀行 2007 年-2008 年各擔保類型貸款之統計5 年度 項目6 _{金額（百萬元） 比例（﹪）} 2007 信用貸款 596181 24.53 保證貸款 688430 28.32 抵押貸款 858556 35.33 質押貸款 287386 11.82 放貸合計 2430553 100.00 2008 信用貸款 801174 28.06 保證貸款 767553 26.89 抵押貸款 946221 33.15 質押貸款 339845 11.90 放貸合計 2854793 100.00 5 資料來源自中國銀行網站，2008 年年報， http://www.boc.cn/investor/ir3/ （最後點閱時間：2009 年 5 月 9 日） 6 1996 年 6 月，中國人民銀行發布貸款通則，此規定係為中國各類銀行辦理貸款業務之主要依 循與規範。其中第 9 條將各貸款類型予以分類及定義，本章節銀行年報即據貸款通則第 9 條所定 之類別為貸款統計。 貸款通則第 9 條（信用貸款、擔保貸款和票據貼現）：I 信用貸款，係指以借款人的信譽發放的 貸款。 II 擔保貸款，係指保證貸款、抵押貸款、質押貸款。 III 保證貸款，係指按中華人民共 和國擔保法規定的保證方式以第三人承諾在借款人不能償還貸款時，按約定承擔一般保證責任或 者連帶責任而發放的貸款。 IV 抵押貸款，係指按中華人民共和國擔保法規定的抵押方式以借款 人或第三人的財產作為抵押物發放的貸款。 V 質押貸款，係指按中華人民共和國擔保法規定的 質押方式以借款人或第三人的動產或權利作為質物發放的貸款。 VI 票據貼現，係指貸款人以購 買借款人未到期商業票據的方式發放的貸款。

表格 八：中國農業銀行 2007 年-2008 年各擔保類型貸款之統計7 年度 項目 金額（百萬元） 比例（﹪） 2007 信用貸款 750371 24.20 保證貸款 655051 21.13 抵押貸款 1187838 38.32 質押貸款 506899 16.35 放貸合計 3100359 100.00 2008 信用貸款 750371 24.20 保證貸款 655051 21.13 抵押貸款 1187838 38.32 質押貸款 506899 16.35 放貸合計 3100359 100.00 表格 九：中國建設銀行 2007 年-2008 年各擔保類型貸款之統計8 年度 項目 金額（百萬元） 比例（﹪） 2007 信用貸款 744682 22.76 保證貸款 748904 22.89 抵押貸款 1453056 44.41 質押貸款 325515 9.94 放貸合計 3272157 100.00 7 資料來源自中國農業銀行網站，2008 年年報， http://www.abchina.com/cn/hq/abc/gynh/index.jsp/abcnb=newor/fid=105001595/name=nibao/opt=left _5/index.html （最後點閱時間：2009 年 5 月 9 日） 8 資料來源自中國建設銀行網站，2008 年年報， http://www.ccb.com/cn/investor/notice.html （最後點閱時間：2009 年 5 月 9 日）

2008 信用貸款 9877785 24.98 保證貸款 795135 20.96 抵押貸款 1650208 43.5 質押貸款 400815 10.56 放貸合計 3793943 100.00 表格 十：上海浦東發展銀行 2005 年-2008 年各擔保類型貸款之統計9 年度 項目 金額（千元） 比例（﹪） 2005 信用貸款 57573498 17.61 保證貸款 122461261 37.46 抵押貸款 123730547 37.85 質押貸款 23142657 7.08 放貸合計 326907943 100.00 2006 信用貸款 75036201 18.59 保證貸款 145647938 36.07 抵押貸款 156892395 38.86 質押貸款 26169157 6.48 放貸合計 403745691 100.00 2007 信用貸款 111355412 20.21 保證貸款 181939155 33.02 抵押貸款 202550533 36.76 質押貸款 55143278 10.01 放貸合計 550988378 100.00 9 資料來源自上海浦東發展銀行網站，2006 年-2008 年年報， http://www.spdb.com.cn/chpage/c438/doclist.aspx （最後點閱時間：2009 年 5 月 9 日）

2008 信用貸款 175995645 25.23 保證貸款 204439541 29.31 抵押貸款 248074990 35.56 質押貸款 69054494 9.90 放貸合計 697563670 100.00 以上四家銀行在本文所收集到的年報中，每年均以抵押貸款佔放貸金額的比 例最高，約三成五到四成五間；尤其是中國建設銀行，抵押貸款的數額遠遠高過 保證、信用和質押貸款。可見抵押權尚為交易主體所樂用之融資方式。 z 招商銀行、交通銀行 表格 十一：招商銀行 2000 年-2008 年各擔保類型貸款之統計10 年度 項目 金額（千元） 比例（﹪） 2001 信用貸款 12506745 12.64 保證貸款 60143744 60.81 抵押貸款 15791493 15.97 質押貸款 10466881 10.58 放貸合計 98908863 100.00 2002 信用貸款 32281137 21.62 保證貸款 81040041 54.28 抵押貸款 27534997 18.44 質押貸款 8146374 5.46 放貸合計 149302549 100.00 10 資料來源自招商銀行網站，2001 年-2008 年年報， http://www.cmbchina.com/cmbir/intro.aspx?type=report （最後點閱時間：2009 年 5 月 7 日）

2003 信用貸款 60492215 26.28 保證貸款 110608498 48.05 抵押貸款 45418099 19.73 質押貸款 13654880 5.93 放貸合計 230173692 100.00 2004 信用貸款 79070615 26.75 保證貸款 129696545 43.88 抵押貸款 70818859 23.96 質押貸款 16001406 5.41 放貸合計 295587425 100.00 2005 信用貸款 99656166 28.47 保證貸款 132466378 37.84 抵押貸款 94895685 27.11 質押貸款 22650624 6.47 放貸合計 350068853 100.00 2006 信用貸款 132059485 28.59 保證貸款 154829874 33.52 抵押貸款 132942543 28.78 質押貸款 42034425 9.10 放貸合計 461866327 100.00 2007 信用貸款 164557000 26.50 保證貸款 185472000 29.87 抵押貸款 212839000 34.28 質押貸款 58023000 9.35 放貸合計 620891000 100.00 2008 信用貸款 221653000 30.04 保證貸款 200950000 27.24

抵押貸款 263336000 35.69 質押貸款 51843000 7.03 放貸合計 737782000 100.00 表格 十二：交通銀行 2006 年-2008 年各擔保類型貸款之統計11 年度 項目 金額（百萬元） 比例（﹪） 2006 信用貸款 213078 23.05 保證貸款 315591 34.15 抵押貸款 273018 29.54 質押貸款 122597 13.26 放貸合計 924284 100.00 2007 信用貸款 279199 25.28 保證貸款 368893 33.40 抵押貸款 356280 32.26 質押貸款 100088 9.06 放貸合計 1104460 100.00 2008 信用貸款 363719 27.38 保證貸款 389529 29.32 抵押貸款 418375 31.49 質押貸款 156967 11.81 放貸合計 1328590 100.00 根據上開表格，雖然在 2003 年以前，抵押權並非招商銀行融資之大宗，而 係以信用和保證貸款所佔比例較高，惟自 2004 年起，抵押貸款金額漸增，利用 11 資料來源自交通銀行網站，2007 年-2008 年年報， http://www.bankcomm.com/BankCommSite/cn/invest_relation_index.jsp?type=index （最後點閱時間：2009 年 5 月 9 日）

抵押以融通資金者日眾，到 2007 年、2008 年甚至成為比例最高的融資手段。 交通銀行的情形和招商銀行類似，保證貸款的比例在 2006、2007 年都是高 於抵押貸款的，但保證貸款逐年縮減，抵押貸款日漸增加，終在 2008 年抵押貸 款的比例凌駕於其他種擔保貸款之上。 z 深圳發展銀行 表格 十三：深圳發展銀行 1999 年-2008 年各擔保類型貸款之統計12 年度 項目 金額（元） 比例（﹪） 1999 信用貸款 110451898 0.60 保證貸款 8899069192 47.98 抵押貸款 6565695363 35.40 質押貸款 2972176464 16.02 放貸合計 18547392917 100.00 2000 信用貸款 794590683 3.43 保證貸款 11065031173 47.82 抵押貸款 8152579690 35.23 質押貸款 3126177290 13.51 放貸合計 23138378836 100.00 2001 信用貸款 2719788700 4.38 保證貸款 21750692906 35.00 抵押貸款 12333657621 19.85 質押貸款 25333687251 40.77 12 資料來源自深圳發展銀行網站，2000 年-2008 年年報， http://www.sdb.com.cn/website/page/66696c6573/77636d73/534442/7072696d617279/7a685f434e/49 6e766573746f7252656c6174696f6e73/e69c80e696b0e585ace5918a/e5ae9ae69c9fe68aa5e5918a （最後點閱時間：2009 年 5 月 7 日）

放貸合計 62137826478 100.00 2002 信用貸款 4113782743 3.99 保證貸款 28711385095 27.81 抵押貸款 14169210887 13.73 質押貸款 56228799751 54.47 放貸合計 103223178476 100.00 2003 信用貸款 16513351190 13.65 保證貸款 36439585820 30.13 抵押貸款 21715840194 17.96 質押貸款 46264120446 38.26 放貸合計 120932897650 100.00 2004 信用貸款 15174706836 13.37 保證貸款 43739038332 38.54 抵押貸款 30350105717 26.74 質押貸款 24234104704 21.35 放貸合計 113497958589 100.00 2005 信用貸款 22775352790 16.34 保證貸款 40698207259 29.20 抵押貸款 31484595117 22.59 質押貸款 44410036926 31.87 放貸合計 139368192092 100.00 2006 信用貸款 26882242426 16.05 保證貸款 53446094252 31.91 抵押貸款 54189163573 32.35 質押貸款 32977744247 19.69 放貸合計 167495244498 100.00 2007 信用貸款 31864556000 14.37

保證貸款 62376974000 28.12 抵押貸款 89703166000 40.44 質押貸款 37868902000 17.07 放貸合計 221813598000 100.00 2008 信用貸款 47041232000 19.48 保證貸款 59769814000 24.75 抵押貸款 111667469000 46.23 質押貸款 23045030000 9.54 放貸合計 241523545000 100.00 深圳發展銀行之抵押貸款在總放貸金額所佔之比例波動頗大，尤其 2001 年 到 2003 年，核准以抵押為融資手段之比例不尋常地低落，而一向較少為人使用 的質押13_{，反在此時期表現亮眼。惟自 2006 年起，抵押即躍居融資方式之龍頭，} 在 2008 年甚至近乎一半的貸款係以抵押權為擔保。 z 恆豐銀行 表格 十四：恆豐銀行 2006 年-2008 年各擔保類型貸款之統計14 年度 項目 金額（元） 比例（﹪） 2006 信用貸款 545177000 3.36 保證貸款 9685581080 59.71 抵押貸款 4841151080 29.84 13 因質權為須移轉質物占有之擔保物權，若將財產設定質權，則所有人無法在質權存續期間繼 續利用該財產。與抵押權相較之下，質權明顯較不符合「物盡其用」原則，在促進經濟、鼓勵資 金和商品流動的社會功能上亦略遜抵押權一籌。因此，抵押權一直以來都比質權來得為人所樂用。 14 資料來源自恆豐銀行網站，2007 年-2008 年年報， http://www.egbank.com.cn/hengfeng/eccWeb/MessageShow.jsp （最後點閱時間：2009 年 5 月 7 日）

質押貸款 1149612097 7.09 放貸合計 16221531256 100.00 2007 信用貸款 1260070565 3.42 保證貸款 21210255360 57.56 抵押貸款 11424457654 31.00 質押貸款 2950563222 8.01 放貸合計 36851346802 100.00 2008 信用貸款 1623860000 2.47 保證貸款 26840146901 40.82 抵押貸款 16643318506 25.31 質押貸款 20648495037 31.40 放貸合計 65755820444 100.00 恆豐銀行與上述七家銀行不同，偏好以保證為融資方法，近三年來保證貸款 的比例遠高於抵押貸款，甚至在 2008 年，質押貸款的比例亦勝過抵押貸款。

第二節 銀行抵押業務之實證資料檢視

2004 年 11 月，中國人民銀行選擇北京、上海、廣州、成都、濟南、鄭州、 瀋陽、蘭州等地的 70 所金融機構、15 所擔保機構和 29 所登記機構，就以不動 產和動產為擔保進行商業信貸的情形作問卷調查。其資料顯示，在金融機構發放 的貸款中，無擔保的信用貸款只佔總貸款餘額的 18％，而擔保貸款的比重佔貸 款餘額的 82％；其中，由擔保物和第三方保證共同擔保的貸款佔總貸款餘額的 6 ％，僅由物為擔保的貸款（物保貸款）和僅由第三方（包括企業、個人和擔保機 構）提供保證的貸款平分秋色，各佔貸款餘額的 38％15_{（參見下圖一）。然而，} 15 中國人民銀行研究局、世界銀行集團外國投資諮詢服務局、國際金融公司中國項目開發中心，

所謂物保貸款包含抵押和質押兩種（參見下圖二），換言之，依 2004 年年底中國 人民銀行所做的問卷調查結果，保證貸款的比例係高於抵押貸款的，此和本章前 段所列舉之銀行年報數據相吻合，即在 2005 年以前，抵押相較於保證是較不被 重視的融資手段。2006 年以後，雖然有類如恆豐銀行的例外，但大部份的銀行 年報都出現了抵押貸款所佔放貸金額之比重增加的現象，甚至到 2007、2008 年 即成為最頻繁使用的貸款擔保方式。 圖一：各擔保類型佔貸款餘額之比例 圖二：物保貸款中各類擔保貸款的比例16 中國動產擔保物權與信貸市場發展，中信出版社，頁 93、94（2006.1）。 16 同前註。

綜上所述，既然抵押權在商業融資實務占有一席之地，我國企業外移至中國 者又日益增多，在營運過程中不免有使用抵押權以融通資金的機會和需求，故物 權法的通過對抵押權所造成之影響自有研究的價值和必要。因此，作者以中國物 權法之抵押權規定與融資之關係為題，先針對抵押權之歷史來源、不同種類和社 會功能總析之，再闡述中國抵押制度係配合國內經濟發展狀況和企業對抵押融資 之需求而演進，最後以登記、追及性、浮動抵押和執行程序為四個子題，深入探 討物權法對貸款之抵押擔保的影響。本文期藉由系統性的論述讓中國內外資企業 認識中國物權法下之抵押權，並得作為貸款之參考和準則。

第三章 抵押權總說

抵押權的發展軌跡在在表明，效益價值，或謂人們追求效益的欲望，是抵押 方式日新月異的原因。抵押設定人追求的正是既能以手中的財產價值作擔保，又 同時得以占有、使用和收益該財產。而商業實務中銀行與商人間，商人與商人間 的金融活動對上述抵押權的變遷產生了決定性的影響。簡言之，抵押權作為一確 保債權實現之制度，與商品交易關係密不可分，大體而言係隨著經濟生活的進步 而轉變的。

第一節 抵押制度的發展

一、不動產抵押

羅馬法與日耳曼法上之不動產擔保制度，大抵上係源自以所有權讓與債權 人，以達到債權擔保目的之型態，學說上稱為所有權質。嗣後始有占有質（古質、 舊質）的形成，即不動產之所有權與處分權仍留於所有人之手，惟標的物之占有 須移轉於債權人，供其使用收益，且該收益僅得抵充利息而不及於原本，此種收 益狀態將持續至債權人受清償前。其後逐漸演變，收益之一部亦得以充當原本債 務之清償，且債務人隨時可清償債務以回復標的物之占有。在古代的法律中，移 轉擔保物的占有質是最主要的物權擔保方式，但漸漸地人們發現占有質的弊端， 既不利於債務人，也造成債權人管理上的不便。此外，由於貨幣經濟發達，交易 上越來越要求應將物的價值發揮到極致；同時法律上代替占有的公示方法（即登 記制度）已逐漸完備；再加上債權人於債務人屆期不清償時，法院願意提供強制 執行，扣押該標的物以滿足債權，於是無須移轉不動產之占有的擔保形式－非占 有質（新質）－終在商業發展需求下水到渠成。隨之拍賣的流程步驟亦日益健全， 在法院的協助下，將擔保之不動產出售，以所得價金滿足債權之清償，如有剩餘 固須返還債務人，倘有不足，債務人則仍須負清償之責1_。 1 參見謝在全，民法物權論（中），作者自版，頁 364、365（2007.6）。

不動產價值高且穩定，有助於債權人於借貸時作利益衡量，不動產不易移動 的特性使抵押權人較為放心，在心態上較願意接受此種擔保，同時抵押人並無喪 失繼續使用收益抵押標的物之權益，該抵押不動產仍得繼續發揮其生產或提供居 住等功能，故不動產抵押自十三世紀以後，成為擔保物權制度之主流2_。 我國民法物權編嚴格遵守大陸法系民法典對於擔保物權的分類－將抵押客 體限定在不動產，而動產的擔保方式則為須移轉標的物占有的質權；中華民國民 法第 860 條將抵押權予以定義：「稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三 人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之 權。」，同法第 884 條為質權之意義：「稱動產質權者，謂債權人對於債務人或第 三人移轉占有而供其債權擔保之動產，得就該動產賣得價金優先受償之權。」 反觀中國物權法，其抵押權非如台灣民法般限於不動產，第 179 條第 1 款規 定：「為擔保債務的履行，債務人或者第三人不移轉財產的占有，將該財產抵押 給債權人的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形， 債權人有權就該財產優先受償。」同法第 180 條3_{更是明確地指出不只是不動產，} 設備、材料、交通工具等動產亦得設定抵押。

二、動產抵押

古羅馬法和日耳曼法時代的占有質和非占有質並無限定只有不動產始得設 定之，換言之，古代的法律亦承認動產抵押。惟由於貨幣經濟的普及，商品交易 的擴張，社會上債權債務關係漸趨複雜，交易安全的重要性日益凸顯；然而，動 產與不動產相較之下，價值較小，非為主要財產，且動產易於隱匿、毀棄，或與 他物混同，不利於公示，動產抵押自然無法滿足交易安全的要求，因此動產抵押 2 同前註。 3 中國物權法第 180 條：I 債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：（一）建築物和其他 土地附著物；（二）建設用地使用權；（三）以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承 包經營權；（四）生產設備、原材料、半成品、成品；（五）正在建造的建築物、船舶、航空器； （六）交通運輸工具；（七）法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。 II 抵押人可以將前款所列 財產一併抵押。

制度在近代大陸法系各國民法普遍地被廢棄了，而僅存移轉占有而為擔保之動產 質權4_。 十九世紀後，各國先後出現產業革命，工商業迅速發展，不動產與動產在社 會財富中所佔之比值隨之變化。古代農業社會的財富主要集中在不動產，動產價 值相對較小，故僅以價值較高的不動產作為抵押標的。惟現代社會已不可同日而 語，財富不再只存在於不動產之上，許多動產的價值甚至超過不動產，例如生產 設備、交通工具等等，高價動產的出現使原本動產和不動產間的價值界線逐漸模 糊。如此一來，若當事人為貸款而將生產設備和交通工具等高價動產設定質權， 則該債務人將無法再占有使用這些動產，生產經營因而停頓，對未來債權的償還 實屬不利。因此，企業迫切希望能兼顧動產之使用價值及擔保價值，在利用動產 擔保融通資金的同時，仍能不移轉占有，繼續生產營運以發揮其用益功能5_。動 產抵押就在眾人殷殷期盼下又重新在擔保舞台上粉墨登場。 台灣在民國 52 年制定動產擔保交易法，自此以後，抵押權不再是不動產的 專用權利，動產也有適用抵押之餘地；我國動產擔保交易法第 4 條第 1 項列舉可 設定抵押之動產：機器、設備、工具、原料、半製品、成品、車輛、農林漁牧產 品、牲畜，及符合規定之船舶。 相較之下，中國對於動產抵押的態度則是開放得多，在 1995 年擔保法第 34 條6_{即將不動產和動產抵押一併規定，但擔保法立法之際，市場經濟正要起步，} 為避免在一開始即大開抵押之門所可能造成的交易安全疑慮，擔保法對抵押客體 仍有限制。但到 2007 年物權法則大幅開放各種動產抵押的可能性，將抵押標的 物的範圍由擔保法第 34 條「依法可以抵押的其他財產」，擴大為物權法第 180 4 大陸法系之民法體系此時明確區分動產和不動產，不動產以登記為公示方法，動產則以占有為 公示手段；抵押權僅能以不動產為標的，而質權只能就動產設定之。 5 徐潔，擔保物權功能論，法律出版社，頁 200、201（2006.12）。 6 擔保法第 34 條：I 下列財產可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定著物；（二）抵押 人所有的機器、交通運輸工具和其他財產；（三）抵押人依法有權處分的國有的土地使用權、房 屋和其他地上定著物；（四）抵押人依法有權處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財產；（五） 抵押人依法承包並經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權；（六）依 法可以抵押的其他財產。 II 抵押人可以將前款所列財產一併抵押。

條「法律、行政法規未禁止抵押的其他財產」，體現「法不禁止即為允許」的概 念。簡言之，縱不屬於物權法第 180 條第 1 款第 4 項至第 6 項所列舉之動產，亦 得適用同條款第 7 項規定而成為抵押權之客體。

三、特殊抵押

不論是不動產抵押，還是動產抵押，若欲以複數標的物為同一債權設定抵 押，須就每一物分別進行設定抵押手續；然而，若欲以同一物為多數債權之抵押 標的時，亦須就每一債權個別進行設定抵押步驟。在頻繁的交易往來下，上述設 定抵押權的規則似乎略顯僵化，無形之中增加了交易成本，因此最高限額抵押、 財團抵押和浮動抵押等特殊抵押權遂因運而生。 （一）最高限額抵押 所謂最高限額抵押權，係指債權人對債務人一定範圍內的不特定債權，預定 一最高限額，由債務人或第三人提供財產與以擔保之抵押權。例如，甲公司就其 產品與乙公司訂立經銷契約，約定經銷期間五年，為擔保嗣後各筆貨款之清償， 由乙提供土地一筆設定抵押權於甲，其最高限額為五百萬7_{－在五年期間內，甲} 對乙的每一筆債權都有系爭土地的抵押擔保，惟將來若實行此最高限額抵押權而 拍賣該土地，甲優先受償之金額以五百萬為限。 現代工商業之經營通常需要一定循環周轉之資金，銀行與客戶間之信用授 受，經銷商與製造商等企業主體間之交易往來，亦大抵以反覆繼續為常。不論是 不斷的資金需求，還是繼續性交易中接連發生的債權，若欲就此種變動不停之多 數債權設定抵押擔保，基於抵押權的從屬性8_{須逐筆為之，與近代力求擔保物權} 設定之高效率，以降低融資成本之原則不符。最高限額抵押權則解決了此一困 境。最高限額抵押權僅須一次設定，擔保效力即可涵蓋當事人約定範圍內之現在 和未來所發生的不特定債權。最高限額抵押權乃為具備長期性、繼續性之交易或 融資周轉而生，雙方當事人在長時間往來後，應有相當之信任，又有最高限額抵 7 謝在全，民法物權論（下），作者自版，頁 16（2007.6）。 8 亦即抵押權附從於其所擔保之債權而成立、移轉和消滅。

押權保障債權的實現，將促使兩方之交易關係更為密切，企業經營之周轉融資無 缺，市場行銷無後顧之憂，自然有助於經濟的活絡，和資金的融通9_。 有鑑於上述最高限額抵押權對於融通資金的優越性，我國對最高限額抵押權 之接受甚為順利，最高限額抵押早已行之有年，在實務上被廣泛地承認和運用。 例如，最高法院 51 年 1 月 12 日五一台文字第 0035 號函認為：最高限額不定期 抵押，係就將來發生之各債權而為擔保，其性質仍與一般抵押權之設定無異，倘 此項抵押權業經依法辦理登記，裁判上自應承認其效力；又如，最高法院 86 年 度台上字第 3114 號判決謂：「最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定 債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。」 惟最高限額抵押權仍有許多和普通抵押權相迥異之處，像是抵押權從屬性的大幅 放寬10_{，以及債權「確定」的概念}11_{等等，申言之，最高限額抵押權有違反物權} 法定原則12_{之虞。有鑑於最高限額抵押權已於實務上行之多年，最高法院並著有} 若干判例，惟就最高限額抵押權擔保之範圍、處分、確定及實行等尚未能為周延 規範13_{，因此我國物權法於民國 96 年修法時於第六章抵押權新增第二節－最高} 限額抵押，使最高限額抵押權得以名正言順地運作。 最高限額抵押權在中國稱為「最高額抵押權」，在擔保法中即有所規定，惟 條文只有寥寥四條，僅就最高額抵押之定義－擔保法第 59 條：本法所稱最高額 抵押，是指抵押人與抵押權人協議，在最高債權額限度內，以抵押物對一定期間 9 同前揭註 7，頁 23、24。 10 最高額抵押權可為尚未發生的債權提供擔保（無成立上之從屬性）；在最高額抵押權所擔保之 債權確定前，即便債權完全清償，最高額抵押權仍不消滅，因為嗣後仍有其他債權發生的可能（無 消滅上之從屬性），且債權得獨立於最高額抵押權而轉讓（無移轉上之從屬性）。 11 最高限額抵押權所擔保原債權之確定者，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債 權，因一定事由的發生，歸於具體特定而言。確定以後的最高限額抵押權的性質已與一般抵押權 無異，回復一般抵押權應有的從屬性。 12 我國民法第 757 條：「物權，除本法或其他法律有規定外，不得創設。」為物權法定主義之明 文，其內涵包括：（1）物權類型強制－物權之種類以法律有規定者為限，當事人不得約定創設新 種類的物權；（2）物權類型固定－各物權的內容須依法律之規定，當事人不得約定創設法律所無 之物權內容。 13 參見我國民法物權編施行法第 17 條之增訂理由。

內連續發生的債權作擔保－及適用範圍14_{、主債權的禁止轉讓}15_{和法律適用}16_粗略 規定之，難以使用。學者認為，擔保法在最高額抵押權的價值判斷和功能定位上 均有偏差，不僅最高額抵押之擔保債權確定等規定付之闕如，現有規定亦存有重 大瑕疵17_{（如最高額抵押的主合同債權不得轉讓）。而物權法（第 203 條至第 207} 條）則對最高額抵押權作了相對而言較合理、清晰的規範。 （二）財團抵押 基於一物一權之原則，若欲以多數物設定抵押權時，須就每一標的物個別設 定之，因此，企業經營者如欲以其企業財產設定抵押權，自須各財產分別設定之。 惟一企業之土地、廠房、機器或其他生產設備，乃一有機體之結合，須相互配合 始能提高其經濟價值；若設定擔保物權時，必須個別為之，不僅企業主體難以獲 得較高額之融資，登記成本增加，且一旦實行擔保物權，分別拍賣抵押物的結果 就是破壞該有機體的最大價值效益，不僅有可能無法滿足債權，更有害於社會經 濟之發展18_{。可見得隨著經貿的日趨活絡，企業融資恐急，舊有的擔保制度已不} 足應付，有鑑於此，德國首創「財團抵押」制度，該制度先後亦被日本、荷蘭、 瑞士、韓國、盧森堡等大陸法系國家所採用19_{。其中以日本的財團抵押制度最為} 完善，其目的在於實現高額資金的融通，將各財產組合成一集合體，以提升其擔 保價值，故陸續制定工廠抵押法、鐵道抵押法、漁業財團抵押法和觀光設施財團 抵押法等相關規定20_。 所謂財團抵押，係指以企業所有的不動產、動產及其他財產權利等集合體為 14 擔保法第 60 條：I 借款合同可以附最高抵押合同。 II 債權人與債務人就某項商品在一定期間 內連續發生交易而簽訂的合同，可以附最高抵押合同。 15 擔保法第 61 條：最高額抵押的主合同債權不得轉讓。 16 擔保法第 62 條：最高額抵押除適用本節規定外，適用本章其他規定。 17 高聖平，物權法擔保物權編，中國人民大學出版社，頁 286（2007.4）。 18 參見謝在全，民法物權論（中），作者自版，頁 367、368（2007.6）。 19 戴謀富，「財團抵押與浮動抵押之比較」，福建政法管理幹部學院學報，2001 年第 4 期，頁 40 （2001）。 20 參見徐潔，擔保物權功能論，法律出版社，頁 270、271（2006.12）。

標的而設定之抵押。財團抵押有以下之特點： 1、抵押物的集合性－財團抵押的標的是企業整體財產，且僅限於抵押時企業「現 有」的所有財產，不包括抵押設定後新取得之財產。惟我們並不能將財團抵押物 逕行理解為企業全部財產的簡單相加，該抵押物必須是為企業的經營需要而結合 成一體之物與權利21_{。在財團抵押制度下，大大增強企業的擔保能力，有利於其} 融通資金。 2、標的物的特定性22－抵押權設立時，財團裡的各財產必須是存在且價值可確 定者；此外，財團抵押的優先順序原則與普通抵押權同。如此一來，抵押權人得 準確預測擔保的範圍及價值，保障債權的實現。 3、抵押登記的簡化－財團抵押只須就企業的財產集合體製作財產目錄後，進行 一次登記，無庸針對不同標的到不同機關辦理登記手續，避免登記的繁瑣和不 便，同時減少登記費用的支出23_。 財團抵押乃為克服一物一抵押權之侷限而創立的擔保制度，財團抵押充分地 發揮企業財產結合體的價值加乘效應，從而使企業得以獲得巨額融資，資金充足 的企業將帶動社會經濟整體發展。惟財團抵押卻無因其優越性而普遍地被使用， 德國和日本也將財團抵押限制在特定種類的企業24_{，無庸置疑地，世界上並無完} 美之法律制度，財團抵押亦有其不足之處25_： 1、財團在抵押設定時即要求特定，這雖然有利於確定標的物之價值，但也相當 程度限制了企業對抵押物的處分，例如日本工廠抵押法中規定，一旦成為財團組 成部分，非經抵押權人同意，不得轉讓和處分，即使在得到抵押權人同意的情況 21 參見唐海燕，「財團抵押與浮動抵押之比較研究」，四川教育學院學報，第 18 卷第 5 期，頁 40 （2002）。 22 此一特點為財團抵押和浮動抵押最大的不同，浮動抵押的標的物是流動的、不確定的，抵押 人之處分會影響抵押之標的和範圍。 23 鮑為民，「floating charge－浮動抵押」，河北法學，第 22 卷第 11 期，頁 41（2004）。 24 徐潔，擔保物權功能論，法律出版社，頁 272（2006.12）。 25 參見戴謀富，「財團抵押與浮動抵押之比較」，福建政法管理幹部學院學報，2001 年第 4 期， 頁 41（2001）；唐海燕，「財團抵押與浮動抵押之比較研究」，四川教育學院學報，第 18 卷第 5 期，頁 41（2002）；鮑為民，「floating charge－浮動抵押」，河北法學，第 22 卷第 11 期，頁 44 （2004）。

下，只能將財團的財產整體轉讓或出租26_{。此外，載有負擔的財產因抵押權的追} 及力，較不受市場歡迎，企業自然較難轉讓該財產以獲取現金或其他經濟效益。 2、即便財團抵押的登記程序比起共同抵押27已簡化許多，但在大規模的企業欲 設定財團抵押的情形下，財產目錄的製作將會非常繁瑣；若有變更財團財產的必 要時，該修改目錄手續更是龐雜得令人難以想像。如 1950 年日本八幡製鐵公司 為製作財團抵押所需之財產目錄，即動員 35 萬人次，花費 1.7 億元，耗時一年 半始完成28_。 3、集合財產的公示方法有別於傳統的物權公示制度，相當程度地造成物權公示 的混亂29_。 我國在半個世紀以前，也曾經出現過財團抵押制度。民國44年制定仿日本立 法的工礦抵押法，並以工礦財團登記辦法為配套，依上述二法規，凡工廠中之機 器動產提供為債之擔保者，可辦理工礦財團登記，就其組成財團之財物設立抵押 權；惟工礦財團設立之程序非常繁複，難以因應資金融通之緊急需要，況且，工 礦抵押法的適用範圍頗為狹隘，僅限於公用事業、工廠或礦場，以有關國防軍 需民生必需品或出口的半製品或成品為限，因此難以符合現實需求30_{。最終工礦} 抵押法被動產擔保交易法所取代，民國 96 年 6 月修正前31_{的動產擔保交易法第} 41 條規定：「本法施行前已依工礦抵押法設立之工礦財團抵押權，於本法施行 26 陳本寒，「財團抵押、浮動抵押與我國企業擔保制度的完善」，現代法學，1998 年第 4 期，頁 53（1998）。 27 共同抵押係指為擔保同一債權，就數標的物所設定之數抵押權，故應就各抵押物分別登記之。 28 戴謀富，「財團抵押與浮動抵押之比較」，福建政法管理幹部學院學報，2001 年第 4 期，頁 41 （2001）。 29 徐潔，擔保物權功能論，法律出版社，頁 272（2006.12）。 30 詹梅鈴，從動產擔保角度論融資性租賃，中央大學碩士論文，頁 12（2004）。 31 民國 96 年 6 月動產擔保物權法修正，刪除第四十一條工礦財團抵押權之處理規定，因本法施 行前依工礦抵押法設立之工礦財團抵押權，現今已不再存續。參見立法院第 6 屆第 3 會期財政委 員會第 12 次全體委員會會議記錄： http://www.ly.gov.tw/ly/global/file_download.jsp?UploadPath=/ly/upload/01_introduce/0105_comm/c omm_20/file&FileName=200605091028575.pdf （最後點閱日期：98 年 3 月 16 日）

後，其不動產部分，依民法不動產抵押權之規定；其動產部分，依本法動產抵押 權之規定。」自此以後，台灣物權體制中再也不見財團抵押之蹤影，學術界亦少 有討論32_。 中國擔保法第34條第2款和物權法第180條第2款均明文「抵押人可以將前款 所列財產（即可設定抵押之財產）一併抵押」，有論者以為此為關於財團抵押之 規定33_{，然而，同時亦有相反見解認為該規定對抵押人的資格、抵押標的的範圍，} 和抵押登記辦法均未作出與普通抵押不同之規定，因此頂多只能將其視為「共同 抵押」，而不得驟下其係財團抵押之結論34_。 （三）浮動抵押 為了將企業財產的擔保效益發揮到極致，大陸法系發展出財團抵押，英美法 系則是走上「浮動抵押」（floating charge）的道路。浮動抵押意指企業對其一定 範圍內或全部財產設定抵押，現有的和將來才取得的財產落入抵押的範疇，標的 物在抵押期間內可自由經營流轉，直至清償期屆至而債務人仍不履行債務，或發 生當事人約定之實現抵押權的情形時，抵押財產方確定為固定抵押以償還債務。 浮動抵押較優越於財團抵押的部分在於：其一，浮動抵押的標的物在處分上 不受抵押之影響，轉讓出去的企業財產即脫離抵押範圍，不受抵押效力之追及， 新受讓的財產則自動受抵押效力所及，企業經營得以擁有高度靈活性；其二，浮 動抵押在登記上更為便利，不須製作財產目錄，企業財產脫離或加入抵押範疇均 無須變動抵押登記。惟浮動抵押最引以為傲的「抵押財產浮動性」猶如雙面刃， 抵押標的為何在結晶時點前無法確定，將為抵押權人帶來莫大的風險。浮動抵押 32 _{惟仍有少數學者於我國擔保物權民國 96 年修正後提出建議，或可考慮引進財團抵押和後述之} 浮動抵押，以期架構完整的擔保體系，有利於企業融資。 參見陳榮隆，「擔保物權之新紀元與未 來之展望」，台灣本土法學雜誌，第 93 期，頁 60（2007）；蔡明誠，「民法擔保物權修正對於未 來理論及實務的影響及再思考」，月旦法學雜誌，第 146 期，頁 10、11（2007）。 33 最高人民法院物權法研究小組編，中華人民共和國物權法條文理解與適用，人民法院出版社， 頁 538（2007.3）。 34 王全弟、丁怡，「試析財團抵押、浮動抵押與我國企業擔保法制的完善－兼評中國物權法草案 建議稿的相關問題」，上海市政法管理幹部學院學報，第 16 卷第 5 期，頁 45（2001）。

於本文後面章節有詳盡之介紹，於此茲不贅述。 我國抵押制度的發展史上未曾出現過浮動抵押，民國 96 年擔保物權修法時 亦無出現制定浮動抵押的呼聲，學說上更是少有討論。然而，中國的情形就不一 樣了，雖然浮動抵押不存於擔保法，惟在中國大型工程營建中，例如電廠、道路 的興造等等，浮動抵押的使用頗為常見。中國物權法制定後，浮動抵押在該法第 181 條、第 189 條、第 196 條明文化，旨在提升企業融資能力，而在中國企業體 質不佳、市場未臻成熟和徵信制度不完備的情況下，浮動抵押原有的不確定性和 風險性似乎以倍數增加，浮動抵押未來在中國將會如何運作，能否達成促進企業 融通資金的目標，值得觀察。

第二節 抵押權的功能

一、抵押權的社會作用

債權的滿足有賴債務人清償的意願和能力，而清償能力又繫於責任財產之有 無。債權成立時，或有充分的責任財產，惟此財產仍居於債務人支配之下，待債 權屆期時，責任財產可能已消費殆盡，即便有所剩餘，尚須與其他債權人依比例 受償35_{，由此可知，債權之完全受償充滿不確定性。債權之擔保制度乃因運而生，} 以確保債權之滿足。此制度可分為人的擔保與物的擔保，前者是以第三人之信用 或資力增加清償債務的責任財產，以保證契約為代表；後者則是以債務人或第三 人的財產作為債權的擔保，於債務不能清償時，得就擔保標的物變價以償還債 務，抵押權即屬之。 （一）抵押權的消極作用：實現債權，發展信貸 綜上，抵押權之社會作用在於確保債務之受償，當債務人不能履行其債務 35 此乃債權平等原則運作之結果。

時，得實施擔保物權以優先清償債務。惟抵押權之實行耗費勞力、時間和費用， 此債權人所提供之融資無法迅速回收，資金之運轉限於遲滯；且抵押物之交換價 值難免因社會經濟狀況之變遷而有所增減，若抵押物因此價值低落，則滿足債權 的希望落空。因此，確保債務之受償不如說是抵押權的消極社會功能36_。又，由 於抵押權降低債權落空的風險，金融機構較勇於發展信貸業務，使銀行不致不斷 累積不良債權和呆帳。 （二）抵押權的積極作用：蓬勃經濟，活絡市場 而抵押權的積極社會功能應係作為社會融資的手段，即誘使企業經營者用其 財產設定抵押，以籌措資金，間接促成經濟之繁榮。此乃由於企業以抵押獲取融 資後，可將融資轉為投資，購買機器生財，兢兢業業於企業之經營以賺取利潤， 即可用來清償債務，或可用來再增添設備。增添之設備創造利潤後又可用於融 資，再次形成從事經濟活動所需之資本，於是不斷循環，資本日增，企業也日益 茁壯。此外，金融機關為使其授予之融資易於收回，將就企業之信用、經營方式 和組織結構作調查，企業越健全則越有償債能力，自然較易獲得融資，無形之中 促使企業良好發展。就這樣，金融機關和企業相輔相成，融資在社會中流通順暢， 共同帶動經濟之繁榮。又，抵押制度使借款人更容易得到信貸支持，其生產力、 購買力隨之增強，從而加速了商品的生產加工和上市流通，刺激工業生產及商業 消費節奏加快，有利於培養貨流暢通的良好市場37_。

二、抵押權在中國社會中所扮演的角色

抵押權在中國直至 1995 年擔保法的制定始真正「成文化」，與其他國家相較 之下，中國抵押權的發展在時間上是相當晚的，究其原因乃中國特殊的政治型態 和歷史背景所致。在共產主義與計畫經濟之下，沒有私有財產設定抵押之可能， 國家掌管一切資金的流動、所有產業的經營，抵押的存在並無意義。如今，中國 已逐漸染上資本主義的色彩，抵押權制度也因擔保法和物權法先後地制定而得以 36 參見謝在全，民法物權論（中），作者自版，頁 345（2007.6）。 37 同前註。

建立，則抵押權在中國社會中所扮演的角色為何，值得探究。「關於中華人民共 和國擔保法（草案）的說明38_{」指出：「近年來，由於許多銀行貸款有借無還的} 問題長期沒有很好解決，銀行等金融部門為了減少信貸風險，越來越多地採用抵 押貸款的方式，許多企業為了商品交易安全，也採取了多種擔保方式。隨著社會 主義市場經濟的發展，擔保的作用越來越重要。…為了進一步完善擔保制度，促 進資金融通和商品流通，維護銀行貸款和商品交易的安全，保護當事人的合法權 益，維護經濟秩序，促進社會主義市場經濟的健康發展，制定擔保法是十分必要 的。」因此，本文以為，抵押權對於中國的意義在擔保法第 1 條中已表露無遺－ 促進資金融通和商品流通、保障債權實現，和發展社會主義市場經濟。 依所有權歸屬進行制度調整，再加上穩定經濟的措施，已足使發展中國家（例 如中國）的經濟管理變得更加合理有序，但由於種種原因，貨幣和實物在各個經 濟主體間的分布總是處於不平衡狀態，擁有貨幣者不見得擁有實物，反之亦然。 而擁有實體財產的主體當然可以透過買賣、租賃等途徑換取貨幣資金，惟或是因 為不願意喪失其財產，抑或是因為該財產為生活、生產所必須，均將導致無法藉 系爭財產獲得資金的結果，偏偏資金是使其實體財產發揮最大效用的利器。以借 貸方式來籌措資金將是解決此一困境的方法之一，故此時國家需要完善的貨幣和 投資工具以周全其財產權系統39_{。因在實際經濟生活中，並非所有債務人在債權} 期滿時都有充足的償債能力，從而抵押作為一擔保債權的手段即在交易往來中占 有一席重要的地位。在抵押制度的輔助下，債權實現可能性大增，交易安全得到 有力保障，債權人將放心大膽地貸放手中資金，進而加快貨幣循環過程，促進資 金融通。 建立社會主義市場經濟體制是中國經濟改革的目標，惟市場經濟自由競爭、 複雜多變，風險和投機無所不在，因而不論是放貸之銀行、預先付款的買受人， 或是已交付商品的出賣人，均非常關注債務人的履約能力，以及債權得否屆時穩 當地實現。抵押作用的發揮，不僅提供債權最終救濟途徑、維護交易安全、加速 資金和商品的流通，最重要的是，它促進市場各要素的充分結合。對中國發展市 場經濟而言，抵押無疑係一塊不可或缺的基石。 38 顧昂然，關於中華人民共和國擔保法（草案）的說明，全國人大常委會公報，1995 年第 5 期。 39