前三節是針對實務上對於刑法第 339 條之 2 在運用上案例之介 紹與分析，而本節之內容在於討論本罪在理論上有無討論未遂犯之 空間，以及實務對於本罪未遂犯是否處罰做介紹。故以下本節針對 本罪的未遂犯應否處罰，分別站在詐欺罪質以及竊盜罪質作區分，
加以論述，最後再介紹實務見解做評析。
一、可否論以竊盜未遂(刑法第 320 條第 2 項)
刑法第 339 條之 2 第 1 項規定，以不正方法由收費設備取得他 人之物者；第 2 項規定，以前項方法得財產上不法之利益或使第三 人得之者。由法條規定觀之，本罪並不處罰未遂犯130，即意圖為自 己或第三人不法之所有，以不正方法由收費設備取得他人之物或利 益者但未造成財產損害者，法條明文不處罰，故依照條文規定，應 為無罪。然有學界131基於本罪應屬竊盜罪質的前提下，認為若不該 當刑法第 339 條之 2，則回歸刑法第 320 條第 2 項論以竊盜未遂。
亦即該學界主張本罪解釋上屬於竊盜罪之特別規定，而且是特別減 輕規定，然其理論基礎為何，卻未提出。
然本文認為，若行為人之犯罪行為無法成立刑法第 339 條之 2 既遂罪，亦不會成立第 320 條第 2 項論以竊盜未遂，乃因要成立竊 盜未遂之前提，須先符合竊盜罪之主、客觀構成要件，即主觀上要 具備「意圖不法所有」，客觀上行為要符合「竊取」之要件。而承 前所述，本罪之主觀構成要件中的意圖，並非「意圖不法所有」，
而是「意圖不法得利」；縱然將竊盜罪「他人之物」區分「物的本 體說」及「物的價值說」，而採後說，仍然不會該當竊盜罪之意圖
。原因在於，行為人若竊取他人之提款卡，但提款卡並非具體表彰 財產權之物，僅能視為提款的「工具」，實際上該張提款卡並不能 顯現出任何具有財產價值的利益，從而刑法第 339 條之 2 可否論以 未遂，根本與竊盜罪無關。
二、可否論以詐欺未遂(刑法第 339 條第 2 項)
130 刑法第 25 條第 2 項規定：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕 之。」
131 參閱黃榮堅，刑罰的極限，2000 年 4 月，第二刷，頁 319。
接著討論，可否論以詐欺未遂，若同樣以文義解釋出發，則不 可能論以刑法第 339 條普通詐欺罪之未遂犯。然本條是從德國、日 本立法例所抄襲而成，在德國、日本立法例本身有規定未遂犯的情 況之下，我國卻無未遂犯之明文，若是立法者的有意規定，則本罪 確實為普通詐欺罪之減輕規定。故若行為人不能成立刑法第 339 條 之 2 的既遂犯，則不能再論以普通詐欺罪之未遂犯規定。
三、實務見解
最高法院 90 年台上字第 3704 號判決132中認為「行為人意圖為 自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之 物者，不得依刑法第 339 條之普通詐欺罪論處，又刑法第 339 條之 2 之罪並無處罰未遂犯，如未提得現金，自不得論以本罪。」，故 依照實務之見解，若行為人因無正確密碼而未能得逞，則除了無法 論以刑法第 339 條之 2 外，更不能以普通詐欺罪相繩。顯見實務直 接以本條無未遂犯之規定作為理由。本文認為實務之見解，在罪刑 法定主義的要求下，殊值贊同。故刑法第 339 條之 2 在現行法的適 用下，並無處罰未遂犯的餘地，更遑論該以竊盜未遂相繩或詐欺未 遂相繩，故在立法尚未明文規定本條有未遂犯之處罰前，均不具有 理論根據。
132 最高法院 90 年台上字第 3704 號判決：「意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自 動付款設備取得他人之物者，或以上述方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，處三年以 下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金，刑法第三百三十九條之二規定甚明，故以上述方法詐得 財物或利益者，自不得依刑法第三百三十九條之普通詐欺罪論處。又刑法第三百三十九條之二 之罪並無處罰未遂犯，故以拾得或竊得、搶得之金融卡至自動提款機提款，如未提得現金，自 不得論以上述詐欺罪。原判決既認定上訴人以拾得之金融卡至郵局之自動提款機提款，因無正 確密碼而未能得逞，惟竟論以刑法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺未遂罪，其適用法令 顯有未合。」
第伍章 刑法第 339 條之 2 與他罪之關係
前章介紹完刑法第 339 條之 2 修法前後在實務上的運作之後，
再來討論本罪與其他相關各罪之間的關聯(刑法第 341 條、第 339 條 之 1、第 339 條之 3)，以期本罪的適用範圍能夠更加確定。
第一節 刑法第 341 條與第 339 條之 2 之關係
一、刑法第341條之構成要件
刑法第341條第1項規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有
，乘未滿二十歲人之知慮淺薄，或乘人精神障礙、心智缺陷而致其 辨識能力顯有不足或其他相類之情形，使之將本人或第三人之物交 付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科十萬元以下罰金。」
第2項：「以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦 同。 前二項之未遂犯罰之」。學界133稱為「準詐欺罪」，本罪係指 行為人乘他人之知識程度不足，或精神狀態失常，因而取得財物或 財產上之利益。故雖未引起或利用他人錯誤之行為，惟其情形與詐 欺無異，故將其準於詐欺罪予以處罰。
(一)客觀要件 1.行為方式
本罪的行為方式，實務134與部分學界135認為限於詐術以外的方法
，至於詐術以外的方法並無限制，如誘惑、動以利害、給付飲食，
或給付不相稱之對價，均屬之。但亦有學界136認為，亦包括詐術之 方法在內。本文認為，本條規定之重點，並不在於上述兩者的區別
，蓋典型的詐欺罪係指刑法第 339 條普通詐欺罪，即必須行為人施 用詐術，被欺騙的人「因詐術而陷於錯誤」，因錯誤而處分財產，
133 參閱陳煥生，刑法分則實用，民國 87 年，修訂二版，頁 479；蔡墩銘，刑法各論，2006 年 9 月，修訂五版一刷，頁 255；甘添貴，刑法各論（上），2009 年 6 月，初版一刷，頁 338。
134 最高法院29年上字第1156號判例要指：「上訴人既以詐術使人將財物交付，則被害人縱未滿 二十歲，亦屬刑法第三百三十九條之犯罪，與同法第三百四十一條僅係消極的乘被害人精神上 之缺陷，使之交付財物，而非積極的由於加害人之施用詐術者不同。原判決既認上訴人行詐屬 實，徒以被害人未滿二十歲，竟依刑法第三百四十一條第一項論擬，殊嫌未洽。」
135 參閱甘添貴，體系刑法各論第 2 卷，2004 年 4 月，初版，頁 346。
136 參閱盧映潔，刑法分則新論，2008 年 8 月，一版一刷，頁 679。
自行將財產交出。本條行為的對象雖然是「人」，但因本條規定之 對象可能或按照通常情況，因為無法陷於錯誤，故不論行為人有無 使用詐術或者詐術以外之方法，相對人因特別原因，仍無法陷於錯 誤，才是本罪與普通詐欺罪之區別點。
故有學界謂「係乘他人之知識程度不足，或精神狀態失常，因 而取得財物或財產上之利益，雖未引起或利用他人錯誤之行為，惟 其情形與詐欺無異，故將其準於詐欺罪予以處罰」137。
2.行為情狀
準詐欺罪之構成要件，須係乘未滿二十歲人之知慮淺薄，或乘 人之精神障礙，使之將本人或第三人之物交付，或得財產上之利益 或使第主人得之。因此，乘未滿二十歲人之知慮淺薄，或乘人之精 神障礙，即屬本罪之情狀要素。主要是行為人利用被害人易受誘惑 之狀態以實施其行為。而所謂「乘」，即利用之意，亦即指利用他 人之知慮淺薄或精神耗弱之狀態，而實施其犯罪行為之意。又所謂
「知慮淺薄」，係指其知識與思慮膚淺而微薄。多數學界認為未滿 二十歲人與知慮淺薄必須同時具備，如已滿二十歲者縱知慮淺薄，
抑或未滿二十歲但知慮並不淺薄，皆不屬之。
(二)主觀要件
本罪之主觀要件首先是準詐欺故意，亦即行為人主觀上對於本 罪客觀要件的事實均有所認識，並且進而決意為之的心態，包括直 接故意與間接故意。而本罪另外的主觀要件係不法所有意圖。如第 三章所說明，於此不再贅述。
二、刑法第 341 條與第 339 條之 2 之比較 (一)行為對象的不同
刑法第 341 條與第 339 條之 2 的第一區別點在於，前條行使詐 術的對象為「人」；後者行使不正方法的對象是對「機器」，故兩 罪本質上，無產生競合的可能；其次，刑法第 341 條的行為人對於 被害人，根本無施以詐術，僅是利用被害人本身知慮淺薄，或乘人 精神障礙、心智缺陷時，使其交付財物，亦即利用已存在的客觀狀
137 參閱蔡墩銘，刑法各論，2006 年 9 月，修訂五版一刷，頁 255。
況來取得不法財物或利益；而後者，仍須行為人客觀上為一定的行 為(即構成要件之不正方法)，由自動付款設備取得他人之物或利益
，故兩者在行為方式上亦不相同。基於上述兩點可得出，刑法第 341 條與第 339 條之 2 並無競合的可能。然刑法第 341 條與第 339 條之 2 的關連性為何，何以均規定在詐欺罪章中，茲討論如下。
(二)刑法第 341 條與第 339 條、第 339 條之 2 的關連性
刑法第 341 條相較於第 339 條(普通詐欺罪)，本罪的規定，主 要是彌補因行為人施用詐術或詐術以外的方式，但因相對人精神障 礙或知慮淺薄而無法陷於錯誤而交付財物之漏洞，此種對相對人而 言不可能陷於錯誤之情況而論以普通詐欺罪所做的補充規定。故有 學界謂「本罪係就類似詐欺之犯罪行為所設之補充規定，其與普通 詐欺罪間，具有補充關係。成立法條競合時，應優先適用基本規定 之詐欺得利罪，排斥適用補充規定之乘機取財罪138」。故刑法第 341 條稱為準詐欺罪，其本質上仍屬對人所為的類似詐術行為。
然第 339 條之 2 與第 339 條(普通詐欺罪)，似乎呈現擇一關係
，若行使詐術對象為「人」則該當普通詐欺罪，若對象為機器則不 可能該當普通詐欺罪，是落入第 339 條之 2 的討論範疇，且第 339 條之 2 立法目的就是為了彌補普通詐欺罪中機器不能陷於錯誤所產 生的漏洞，故原則上不發生競合之可能。
，若行使詐術對象為「人」則該當普通詐欺罪，若對象為機器則不 可能該當普通詐欺罪，是落入第 339 條之 2 的討論範疇，且第 339 條之 2 立法目的就是為了彌補普通詐欺罪中機器不能陷於錯誤所產 生的漏洞，故原則上不發生競合之可能。