然遺憾的是，本法在立法技術上，卻將所有的主觀不法意圖，
全部通稱為不法「所有」意圖，但真正在各法條運用中，所表示的 意義卻不逕相同，是以我國立法之粗糙在此處表露無疑。
第四節 常見的詐欺類型
在第三節討論完第 339 條之 2 的主、客觀構成要件之後，第四 節接著討論在實務的操作上，什麼樣的犯罪類型可能會被該當本罪 的犯罪型態，以下僅介紹目前文獻上較常討論的問題，以及生活中 常見的案例。並且透過實務案例，來檢驗前開對於不正方法的解釋
，以何者較符合本罪在實務上的運用。
一、無權（偷來或別人委託保管）使用他人正確之卡片與 密碼
法律問題104：「甲趁乙不在時，拿走乙之銀行提款卡至銀行提 款機提款，事畢，將提款卡置回原處。試問甲之行為如何處置?」此
103 參閱林山田，刑法各罪論(上冊)，修訂五版，2005 年 9 月，頁 470。
104 參閱法務部暨所屬機關座談會所提之法律問題，81 年度法檢二字第 154 號：法務部公報第 165 期頁 76。
問題，首先仍分成是否構成竊盜或者詐欺去討論，這是修法前學說 與實務之爭執點，然修法後此問題之爭執仍然存在。
(一)學說見解 1.持論以詐欺罪者
持「詐欺取財罪」之理由大抵謂:「提款機應視為銀行職員肢體 之一部分，持他人提款卡對提款機提款，應視為對銀行職員施詐術
，而取得財物。105」就此部分，提款機固屬金融機關或郵局之一部
，或亦可謂提款機是所屬機關行員手腳之延伸，但行為人自始至終 並未(也無須)對行員施以詐術，因為自動提款機只要求提款卡與密 碼正確，即為已足，是故，提款人是否為存款人(或提款卡之持有人 )自己本人，已非所問。至於冒領者，亦即未經授權擅自使用他人提 款卡與密碼資料者，則屬另一法律問題。於此，在無使所屬機關行 員發生錯誤且基於該錯誤而為財產給付之狀況下，實要難以「普通 詐欺罪」(第 339 條第 1 項)論擬。
2.持論以竊盜罪者
持論以「竊盜罪」者，則是謂:「詐欺罪之成立應具備對他人施 詐術，使人陷於迷惘錯誤而交付財物，始足當之，提款機本身未具 有陷於迷惘錯誤之條件，不可能為施詐術之對象，但提款機為一容 置物，乃銀行對鈔票實力支配的監督器具，未經他人同意，持他人 之提款卡至銀行提款機提款，應構成對銀行實力支配之破壞而應論 以刑法第 320 條第 1 項之竊盜罪。106」
針對上開持以竊盜罪之見解，有學界107主張，行為人（甲）可 否論以「竊盜罪」可從兩方面去探討，第一：就金融機構而言，第 二：就被害人乙而言。
105 見法務部暨所屬機關座談會所提之法律問題，81 年度法檢二字第 154 號討論意見甲說；最高 法院 81 年度第 11 次刑庭決議，亦認為：「提款卡持向自動付款機冒領款項者，因該付款機係 該機構辦理付款業務人員之替代，對其所施用之詐術，應視同對自然人所為，自應成立刑法上 之詐欺罪。」
106見法務部暨所屬機關座談會所提之法律問題，81 年度法檢二字第 154 號討論意見乙說；學者 甘添貴亦認為持拾得他人金融卡及存摺、印章，至提款機提領存款，在犯罪認識上，得該當自 動付款設備詐欺罪與詐欺取財罪，參閱甘添貴，體系刑法各論第二卷，2004 年 4 月，初版，頁 328。
107 參閱黃常仁，「困頓新法」－論刑法第三三九條之一、第三三九條之二與第三三九條之三，
臺灣本土法學雜誌第 27 期，頁 4-5。
就金融機關而言：銀行或郵局對於提款機器內之鈔票，具其實 力監督支配關係，固無疑問；但行為人(甲)並無破壞該容置器而取 財，亦無破壞提款機之相關保護設備而取財。相對地，甲之取得款 項是基於銀行或郵局所設下之同意條件:「提款卡」與「密碼資料」
。因為提款者為何人，並非金融機構所應或所必要逐一查核、驗明 者。至於甲在未經乙(存款人、被害人）之同意而擅自使用其提款卡 與密碼資料，此乃屬甲、乙間內部關係問題。即便就此情況，銀行 或郵局縱係有所謂「給付錯誤」，也生阻卻「竊盜罪」之事由。
就被害人乙而言：甲對乙所竊取之物是提款卡，但甲對提款卡 並無「不法所有之意圖」，因甲使用完畢，即行放回原處。至於甲 所擅自提領之款項，甲對乙也不構成竊盜，因為乙對該筆具體款項 不曾持有。在此，甲對乙之侵害，是屬僭越主張乙對於銀行或郵局 之債權請求權。債權請求權係抽象權利，故非「竊盜罪」之行為客 體所屬者。綜上所述，前開之法律問題，不管論甲以「竊盜罪」或
「詐欺取財罪」均無其理論基礎可資依據。
(二)本文見解
本文認為上述學者108主張不能論甲以竊盜罪或詐欺取財罪之見 解，應屬可採，理由如下：
1.跳脫傳統的竊盜罪與詐欺罪之規定
從第貳章第四節109的自動付款設備罪的性質討論可得知，第 339 條之 2 的行為方式根本無法該當傳統的普通詐欺罪與竊盜罪之構成 要件，則上開學者之論述認為，不論甲以「竊盜罪」或「詐欺取財 罪」均無其理論基礎，是為可贊同之見解。
2.刑法解釋的套用
從第參章第二節110中對於「不正方法」的各種解釋論述中，以 及本文最後以歷史、目的、比較解釋作參考標準之一的前提下，提 出列看法。
(1)歷史解釋
108參閱黃常仁，「困頓新法」－論刑法第三三九條之一、第三三九條之二與第三三九條之三，
臺灣本土法學雜誌第 27 期，頁 4-5。
109 參閱本文，頁 18-24。
110 參閱本文，頁 31-38。
若採歷史解釋之下，所謂的不正方法，只要行為人利用電腦設 備不法取得他人財物或財產上利益，則該當本罪。故針對「無權（
偷來或別人委託保管）使用他人正確之卡片與密碼」的行為態樣，
在採用歷史解釋下，已經符合利用電腦設備取得他人財物或利益，
故該當本罪之適用。
(2)比較法解釋
若採比較法解釋下，德國刑法第 263 條 a 電腦詐欺罪內共有四 種特定類型之構成要件行為與概括構成要件行為：「不實製作程式
」、「使用不實或不完整資料」、「無權使用資料」與「其他對於 流程之無權作用111」。若採學界112之見解，認為「無權使用資料」是 特別為解決操作自動櫃員機之卡片濫用行為所增設。而將本罪構成 要件之「不正方法」理解為「無權使用資料」。據此以論，本罪構 成要件所要規範的不法行為即是以無權使用卡片資料(亦即，交易認 證資料)方式由自動櫃員機取得他人之物或不法利益。故若從比較法 的觀點去解釋「不正方法」，則「無權（偷來或別人委託保管）使 用他人正確之卡片與密碼」的行為態樣該當本罪之「不正方法」。
然本文以為，無須從比較法的觀點下去得出結論，理由不再贅述。
(3)目的解釋
若採目的解釋的前提下，本條的新增本來就是為了解決已經產 生的社會問題，而利用提款卡犯罪的種類中，又屬無權使用他人提 款卡占多數，且無權使用他人提款卡確實使得電腦設備產生如同人 被欺騙時，所做出的決定(即無權取得他人的財物或利益)，故依照 目的解釋，「無權（偷來或別人委託保管）使用他人正確之卡片與 密碼」的行為態樣亦該當本罪之「不正方法」。
二、使用偽造或變造之卡片與密碼
法律問題113：「甲利用機器在銀行的自動櫃員機上側錄乙在 A
111 參閱謝開平，電腦詐欺在比較法上之研究，台北大學博士論文，2002 年，頁 39、42。
112 採此種見解的計有蔡蕙芳，電腦詐欺犯罪第三講－不正利用自動付款設備取財得利罪，月旦 法學教室，第 49 期，92 年 6 月，頁 59；蔡聖偉，論盜用他人提款卡的刑事責任，月旦法學教 室，第 144 期，2007 年 5 月，頁 22。
113 參閱最高法院 97 年度台上字第 5644 號判決的案例事實中所改編。
銀行的帳戶資料，並將這些資料轉錄到空白卡片以偽造一張金融卡
。在同一時間，也取得乙金融卡之密碼。最後，使用此金融卡與密 碼提領乙帳戶內的存款。」值得討論的問題是，如何論處上述偽造 提款卡提領現金之行為？
對於使用偽造的卡片去自動付款設備提領現金或者轉帳之行為
，目前學說與實務均認為構成本罪之不正方法。然本文仍必須找出 何以使用偽造的卡片則必然該當本罪之理由。茲分析如下：
依據上一段的比較法可得出，學界對於本罪的不正方法，對應 到德國刑法的「無權使用資料」，又「不正方法」依照歷史、目的
、體系解釋均要求要具備詐欺的類似性。故綜合上開要件之後，「
無權使用資料」，就必須要具有「詐欺相似性」，此亦為目前學說 大部分所採。在適用詐欺相似性解釋原則下，使用偽造(或變造)的 卡片而由自動櫃員機取得現金或其他不法利益之行為，已具備詐欺 相似性。理由在於，在使用偽造(或變造)卡之情形類似於使用不法 取得他人偽造(或變造)的存簿與偽造(或變造)印章。由於使用卡片 之人明知自己並非是有使用權限的合法權利人，面對銀行或金融機 構人員時，必須冒用合法權利人身分始能進行冒領。顯而易見，行 為人必定會在自己沒有權限一事上施行詐術以欺騙人員。將前述行 為模式作一定的引伸與推演，可以推知，在操作自動櫃員機情形下
，使用他人偽造(或變造)卡之行為人在合法使用卡片權限上也應有 一個欺騙行為存在。
然，承前所述，在操作自動櫃員機時，由於完全是沒有人介入 之自動化過程，實際上並沒有對人欺騙，因此，在操作自動櫃員機 情形下的欺騙其實是一種經由相關事實推論而「被推定」的欺騙行 為。換言之，詐欺相似性必須根據「被推定」的欺騙才能證明出一 個類似於詐欺的行為存在。
在判斷是否存在一個「推定」的欺騙行為，必須先確定身為自 動櫃員機設置者之銀行或金融機構是否在意某項事實，再由此項事 實推定在此種情形下，應存在一個「被推定」的欺騙行為。通常，
從銀行或金融機構是否必須承受損害的觀點可以推知銀行或金融機
從銀行或金融機構是否必須承受損害的觀點可以推知銀行或金融機