第五章 物權法之抵押權規定對融資之影響
第二節 抵押權之追及性
一、追及性之概說及我國規定
所謂抵押權追及性，係指抵押財產因轉讓或其他原因而發生所有權主體變更 時，抵押權不因此而受影響，不論抵押財產落入何人之手，抵押權人均得在擔保 債權屆期未獲清償時實行該抵押權，我國民法第 867 條：「不動產所有人設定抵 押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響。」即為不動產抵押 權追及性之落實。自羅馬法以來，追及性即為抵押權的基本效力之一，其理論基 礎有三。首先，法律將特定物歸屬於某權利主體，由其直接支配，享受利益，並 排除他人對此支配領域的侵害和干預，故物權具有絕對性（對世性）和排他性；
從物權絕對、排他性質進而衍生出物權的追及效力：物權成立後，其標的物不論 輾轉入於何人之手，物權人均得追及物之所在，而直接支配其物的效力35，抵押 權之追及性正是物權追及效力的最佳體現。其次，登記公示制度為抵押權追及性 提供發揮作用的平台；抵押權強大的追及效力意謂著第三取得人所受讓之物為一 帶有抵押權負擔（瑕疵）之物，使該無辜第三人背負不利益的正當化理由為何－
完善的公示制度和公信原則－第三人可透過登記查知標的物的權利狀態，在交易 安全已獲得確保的情況下，若該第三人仍願意接手權利有瑕疵之物，使自己將來 有可能陷於所有物被實行抵押權而拍賣的危險中，或是面臨必須為債務人（即抵 押物之出賣人）清償債務的窘境，則法律尊重其選擇。最後，抵押權之所以成為 最受歡迎的擔保制度，其優勢在於權利設定不以移轉抵押物占有為要件，使抵押 人在以標的物確保債權之受償、保護交易安全和獲得資金融通的同時，仍得就抵 押物為使用收益以生產，甚至得處分之以獲得更大之利益；然而，在給予抵押人 相當程度自由之餘，不能忘記亦應保護抵押權人的權益，不論抵押人如何用益、
處分抵押物，均因抵押權追及性的存在，被擔保債權得以保障。
我國民法第 867 條有兩個層面之涵義。其一，抵押人不因抵押權之設定而喪 失抵押物之法律上處分權。抵押人自可不待抵押關係消滅而為抵押物之買賣36或
35 王澤鑑，民法物權第一冊 通則．所有權，作者自版，頁 65（2005）。
36 參見司法院院字第 1690 號解釋：抵押權為物權，其權利乃存在於抵押物之上，故抵押物所有 人於抵押權設定後，將所有權讓與第三人，其原設定之抵押權，仍隨其物之所在而存在，抵押權
讓與，抵押權人亦不得因此而主張抵押人與他人間成立之買賣契約或所有權移轉 為無效37。抵押人既有權讓與抵押物，則當事人間如有設定抵押權後不能讓與抵 押物之特約時，此項特約對於受讓人不生效力。又抵押物之讓與不限於抵押人自 行為轉讓的情形，法院依他債權人之聲請，拍賣抵押物而讓與所有權，亦屬其例。
抵押物所有權讓與後，原抵押人即脫離抵押關係，該抵押權即存在於抵押權人與 抵押物第三取得人之間38。其二，抵押物之所有權雖經讓與，但抵押權不因此而 受影響，即抵押權人仍得於抵押權擔保之債權屆期未受清償時，追及抵押物之所 在，行使其抵押權。而該抵押物之受讓人（第三取得人），為免抵押權人就抵押 物實行抵押權而受損害，得依民法第 311 條、第 312 條39之規定，向抵押權人清 償以消滅抵押權，但此為其權利而非義務，併此敘明。
有鑑於抵押權之物權性質、權利特徵和社會功能，各國立法例大致上均承認 抵押人得在抵押權存續中轉讓抵押物，只是各國所承認之追及效力強弱程度不 同。舉例言之，德國對於抵押權追及性規定不論抵押物如何轉讓，抵押關係均追 及存於受讓人和抵押權人間；法國民法亦承認抵押權之追及，但受讓人得替代債 務人清償擔保債務以消滅抵押權；日本民法則是抵押權追及與價金代位制度並 進，除了使受讓人成為新抵押人外，受讓人亦可將價金給付予抵押權人以消滅抵 押權40。
人自得依民法第八七三條，聲請法院拍賣以清償其債權，同法第八六七條所謂不因其抵押物讓與 他人而受影響者，即示此旨，若謂須抵押關係消滅後，方許賣買，顯與該條規定牴觸，自為法所 不許。
37 參見司法院院解字第 3335 號解釋：抵押權人僅就抵押物之賣得價金有優先於他債權人而受清 償之權，不得主張抵押權設定人與他人間成立之買賣契約為無效。
38 謝在全，民法物權論（中），作者自版，頁 477（2007.6）。
39 中華民國民法第 311 條：I 債之清償，得由第三人為之。但當事人另有訂定或依債之性質不得 由第三人清償者，不在此限。 II 第三人之清償，債務人有異議時，債權人得拒絕其清償。但第 三人就債之履行有利害關係者，債權人不得拒絕。
同法第 312 條：就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權 利，但不得有害於債權人之利益。
40 參見曾建平，抵押物轉讓制度研究，西南政法大學碩士論文，頁 1-6（2008）；蔡利娜，論抵 押權的追及效力，對外經濟貿易大學碩士論文，頁 5-6（2007）。
二、中國抵押權有無追及性？
在台灣被視為理所當然的抵押權追及性，在中國擔保法制中卻一再出現爭議 和受到挑戰。在立法初期追及性的規定付之闕如，但對於抵押物之轉讓係採取較 嚴格的態度，直至擔保法司法解釋第 67 條，始有追及效力之明文，而最新頒布 的物權法又有異於擔保法及其司法解釋之規定。每個立法階段對於追及性所採之 立場不同，又各規定間優劣利弊為何，以下以中國抵押立法進程為軸分述之。
（一）民通意見
1986 年頒布，1987 年施行之民法通則，在第 89 條對抵押有簡略之規定41， 1988 年頒布的民通意見第 115 條：「抵押物如由抵押人自己占有並負責保管，在 抵押期間，非經債權人同意，抵押人將同一抵押物轉讓他人，或者就抵押物價值 已設置抵押部分再作抵押的，其行為無效。」上述條文嚴格限制抵押人對抵押物 之處分，非經債權人同意的抵押物轉讓行為無效，以抵押權人之意思作為抵押人 和第三人間轉讓行為的要件，似乎與抵押人仍擁有抵押物所有權之前提相互扞 格；此規定妨礙抵押物之有效利用和第三人的交易安全，更是不言自明。先不論 如此規範是否妥適，本文以為，民通意見仍未就抵押權追及性作清楚的闡釋－在 經債權人同意的抵押物轉讓之情形，抵押關係是否逕隨之轉讓至第三人與抵押權 人間，還是第三人須將價金給付給抵押權人，或是替代清償，以消除該抵押負擔，
從民通意見第 115 條中無法獲得解答。
1988 年民通意見現身之當時，中國尚處於計畫經濟體制結構，從而在立法 上仍帶有保守的傾向；如今中國已高度市場化，該相關規範彰顯其瀕臨法律補強 修正之臨界點。
（二）擔保法
41 民法通則第 89 條：「依照法律的規定或者按照當事人一方要求保證的，可以採用下列方式擔 保債務的履行：…（二）債務人或者第三人可以提供一定的財產作為抵押物。債務人不履行債務 的，債權人有權依照法律的規定以抵押物折價或者已變賣抵押物的價款優先得到償還…。」
抵押權效力對於抵押物處分權之影響規定在擔保法第 49 條：「I 抵押期間，
抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人並告知受讓人轉讓物已經 抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。 II 轉讓抵押物的價款明顯低於其價值的，抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔 保；抵押人不提供的，不得轉讓抵押物。 III 抵押人轉讓抵押物所得的價款，應 當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存。超過 債權數額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。」擔保法第 49 條就 抵押物轉讓的要件作了放寬－只要履行告知通知義務即可，無須抵押權人之同 意；惟其對於處分抵押物之限制仍多，價款不足者，抵押人應提供相應擔保；同 時要求提前清償債權，不僅剝奪抵押人之期限利益，還使得抵押權人原本擁有的 抵押之物權性權利（對世性，效力較強），轉變為價款返還之債權性權利42（相 對性，效力較弱），正當性如何尚有待商榷。最重要的是，擔保法還是沒有表達 其針對抵押權追及力的立場，直到 2000 年擔保法司法解釋出現，一切才明朗化。
（三）擔保法司法解釋
擔保法司法解釋第 67 條：「I 抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵 押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押 權；取得抵押物所有權的受讓人，可以代替債務人清償其全部債務，使抵押權消 滅。受讓人清償債務後可以向抵押人追償。 II 如果抵押物未經登記的，抵押權 不得對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任。」同法 第 68 條：「抵押物依法被繼承或者贈與的，抵押權不受影響。」擔保法司法解釋 實質地修改了擔保法的規定，在非繼承和贈與之一般轉讓抵押物的情形下，即便 抵押人未履行告知通知義務，其與第三人間的轉讓行為仍為有效，且明確承認此
擔保法司法解釋第 67 條：「I 抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵 押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押 權；取得抵押物所有權的受讓人，可以代替債務人清償其全部債務，使抵押權消 滅。受讓人清償債務後可以向抵押人追償。 II 如果抵押物未經登記的，抵押權 不得對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任。」同法 第 68 條：「抵押物依法被繼承或者贈與的，抵押權不受影響。」擔保法司法解釋 實質地修改了擔保法的規定，在非繼承和贈與之一般轉讓抵押物的情形下，即便 抵押人未履行告知通知義務，其與第三人間的轉讓行為仍為有效，且明確承認此