42 參閱蔡墩銘，刑法各論，2008 年 2 月，三民書局，修訂六版一刷，頁 149。
客觀
主觀
行為人行使詐術
故意
陷於錯誤
違法財產利益取得
+
財產處分
(移轉) 財產損害
客觀
主觀
竊取
故意
他人動產 破壞持有且建立持有
不法取得意圖
+
一、主竊盜罪說
主竊盜說者，認為刑法第 339 條之 2 本質應為竊盜，並非詐欺
，學界多數43之理由是認為「以不正之方法，例如，以偽造或非法取 得之提款卡，插入自動付款設備，固屬施用詐術，但因自動付款設 備本身為機器，無從因他人之施用詐術而陷於錯誤，既無所謂錯誤
，則其財產處分行為，即非因錯誤而引起，故不能成立詐欺罪。因 此，如其財產處分行為，係交付一定之物者，應成立竊盜罪44」。此 論點係認為自動設備乃是機器而非人，不可能因詐欺行為而陷於錯 誤，因錯誤而有交付行為。
另一理由為，「所謂電腦詐欺除了是沒有一個人做為現實上被 欺騙的對象，(因此無法構成傳統的詐欺罪)以外，其他詐欺罪的基 本性質應該都還必須要具備，才能說是類似詐欺。在如此的理解下
，使用偷來或侵占來的提款卡，和使用偷來的銀行存摺是相同的一 個問題。從而就此亦無所謂錯誤可言，行為人也不構成詐欺罪，雖 然如此，在使用自動櫃員機處理客戶提款的情形，道理也是一樣。
而且自動櫃員機所有人更不可能有所謂重大過失，從而也更不會在 乎使用卡片的人是否真正的權利人，因此並無所謂錯誤，行為人也 無所謂類似詐欺，不能適用本條的刑罰規定。故雖然本條立法是放 在詐欺罪章，不過解釋上，必然還是屬於竊盜罪的特別規定，而且 是特別的減輕規定45」。
二、主詐欺罪說
主詐欺罪說者，學界理由如下： 第一：認為「自動櫃員機乃人 的意思或手足之延伸，對其所為之不正使用，已經影響到該機器所 有人之意思活動46」，即認為自動付款設備，性質上屬於其所有人或 持有人之代理人，具有所有人、或持有人手足延伸之作用。因此，
以不正之方法從自動付款設備取得他人之物或利益之行為，使自動 付款設備陷於錯誤，無異使其所有人或持有人陷於錯誤，自應成立 詐欺罪。第二：由比較法47的觀點，外國立法例對於此類犯罪，多規
43 參閱甘添貴，體系刑法各論第二卷，2004 年 4 月，初版，頁 271 及冒用簽帳卡、提款卡之刑 事責任，軍法專刊，第 38 卷 第 4 期，頁 8；黃榮堅，刑罰的極限，初版第二刷，頁 319；張麗 卿，新刑法探索，初版，2008 年 9 月，三版第一刷，頁 356-357；林東茂，刑法綜覽，93 年 9 月，頁 2-101。
44 參閱甘添貴，體系刑法各論第二卷，2004 年 4 月，初版，頁 271。
45 參閱黃榮堅，刑罰的極限，初版第二刷，頁 319。
46 參閱沈銀和，詐術之意義與範圍(下)，司法周刊，第 266 期 第 25 版，75 年 6 月 4 日。
47 轉引注自，陳松檀，前揭文，註二。
定為詐欺罪，我國刑法第 339 條之 2 亦參考之而於詐欺罪章增設之
。
第三理由為：「不法使用自動設備之犯罪責任須視機械所提供 之服務性質而定，有些機械係提供一定之財物，有些則是提供財產 上之不法利益，若以不正當之方法使用自動設備而取得財物，可構 成竊盜罪的話，則以不正當之方法使用自動設備而取得財產上之不 法利益，並不構成任何犯罪，因刑法並無處罰之規定48」。 故若以 之為竊盜行為，則因我國刑法並無竊盜得利之規定，例如透過自動 櫃員機所進行的轉帳，並不該當於竊盜罪之構成要件，故應成立詐 欺取財或詐欺得利罪。
另有少數學界提出第四種理由，認為「我刑法在立法上，已將 此種以不正方法由自動付款設備取得他人之物或利益之行為定位為 詐欺罪之一種犯罪類型。故本罪之罪質，不問學說之見解如何，在 現行法之適用上，應將其作為詐欺罪之一種犯罪型態處理49」。
三、小結
(一)兩說產生的問題
綜觀以上二種見解，若依學界之多數說而言，大部分的學者支 持行為人應成立竊盜罪而不成立詐欺罪，其主要之論點在於機器到 底不是「人」，不可能因詐欺而陷於錯誤，對於此點論述，本文亦 採贊同之見解，理由為：機器並非人，人具有感官、知覺、認識，
而所謂錯誤係指，被害人的意識與實際上並不一致之情形，在此種 前提下，機器並無所謂有無「錯誤」之問題，機器僅能遵從自動設 備所預設之程式進行行為而已，故此立論基礎應屬可採。但若基於 此單一論點則直接認為刑法第 339 條之 2 本質為竊盜，似乎有種非 詐欺即是竊盜的反面推論流程，此種邏輯推理並非完全正確，仍具 有可懷疑的空間，且採竊盜罪質之學界，對於刑法第 339 條之 2 是 否該當於竊盜罪的構成要件，均未加以涵攝，僅以不等於詐欺即是 竊盜之方式，作為理由，實有欠推論過程。
採詐欺罪說者係認為，若不採詐欺而論以竊盜，則對於「以不 正方法由自動付款設備獲得利益」無法論罪，因為竊盜罪並無處罰
「獲得利益」之情形，惟本文認為此推論過程亦有瑕疵，乃因要成 立上述推論的前提，必須先對於詐欺罪區分「取財」與「得利」採
48 參閱甘添貴，冒用簽帳卡、提款卡之刑事責任，軍法專刊，第 38 卷 第 4 期，頁 6。
49 參閱甘添貴，刑法各論（上），2009 年 6 月，初版一刷，頁 332。
贊同見解，但目前學界已有論者50認為，區分「取財」與「得利」係 為贅述，並非必然之區分方式，既然基礎架構已動搖，則再以此做 推論之理由，似乎稍欠薄弱。
而另一理由「認為既已規定為詐欺罪章，則應認定本質為詐欺 之見解」更是欠缺推論過程，本文認為，若因本條規定在詐欺罪章 中，就認為本質為詐欺，根本是本末倒置的推理過程，甚至是毫無 推理的過程，故該少數見解為本文所不採。而採詐欺罪質的可能唯 一理由，是認為機器是手足的延伸，然此種解釋等於已脫離本質探 討，係以既定的價值觀直接加諸於已存在的法條上，實際上並不具 備任何推理流程，而是一種直接推定的方式。最後一種比較法上的 解釋，是否合理詳如後述。
(二)本罪定性的實益
本文認為，刑法第 339 條之 2，究應屬於竊盜罪質抑或是詐欺 罪質，除了回歸兩罪的根本差異之外，更應思考區分是詐欺罪質抑 或竊盜罪質有何意義存在？對現行法的適用有沒有區別，如果沒有 區別，與其去討論定位成詐欺還是竊盜，更應去討論本罪最為人詬 病的問題，即構成要件過於籠統。
本文歸納出，目前學界上在討論對於利用自動付款設備所產生 的犯罪型態，大抵有下列三種情形：第一：無權（偷來或別人委託 保管）使用他人正確之卡片與密碼；第二：卡片合法持有人超出限 額溢領；第三：使用偽造或變造之卡片與密碼。前二者均為正確的 卡片與正確密碼，若採竊盜說者，則會認為既然持有合法的卡片與 密碼，則絕對不會該當本罪(刑法第 339 條之 2)，然亦有反對見解 認為，若採詐欺說則必須探討前二者的行為是否符合本罪的「不正 方法」，此部分詳如後述；第三種情形係後者持假卡真密碼，目前 實務與學界多數說對於此種情形並無爭議，均認為假卡屬於類似詐 欺性質或者認為成立未經他人同意取他人財物，該當本罪，故從上 述目前產生的犯罪型態可知，定位本條之性質仍有其意義，並非全 然對於法條的適用毫無幫助。
然亦有學界認為「按本罪之設既在解決長期以來自動設備適用 詐欺罪或竊盜罪之齲齬問題，則增設本罪後，前開意見之爭即告一 段落，而直接適用本條之規定。51」，此種說法應是傾向於不去認定 本條的定位，而直接適用，然若加以定位可讓本罪的適用範圍更為
50 參閱黃常仁，「困頓新法」－論刑法第三三九條之一、第三三九條之二與第三三九條之三，
臺灣本土法學雜誌第 27 期，頁 2；林山田，刑法各論(上)，1999 年，增訂二版，頁 423。
51 參閱曾淑瑜，刑法分則問題研析(一)，2000 年，頁 255。
釐清，仍不失去定位本罪之意義。
(三)本罪之定位
1.從詐欺罪構成要件去分析
從前開詐欺罪構成要件的圖表可得出以下結論，詐欺罪的客觀 構成要件可分為四個，即行為人行使詐術、被害人陷於錯誤、然後 處分財產、財產損失。普通詐欺罪(第 339 條)與第 339 條之 2 的差 別，就是在於第 339 條之 2 的行為人並非沒有行使詐術，而是機器 根本無法陷於錯誤，導致行為人所為的犯罪行為，無法該當於「詐 術」二字，由於機器本身的特性，只要依照特定指令，就會有反應 或者不反應，無法對事實有想法跟認知，則不可能有錯誤的想法。
此時縱然行為人以同樣的對人的詐術行為用來使用在機器身上，仍 然無法使此一犯罪行為，該當於原本的普通詐欺罪。
從上述分析，可得出一個結論，刑法第 339 條之 2 與詐欺罪的 根本差別在於「機器不能陷於錯誤」，並非行為人有沒有行使詐術
，因為不論行為人有沒有行使詐術，機器都不會陷於錯誤而無法該 當傳統的詐欺罪構成要件。所以如果把本罪定位成詐欺罪質，則要 解決的問題就是「陷於錯誤」此一構成要件。
要解決「陷於錯誤」的問題，本文認為可從兩個出發點去探討
。第一，認為機器(本罪的自動付款設備)本身就是人類手足的延伸
，蓋機器雖然不會陷於錯誤，但機器所預定的程式，卻是人類所一 手設計的，經過人類大腦思考過後所設計的程式，所以騙過機器等 同於騙過人類的大腦。第二，認為本罪就是非典型的詐欺罪，因為 欠缺典型詐欺罪的構成要件其中一個，無法直接以典型的詐欺罪相 繩(第 339 條)，故設立新法用擬制方式，直接把本罪定位成類似詐
，蓋機器雖然不會陷於錯誤，但機器所預定的程式，卻是人類所一 手設計的，經過人類大腦思考過後所設計的程式，所以騙過機器等 同於騙過人類的大腦。第二，認為本罪就是非典型的詐欺罪，因為 欠缺典型詐欺罪的構成要件其中一個，無法直接以典型的詐欺罪相 繩(第 339 條)，故設立新法用擬制方式，直接把本罪定位成類似詐