論所謂「準詐欺罪」─以刑法第339條之2為中心

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(1)國立高雄大學法律學系研究所碩士論文. 論所謂準詐欺罪以刑法第 339 條之 2 為中心. 研究生：劉晏瑄撰指導教授：黃常仁博士. 中華民國 100 年 2 月.

(2) 謝. 辭. 這本論文的誕生，象徵我身為法律人生崖裡一個階段性任務的結束，自從民國 88 年初進台北大學接觸法律開始至今年 2 月從高雄大學寬廣的殿堂中取得碩士學位，轉眼間已在這個專業領域鑽研 12 年，期間有學習的快樂、考試的壓力、落榜的挫敗、師長的鼓勵、工作的挑戰、家人的支持與朋友的砥礪等數不清的回憶，點點滴滴全交織成生命中最精華的篇章，而這本論文正印記了這些日子以來的學習成果與成長歷程。這本歷經二年多誕生的論文，從一開始就面臨了許多挑戰，還記得當初在高雄地方法院擔任法官助理一職時，因第一次接觸法院業務，很多事都必須重頭學起，常常趕案子要趕到晚上 9 點、10 點才能及時完成，工作壓力不可謂不大，而在此同時尚有研究所課業要完成，所以那段時間白天忙工作，晚上以及假日要忙著上課以及撰寫研究報告，日子可說是緊湊又充實，感謝上天冥冥中的支持與幫助，讓我終於能在 2 年內順利修完畢業學分而可以開始著手撰寫論文。論文一開始的撰寫也是困難重重，一者因為除了法院有龐大工作要完成之外，還必須盡量找出時間去圖書館找資料或者利用短短 1 個小時半的午休時間來整理、閱讀蒐集得來的文章，無形之中延宕了論文的完成進度；二者是在撰寫論文的過程中我離開了高雄地方法院至台北補習準備國考，雖然期間內也斷斷續續有在整理文獻以及撰寫，然而因為心思主要還是放在國考上，所以直到去年的 9 月開始才真正有投入所有心思在論文上。本論文能夠順利完成，最感謝的人是黃常仁老師，如果沒有老師就沒有今天的我，還記得研一那年只有我一個人去修老師的課，從那時候起我就很喜歡跟老師一起學習思考法律問題，也懂得觀察一個問題可以從很多角度去出發。在跟隨老師撰寫論文的過程中，老師在學業上的殷切指導與細心教誨，並適時提供關鍵性看法幫助我釐清思緒脈絡，更願意在我有限的時間裡與學生我逐字斧正原稿，均是本論文能順利完成之最大助力，為此學生由衷感激無以言表。其次，感謝謝開平老師與許澤天老師於百忙之中不辭辛勞地審閱學生不成熟的論文，並在口試中惠賜酌見、提供寶貴建言來檢視本論文不足之處，尤其是謝開平老師在口試結束後仍不斷提供修改意見，使本論文內容更加充實、完整，謹此致上最誠摯的謝意。在這 2 年的時間裡，感謝我的同事與朋友們在本論文撰寫過程中給我的關心與鼓勵，特別是宗欽、育仁常不時的就我的論文大綱以及相關內容提出建言，且在我心情低落時帶我去 KTV 唱歌抒壓。也很感謝學長秉欽常常幫我校稿，粗心的我常常寫錯都不知道。其次，要感謝的是我的爸媽以及哥哥們，因為有他們在背後不斷的支持我、鼓勵我，我才能在最短的時間內完成研究所課業，所以也請你們繼續在我未來的生命裡陪伴、鼓舞我更上一層樓。總之，在我研習法律的過程中，非常感謝曾幫助、陪伴、鼓勵過我的師長與.

(3) 親友，因為有你們的支持才會成就今日的我，雖然我無法逐一獻上我的感激，但僅以此本論文表達我對各位的感謝。. 民國 100 年 2 月 13 日，台北昆陽租屋處. 親筆.

(4) 目次第壹章. 緒論. 第一節研究動機..................................................1 一、犯罪新型態的出現............................................1 二、立法延誤....................................................2 三、現行法規構成要件不明確......................................2 第二節. 研究對象與範圍............................................3. 第三節研究目的..................................................4 一、釐清第 339 條之 22 的適用範圍.................................4 二、立法論修正建議..............................................5 第四節研究方法與論文架構流程....................................5 一、研究方法....................................................5 二、論文架構流程................................................6. 第貳章. 刑法第 339 條之 2 之犯罪本質. 第一節詐欺罪之基本架構...........................................9 一、客觀不法構成要件............................................9 （一）施用詐術..............................................10 （二）陷於錯誤..............................................10 （三）財產處分－需使人將本人或第三人之物交付................11 （四）財產損害..............................................11 二、主觀構成要件...............................................12 （一）故意..................................................12 （二）意圖..................................................13 第二節. 機器是否會陷於錯誤.......................................13. 第三節竊盜罪之基本架構.........................................14 一、客觀不法構成要件...........................................14 （一）行為客體─他人動產....................................14 （二）行為─竊取............................................15 （三）持有支配關係..........................................16. 1.

(5) 二、主觀不法構成要件...........................................16 （一）故意..................................................16 （二）意圖..................................................16 三、小結.......................................................17 圖表一：『詐欺罪之構成要件』................................18 圖表二：『竊盜罪之構成要件』................................18 第四節主竊盜罪說與主詐欺罪說...................................18 一、主竊盜罪說.................................................19 二、主詐欺罪說.................................................19 三、小結.......................................................20 （一）兩說產生的問題........................................20 （二）本罪定性的實益........................................21 （三）本罪之定位............................................22 1.從詐欺罪構成要件去分析..............................22 2.從竊盜罪構成要件去分析..............................22 3.小結................................................24. 第參章. 刑法第 339 條之 2 之構成要件. 第一節立法目的與保護法益.......................................25 一、立法目的...................................................25 （一）官方理由..............................................25 （二）本文見解..............................................25 二、保護法益...................................................26 第二節客觀構成要件要素.........................................26 一、行為客體－需對自動付款設備為之.............................27 （一）自動付款設備之定義與種類..............................27 1.定義................................................27 2.種類................................................27 （二）自動付款設備之操作模式................................28 （三）自動付款設備與電腦之區別..............................29 二、行為方式與不正方法..........................................29 （一）何謂正確的使用自動付款設備............................30 （二）不正方法的刑法解釋....................................31 1.文義解釋............................................31 2.歷史解釋............................................32. 2.

(6) 3.體系解釋............................................35 4.目的解釋............................................35 5.比較解釋............................................36 6.小結................................................38 三、財產損害....................................................39 （一）他人之物或財產上利益...................................39 1.他人之物.............................................39 2.財產上利益...........................................39 （二）刑法第 339 條之 2 第 2 項存在之必要性.....................40 1.取財與得利截然不同？.................................40 2.實際案例之運用.......................................41 （三）小結...................................................41 第三節主觀構成要件要素..........................................42 一、故意........................................................42 二、不法所有意圖................................................43 （一）意圖不法所有與意圖不法得利之區別.......................43 1.所有意圖的內涵.......................................43 2.得利意圖的內涵.......................................43 （二）詐欺罪章之意圖為何.....................................44 1.詐欺罪之意圖.........................................44 2.刑法第 339 條之 1、之 2、之 3 的意圖....................44 （三）小結...................................................45 第四節常見的詐欺類型............................................45 一、無權（偷來或別人委託保管）使用他人正確之卡片與密碼..........45 (一)學說見解................................................46 1.持論以詐欺罪者........................................46 2.持論以竊盜罪者........................................46 (二)本文見解................................................47 1.跳脫傳統的竊盜罪與詐欺罪之規定........................47 2.刑法解釋的套用........................................47 二、使用偽造或變造之卡片與密碼..................................48 (一)以銀行或金融機構之主觀意思來認定詐欺相似性..............49 (二)以電腦觀點來認定詐欺相似性..............................50 (三)本文見解................................................51 三、卡片合法持有人超出限額溢領..................................51 （一）實務見解...............................................51. 3.

(7) （二）本文見解..............................................52. 第肆章. 實務見解的評析. 第一節舊法下最高法院的見解.....................................53 一、最高法院 81 年度第 11 次刑庭決議之探討.......................53 （一）決議內容..............................................53 （二）決議摘要..............................................54 二、決議後到刑法第 339 條之 2 增訂前之見解.......................54 （一）對於無權使用他人正確之卡片與密碼......................54 （二）對於使用偽造或變造之卡片與密碼........................55 第二節新法下最高法院的見解.....................................55 一、擴大本罪適用範圍...........................................55 二、詐欺罪之減輕規定...........................................57 第三節. 最高法院判決分析及評述...................................58. 第四節刑法第 339 條之 2 有關未遂犯之問題.........................59 一、可否論以竊盜未遂（刑法第 320 條第 2 項）.....................59 二、可否論以詐欺未遂（刑法第 339 條第 2 項）.....................59 三、實務見解...................................................60. 第伍章刑法第 339 條之 2 與他罪之關係第一節刑法第 341 條與第 339 條之 2 之關係.........................61 一、刑法第 341 條之構成要件.....................................61 （一）客觀要件..............................................61 1.行為方式............................................61 2.行為情狀............................................62 （二）主觀要件..............................................62 二、刑法第 341 條與第 339 條之 2 之比較...........................62 (一)行為對象的不同.........................................62 (二)刑法第 341 條與第 339 條、第 339 條之 2 的關連性...........63 第二節刑法第 339 條之 1 與第 339 條之 2 之關係.....................63 一、刑法第 339 條之 1 之外國立法例...............................63 二、刑法第 339 條之 1 之構成要件.................................65 （一）客觀要件..............................................65. 4.

(8) 1.收費設備............................................65 2.不正方法............................................65 （二）主觀要件..............................................66 三、刑法第 339 條之 1 與第 339 條之 2 之比較-非典型之詐欺罪........66 圖表三：自動收費設備詐欺罪之構成要件.......................67 （一）非典型的詐欺罪........................................67 （二）區分兩條實益..........................................67 第三節刑法第 339 條之 3 與第 339 條之 2 之關係.....................68 一、立法背景及外國立法例.......................................69 二、刑法第 339 條之 3 之構成要件.................................70 (一) 行為對象─電腦或其相關設備............................70 （二）行為方式..............................................70 1.不正方法............................................71 2.虛偽資料及不正指令..................................72 （三）製作財產權得喪變更記錄................................73 （四）行為結果─財產損害與得利..............................74 三、刑法第 339 條之 3 與第 339 條之 2 之比較.......................74 圖表四：電腦詐欺罪之構成要件...............................75 （一）使用不法取得他人之合法真卡片或使用偽造、變造卡片而盜領存款之行為，是否構成「輸入虛偽資料」....................75 （二）第 339 條之 3 的適用範圍................................76. 第陸章結論第一節現行法下不正方法的解釋...................................77 一、不正方法的新定義...........................................77 （一）歷史解釋..............................................77 （二）目的解釋..............................................77 （三）比較法解釋............................................77 二、本文見解...................................................78 第二節立法評析.................................................78 一、分項規定不當...............................................78 二、構成要件行為規定過於簡略...................................79 三、不法意圖規定未當...........................................79 四、未遂犯處罰的必要性.........................................79. 5.

(9) 第三節修法建議.................................................80 一、法務部之修正草案...........................................80 二、學界之修法建議.............................................80 （一）林山田教授之建議條文..................................80 （二）蔡聖偉教授之建議條文..................................81 三、本文之修法建議.............................................81 參考文獻. 6.

(10) 第壹章緒論第一節研究動機一、犯罪新型態的出現新科技之發明與運用，在帶給人們生活上的便利以及促進社會進步的同時，也因為少數人不正當的濫用而產生了許多新的社會問題。近幾十年以來隨著以電子資料取代人工處理資料之方式，逐漸地形成諸多不同層面的法律問題，其中影響社會較為嚴重的是透過電子資料處理之濫用或對於電腦硬體（ Hardware ）、軟體（ Software）之侵害，而發生「電腦犯罪」此種新興形態之犯罪。又 1 學界認為所謂的「電腦犯罪」係指行為人濫用電腦或破壞電腦而違犯之具有電腦特質之犯罪行為。 2 在種類繁多的電腦犯罪中，電腦詐欺為其中一種態樣，有學界認為所謂的「電腦詐欺」應理解為電腦犯罪的一種，所以必須涉及電腦資料處理過程的影響；使用「詐欺」的稱呼，在於影響電腦取得財產的過程，類似欺騙自然人而取得財產的過程。另在電腦詐欺的行為態樣中與日常生活較有密切關係的，是利用自動付款設備取得他人財物或利益所產生的犯罪型態。自動付款設備在為我們的生活帶來極大的便利的同時，也逐漸引發一些刑法上的問題，例如行為人偽造或盜用他人的提款卡，並持之透過自動櫃員機從他人帳戶取得利益的情形等。而這些利用自動付款設備來盜取他人錢財的新興犯罪型態，若依據民國 86 年 10 月在刑法第 339 條之 2 增訂前之規定，有可能無法透過既有的竊盜罪或詐欺罪相繩，是以需要透過立法方式來制訂新的犯罪構成要件，如此才能填補此等處罰漏洞。我國刑法於在民國 86 年 10 月新增了第 339 條之 1 到之 3 這三個條文，依照立法者原先的想像，透過其中第 339 條之 2 的構成要件，應該就可以掌握「所有」濫用自動付款設備盜領他人存款的行為(包括使用偽卡以及真卡)。沒有問題的是，如果行為人在自動提款機所使用的是一張偽造的提款卡，那麼這個行為應構成第 339 條之 2。然而在行為人竊用或拾得他人真正金融卡進而冒領的情形，也就是一般所稱「不正利用他人提款卡」的行為，是否亦可如此認 1. 所謂「電腦犯罪」定義為「行為人濫用電腦或破壞電腦而違犯之具有電腦特質之犯罪行為」參閱林山田，電腦犯罪之研究，刑事法學論叢(一)，民國 76 年 5 月，初版，頁 138。 2 參閱謝開平，電腦詐欺在比較法上之研究，台北大學博士論文，2002 年，頁 14。 1.

(11) 定論罪，便有仔細推敲的必要。. 二、立法延誤民國 86 年以前，基於因電腦、自動提款機、自動販賣機，所衍生的法律問題早已層出不窮，影響社會經濟層面甚鉅，但是我國立法院對於制訂新法的態度上卻異常消極。前司法行政部（即現在的法務部），經報奉行政院核定，於民國 63 年 7 月成立刑法修正委員會，「刑法研究修正委員會自民國 63 年 7 月開始集會後至民國 65 年 7 月止，前後共計集會 95 次，就總則編部分完成修正案草案初稿。此項修正初稿，雖經參與委員反覆討論，詳為推敲，妥慎決議，惟百密難免一疏，仁智亦有互見，為求盡善盡美起見，乃將初稿分送各方再行徵求意見後，復經委員另行集會 15 次，就多方所提供之意見，逐一研討，始行定稿；分則編部分，刑法研究修正委員會自民國 65 年 8 月開始討論，於完成修正草案初稿並分送各方徵求意見後，復經委員會就各方所提意見逐 3 一討論始行定稿。計集會 105 次。」然民國 63 年所提出的草案中，並未包含電腦詐欺的處罰條文，而是在民國 79 年才經立法委員提出並加入草案中，列入立法院修正條文之一。此後歷經 20 多年終至民國 86 年 9 月間立法院完成三讀通過， 4 而於民國 86 年 10 月 8 日公佈施行，確立於詐欺章新增三種犯罪型態，意即對①收費設備、②自動付款設備以及③電腦或其他相關設備，以不正方法取得他人之物、財產、或得財產上之不法利益者，均成立詐欺罪。可見我國實務對於增訂電腦詐欺之條文，立法速度早已延誤，在無新法之 20 年間，實務上對於因使用電腦所產生的犯罪要如何加以定罪，便成委由法官自行決定，而無統一標準，非常混亂之至。. 三、現行法規構成要件不明確我國刑法於民國 86 年增修第 339 條之 15、第 339 條之 26及第 3. 參閱廖正豪，五十年來兩岸刑法之發展，法令月刊，第 51 卷，第 10 期，頁 598。參閱林山田，刑法七十年之回顧與展望紀念論文集（一），2001 年 1 月，初版第一刷，頁 4749。 5 刑法第 339 條之 1：「意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由收費設備取得他人之物者，處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。」 4. 2.

(12) 339 條之 37以制裁相關利用自動機器不正獲利的行為，正是社會不容許利用機械性的精確反應來騙取財產利益的具體價值呈現。然而細觀法條之文字用語，立法者並未對上述三條之行為態樣有確切之描述，而是以「不正方法」這一個高度不確定法律概念作為概括規定。以「不正方法」此一高度不確定法律概念為例，目前學界與實務之間意見多有分歧，例如最高法院 94 年度台上字第 4023 號判決認為：「按刑法第三三九條之二第一項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等均屬之」。學界有謂：「不正方法，凡是違背發卡人與自動櫃 8 員機設置目的範圍之提款方式，即屬不正方法」；亦有謂：「稱不正方法係指類似行騙的方法，使自動付款設備陷於錯誤，而得違反自動付款設備的付款設計目的，以取得他人的款項或財產上的不法 9 利益或使第三人得之」。由前述實務與學者歧異的看法就可以清楚瞭解，對於所謂「不正方法」的內涵目前尚無統一見解，此等結果無疑的使原本立法者想透過增訂新條文的方式來解決層出不窮的新型態犯罪之美意無法獲得實現，反倒是增加許多解釋論上的問題，故本篇論文希望藉由學界意見之整理做進一步之探討，針對本條目前在法律適用上所產生的相關問題，能提供一些不同的思考方向，並且希望經由這些不同的思考方向所做出的結論，能有助於釐清以不正方法由自動付款設備取財罪適用範圍之問題。. 第二節研究對象與範圍因為電腦具有高速運算以及處理大量資料的功能，所以在生活中逐步代替自然人進行各種繁瑣的計算與整理資料的工作。又當電腦逐漸替代自然人的工作而擴展到轉帳，存款等項目時。則原本面 6. 刑法第 339 條之 2：「意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。」 7 刑法第 339 條之 3：「條意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得他人財產者，處七年以下有期徒刑。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。」 8 參閱黃榮堅，刑法增修後的電腦犯罪問題，刑罰的極限，2000 年 4 月，頁 318-319。 9 參閱林山田，刑法各罪論(上)，2005 年 9 月，修訂五版一刷，頁 471。 3.

(13) 對自然人的犯罪現象，也隨著自然人的工作由電腦取代，而成為面對電腦的犯罪現象。然而，如果舊有的法律規定已經足以規範此種行為態樣，即無增設新規定的必要。如果以濫用他人提款卡提領現款或轉帳的典型電腦詐欺態樣，得否適用舊有的財產犯罪規定予以規範，作為檢視對象，即可發現我國學說實務在立法增設相關規定之前，對此問題的見解相當分歧。我國實務界對於使用他人提款卡從自動提款機提領現款的行為，雖然在結論上認為仍得適用舊有的刑法規定而構成 10 11 犯罪，但是，卻有構成竊盜罪與詐欺罪兩種不同的見解。主要的關鍵在於，我國實務界對於操作自動提款機收款的行為是否符合「 12 使用詐術使相對人陷於錯誤」的詐欺要件，前後曾有不同的看法，這也正是學界對於上述行為得否適用詐欺罪的爭論核心。又，雖然我國已經在民國 86 年 10 月，對於濫用自動付款設備取得財產之行為增訂了處罰條文(即刑法第 339 條之 2)，不過，因為現行法本條規定的構成要件過於簡略，本文仍擬對於刑法第 339 條之 2 的利用自動付款設備取財得利之構成要件及犯罪類型作一探討，以釐清我國法律對於此等現象所欲規範的範圍。. 第三節研究目的一、釐清第 339 條之 2 的適用範圍隨著銀行自動金融服務之蓬勃發展，自動化櫃員機之使用幾乎已成為現代日常生活中不可或缺的一部分。在這一波大量以自動機械取代人力使用的潮流中，電腦更因為其快速、有效處理資料的特性，而廣泛的被運用在各種不同的領域，儼然成為現代社會人類不可或缺的生活工具。然而在電腦帶來龐大生活利益的同時，卻也因為電腦處理資料的機械性與隱密性，使得利用電腦或以電腦作為攻擊客體成為另一種不同於傳統犯罪方式之利益侵害的選擇。對於這些利用電腦的特殊性質而侵害人類生活利益的現象，以往的立法設計往往因為既有文字的含意理解而無法超越，使得在某些犯罪型態 10. 採此見解者，有司法院(77)廳刑一字第 1528 號函。採此見解者，有法務部檢察司 78 檢(二)字第 1137 號函、最高法院 81 年度第 11 次刑事庭會議決議等。 12 司法院(77)廳刑一字第 1528 號函表示：「擅提存款，其提款行為僅單純操作機械而已，如當時未以銀行職員作為欺罔對象，應祇成立竊盜罪，而不另成立詐欺罪。」；相反見解最高法院 81 年度第 11 次刑事庭會議決議表示：「……以他人之提款卡持向自動付款機冒領款項者，因該付款機係該機構辦理付款業務人員之替代，對其所施用之詐術，應視同對自然人所為，自應成立刑法上之詐欺罪……」。 11. 4.

(14) 的防制思考上，出現了應用固有刑法規定仍然對於法益破壞之行為不能完全規範的法律漏洞；也就是在固有的詐欺犯罪類型中，無法經由論證的涵攝，來應用構成要件之僵化的文義規定，因為固有詐欺罪必須存在行為人施用詐術使「人」陷於錯誤而為財產處分，並致他人財產遭受損害的情節，這樣的情狀在大前提(刑法規定)與小前提(案例事實)的涵攝論證中，卻因為機械的反應是依循程式而「正確」的運作，以致於沒有辦法被理解而存在。為了填補這些所謂的漏洞存在，我國刑法即於民國 86 年增訂刑法第 339 條之 1、第 339 條之 2、第 339 條之 3 增修所謂的「電腦詐欺」之刑法規定，惟看似周延的立法，卻反而帶來大量的問題與實務上適用的困擾，故本文擬針對目前實務上已產生的問題作分析，其中又以目前生活上最常發生的自動付款設備詐欺罪(刑法第 339 條之 2)作為本文研究之主題以釐清本罪的適用範圍到底為何，例如：是否包括取得提款卡之行為，亦或僅限於取得提款卡後之犯罪行為；何謂本罪之「不正方法」；以及若僅處於未遂階段，究竟應論無罪，還是回歸普通竊盜罪或普通詐欺罪，均有待吾人加以解決。. 二、立法論修正建議本篇論文的另一個研究目的在於希望藉由現行法自動付款設備詐欺罪構成要件之再檢討，將許多長期以來在適用上所遭遇的問題，加以釐清。並對「不正方法」於解釋上所發生的困擾，在對其研究之後，則期盼能透過文義、歷史、目的及體系等解釋方法，尋求最適合本罪之定義。以及釐清第 339 條之 2 與本章其他各條罪名之適用關係，究竟是特別規定，亦或不同的各罪，進而對現行法的缺失，予以修正之建議，使法律之適用更行完善。. 第四節研究方法與論文架構流程研究工作之開展，須有前置作業之配合，方能確切掌握研究問題之事半功倍地完成研究工作與達到預期結果作業。而為達到前述目的，應採取何種研究方法，以及確定研究方法之後，本文之架構流程為何，均於本節予以介紹。. 一、研究方法. 5.

(15) 本文之研究預期結果，除了如同題目意旨一般，在於剖析不正由自動付款設備取財罪之構成要件與檢討其在實務上之適用外，重點在於為本罪之不法評價提出較細緻與明確之判斷標準，減少本罪在適用上之疑義，甚而統合、整理學說見解之歧異，期能凝聚共識，為將來之修法工程奠下初步之基礎。因此，於研究之方法上，其次序分別為： (一)詳盡參考各家學說之見解、外國立法例，說明本罪之構成要件要素為何，與其他財產犯罪之相關規定，以完整建構出本罪之所有構成要件要素，如此方能為正確之解釋與適用。 (二)純學理上之解釋與適用，透過法學解釋方法，將本罪之「不正方法」藉由歷史解釋、目的解釋、文義解釋、比較解釋，找出最適切本罪之解釋方法。 (三)隨後，藉由我國實務之判決、判例為例，剖析、歸納實務見解，輔以實用之角度審視我國實務判決之妥適性，點出實務上適用問題之所在，並為檢討與評析，以求其能與本罪之實質規範目的相符，亦能與現代社會生活模式及一般人概念之緊密切合。 (四)由於本罪之構成要件要素與他罪之構成要件要素甚為相近，且其構成要件行為如「不正方法」之規定，在外觀上亦多相似，於具體個案中作出區隔、適用及評價，誠屬不易。基於罪刑明確性之要求，應就同一事實作出一致之非難評價，因此，諸罪間之比較與分析，實為必要；如此一來，關於本罪之剖析方可稱為完整。 (五)最後，綜合、歸納前開之研究成果，以作為提供修正本罪之可能建議，並以本文之研究結論，同時參酌學者、及外國立法例，試擬本罪之修訂草稿，以期能充分實踐對於人權保障、秩序維護、倫理非難以達刑法之功能。. 二、論文架構流程「法律，係規範人類行為之科學，而刑法學，即是對人類社會 13 之犯罪行為為規範評價的科學研究」。本文之研究內容重點在於， 13. 參閱李健源，刑法第三三九條之二不正由自動付款設備取財罪之構成要件剖析與實務上適用之檢討，中國文化大學碩士論文，頁 5。 6.

(16) 剖析刑法第 339 條之 2 由自動付款設備取財罪之構成要件及本罪在實務上之適用，故在研究之方法上除了著重對在法學方法的解釋外更併重於實際案例的檢討，關於本文架構分述如下。 (一)新法之立法模式源自於刑法第 339 條詐欺罪之立法例而來，故先還原「詐欺罪」之基本構成要件，並同時探討機器能否陷於錯誤之爭點。又本罪在判斷上容易與「竊盜罪」產生混淆，故本文同時討論「竊盜罪」之基本構成要件。藉由討論詐欺罪與竊盜罪兩罪與刑法第 339 條之 2 有關係的部分，可以一併釐清各該本罪的定位基礎，才能解決刑法第 339 條之 2 的問題。此乃本文第貳章之重點所在。 (二)又罪刑法定主義係刑法之重心所在，本罪之構成要件剖析，自應由刑法第 339 條之 2 的規定出發。然而，本罪之構成要件規定過於簡略，因此，在剖析構成要件之結構時，應再參酌關於學界與實務之見解、外國立法例等。如此，方則完整地建構出所有構成要件要素，才能為正確之解釋與適用，此處之研究方法重在於法學方法之解釋，透過各種解釋之可能，尋求最適切本條適用的定義，此為本文第參章之重心。 (三)在完成本罪構成要件之剖析與解釋、本罪適用範圍之界定說明之後，本文第肆章之內容即在探討，本罪在我國實務上解釋適用情形，並檢討現行實務見解之妥當性。因此，此處之研究方法，除了運用前二章之解釋學與方法論之外，還藉由修法前後大量的實務判決判例作分析跟比較，找出修法前後實務對於具體案例如何運用及解釋法條。並檢視我國現行實務上之刑事判決與刑法價值觀，以求其能與現代社會生活模式與一般人概念之緊密切合。 (四)民國 86 年 10 月 6 日立法院三讀通過之刑法修正案，於詐欺罪章增訂了第 339 條之 2，亦即本罪之規定。然而在本罪之探討上，不得不將普通詐欺罪(第 339 條)、收費設備詐欺罪(第 339 條之 1) 、電腦或其相關設備詐欺罪(第 339 條之 3)等，一併比較研究。揆諸本罪之立法增訂係起因於不正由自動付款設備取財罪所涉及之構成要件評價爭議性極高，其所涉及之構成要件基本上多有以上解釋，於具體個案中究應如何選擇適用，本屬不易，尤其在新增本罪後，上開各罪間所牽涉之區隔及評價選擇適用均有討論的必要。是故，本文第伍章之內容重點即在於諸罪間之比較研究與體系分析，期能就同一事實在刑法上作出一致之評價。 7.

(17) (五)本文之最後一章，一方面歸納前開四章之研究成果，另一方面對於本罪未來之可能修正方向，進一步提出建議，而作為本文之結論，並進而對未來之財產犯罪體系與架構之修正作出準備。. 8.

(18) 第貳章. 刑法第 339 條之 2 之犯罪本質 14. 「詐欺罪」，在學理上，將其稱為「財產移轉犯」，而「竊盜罪」，在學理上，將其稱為「所有權犯」。前者的財產損害，是因為被害人陷於錯誤而主動交付財物，其財產損害主要來自於被害人 15 自己的交付而使財產移轉，故又可稱「自損行為」；後者的財產損害，是因為行為人經由竊取行為完成之，並非被害人主動交付，係 16 為他人所造成之財產損害，故又稱「他損行為」，此為竊盜與詐欺之根本性區別。故從上所述可推論出以下結論：若一個犯罪行為能被論以竊盜罪，則不可能再以詐欺罪相繩，蓋一物不可能同時存在「被竊取」跟「自主性移轉」兩種情況，故兩者應無同時存在之 17 可能性。以下先簡單介紹詐欺罪與竊盜罪的構成要件，以便於本文討論第 339 條之 2 的定位時，能更清晰掌握各罪間的差異。. 第一節詐欺罪之基本架構18 19. 學界有謂:「第 339 條之 2 是屬補充規定，而第 339 條則屬基本規定。」，然而事實上，第 339 條之 2 與第 339 條並無必然之法規競合關係在，相反地其通常所呈現的，應該是屬於一種「排斥關 20 係的應用」，因為如果行為可以以傳統詐欺罪的規定來加以規範，則事實上並沒有增修刑法規定的必要，故本文試著從詐欺罪之構成要件分離出兩罪之相同及相異之處。以下區分主、客觀構成要件去做討論。. 一、客觀不法構成要件. 14. 參閱黃常仁，「困頓新法」－論刑法第三三九條之一、第三三九條之二與第三三九條之三，臺灣本土法學雜誌第 27 期，頁 2。 15 參閱林鈺雄，刑法與刑訴之交錯適用，2008 年 8 月，初版一刷，頁 382。 16 參閱黃常仁，「困頓新法」－論刑法第三三九條之一、第三三九條之二與第三三九條之三，臺灣本土法學雜誌第 27 期，頁 2。 17 刑法學說上對於財產罪有各種不同的分類，理想的分類法宜就犯罪意圖而加分類，因為這種分類最能顯示各類財產罪的罪質。各種財產罪的犯罪意圖，計有：取得意圖、獲利意圖、損害意圖、獲利或損害的擇一意圖。參閱林山田，刑法各罪論(上冊)，2005 年 9 月，修訂五版，頁 301-302。 18 區分方式參閱林山田，刑法各罪論(上)，2005 年 9 月，修訂五版一刷，頁 452-462。 19 參閱甘添貴，體系刑法各論第二卷，2004 年 4 月，初版，頁 328。 20 參閱李聖傑，溢領借款的詐欺－評台北地院 92 年度自字第 17 號判決，月旦法學雜誌，第 120 期，2005 年 5 月，頁 223；黃常仁，「困頓新法」－論刑法第三三九條之一、第三三九條之二與第參三九條之三，台灣本土法學，27 期，2001 年 10 月，頁 10。 9.

(19) (一)施用詐術「詐術謂以詐偽之方法欺騙他人，使人確信其為真實而發生錯 21 誤，其所施用詐術，須有使人發生錯誤之可能性者」。故所謂行使詐術係指以傳遞與事實不符合之資訊，進而使相對人有產生錯誤認知的可能，詐術就是欺騙，它能以積極作為的方式為之，也可以對 22 於應為的告知不作為而成立欺騙的行為。另外，這種欺騙的行為是指對於事實的欺騙行為，事實上的欺騙行為，並非指對於未來的臆測，亦非指純粹的價值判斷，因為，未來臆測與價值判斷，無法檢驗真偽，所以不是事實，事實的表示才是詐術行為的對象。又「詐術」，所施用之方法並無限制，即凡意圖不法之所有，以不實之事項，矇騙他人，使之誤信而為財物之交付，即足成立本罪。故其所使用之方法，變化多端，一無限制。. (二)陷於錯誤所謂「錯誤」是指，被害人所認識的與實際上並不一致，導致為不正確意思之決定，換言之，受詐欺之人主觀上的認知和客觀的事實產生不一致的現象。而相對人要能夠陷於錯誤，必須對於行為人表達的資訊有所認識，也就是對於該資訊中的事實具有認識能力，倘若相對人並不了解資訊的意義，就不能認為有陷於錯誤的情形，例如行為人對於五歲小女孩表示願以鑽石胸針(其實是玻璃)交換頸上的保安金牌，小女孩因喜歡亮晶晶的胸針，故以金牌交換胸針。實則五歲小孩並不知道何謂鑽石及其價值，無從認定小女孩陷於錯誤。為彌補這樣的漏洞，立法者制定有刑法第 341 條之準詐欺罪( 詳見後述)。由於行為人對於事實為欺騙的行為，使得其他人在意識上有違實際的情形，因此，決定有無錯誤的重點在於某種事實因為行為人的欺騙行為，導致被害人對於該事實的意識產生錯誤，所以，詐欺與對方的錯誤之間必須存在有因果關係。至若行為人以受詐欺之人確知的事實行詐，則受詐欺之人絕不可能陷於錯誤而交付財物，縱 23 使被害人因另有其他原因而將其物交付予行為人，亦無由構成本罪 21. 參閱蔡墩銘，刑法各論，2006 年 9 月，修訂五版一刷，頁 248-249。「詐術」，消極之不作為亦可成立。惟此種不作為詐欺罪之成立。乃在「不予告知錯誤」，依不作為犯罪之成立要件，應以有作為之義務為前提.，即法律上或因自己之行為有防止結果發生之義務者，始能成立不作為犯，亦即消極之詐欺罪。參閱褚劍鴻，刑法分則釋論(下冊)，2001 年 2 月，三次增訂版，頁 1255。 23 參閱林山田，刑法各罪論(上)，2005 年 9 月，修訂五版一刷，頁 454-455。 22. 10.

(20) 。故陷於錯誤者必須要有對於事實的意識有產生錯誤的能力，才有可能成為詐欺罪的對象，換言之，必須是自然人才可以。那麼，法人、法院、官署、電腦或機器，是無法陷於錯誤的對象，在無法找到有陷於錯誤的自然人時，行為人應該是不成立詐欺罪。. (三)財產處分－需使人將本人或第三人之物交付受詐欺之人陷於錯誤之後，緊接著即是為財產之處分，始有可能成立本罪。換言之，受詐欺之人因受騙陷於錯誤之後，而處分其自己或第三人的財產，故若受詐欺之人陷於錯誤之後，並無處分財產的行為，則無由構成本罪。又所謂財產處分是指，受詐欺之人的財產處分行為，只要有事實上的處分行為即能成立。換言之，任何的作為處分，包括法律上的作為(例如可能是締約行為也可能是履約行為)或事實上的行為(例如物的交付)都是財產處分的行為。法條中的「需使人將本人或第三人之物交付」即為財產處分。「又所謂「交付」，乃將物移轉歸於行為人實力支配之下，其屬直接交付或間 24 接交付，均無不可。且交付之物，必屬被害人或第三人之所有」。再者，相對人為財產上之處分必須是出於自己的決定所為，也就是說，相對人的交付財物或使人取走財物之行為，雖其主觀意思在過程中因陷於錯誤而導致不自由，但仍是在其自主意識下所為。這一點乃詐欺罪與竊盜罪的區別所在。亦即相對人的交付財物或使人取走財物之行為，是在其自主意識下所為。但其主觀上的決定自由，在過程中已因陷於錯誤而導致不自由。故表面上對相對人而言，看似處於自由狀態下處分財產，然實質上其決定自由在陷入錯誤時，就已因錯誤的資訊陷入決定的不自由。又產生錯誤者與處分財產者，必須為同一人。但是，受騙者與財產受損害者，並不要求以同一人為限。受騙者只要在行為人施用詐術時，居於損害者的狀態即可，換言之，受騙者對於他人的財產處分在事實上或法律上有處分的地位，並基於此地位而為財產處分，因此，受騙者與財產受損害的人，並不要求必須為同一人。. (四)財產損害儘管刑法第 339 條並未明定構成詐欺罪必須有損害發生，但由於詐欺罪是財產犯，損害之發生乃理所當然，又結果並非條文中的 24. 參閱褚劍鴻，刑法分則釋論(下冊)，2001 年 2 月，三次增訂版，頁 1261。 11.

(21) 取財或者得利，而是在前階段造成他方的財產損害，才是本罪的結果。然實際上何時得利並非所問 25 關於「財產」的概念，文獻上提出三種見解：純法律的財產概念、純經濟的財產概念、法律及經濟折衷的財產概念，以下簡單介紹三種之區別： (1)純法律的財產概念：此說認為財產係指財產權利與財產義務的總和，而財產損害是權利的喪失以及財產義務的負擔。意即只要是財產權利，就被認為是財產，而不考慮這個權利有無經濟價值。純法律的財產概念最大的缺陷是，不從經濟的觀點評價財產。 (2)純經濟的財產概念：此說認為財產係具有金錢價值的物質或利益以及金錢意義之債務的總和，不管這些物質、情狀或債之關係從法律角度來看是否有意義或者是否應受保護。按照這個意見，凡是一個人所應得的財貨總數就是財產，這和財產權是否被法律承認、是否有正當來源沒有關係。所以，財貨即使得之於違背善良風俗、違反法律、甚或犯罪行為，也是詐欺罪所要保護的財產。 (3)法律經濟的折衷財產概念：此說認為純經濟的財產概念中，必須限制在受法秩序的保護，或至少不受法秩序非難者，才能算是財產。在上述三種見解中本文接受採用「純經濟的財產概念」，理由 26 如下：第一，基於刑法秩序的一致性(法解釋的理由)，亦即強取竊賊偷來的東西，成立搶奪罪或強盜罪；竊取之，成立竊盜罪；破壞之，成立毀損罪。詐欺罪是財產犯罪的類型之一，對於詐欺罪的財產概念，沒有理由與他財產犯罪的財產概念做不同的解釋。其他的財產刑法保護不法來源的財產，詐欺罪的規範也應該保護不法來源的財產。所以非法所得的贓物，亦應成立詐欺罪。第二，防止私力救濟(刑事政策的理由)，刑法保護不正當來源的財產，可以相當程度地避免私力救濟，因此，本文認為「純經濟之財產概念」對於財產的保護較為周到，也較為可採。. 二、主觀構成要件 (一)故意行為人主觀上必須具有詐欺故意，以及為自己或第三人不法所 25. 參閱盧映潔，刑法分則新論，2008 年 8 月，一版一刷，頁 664-665；林東茂，詐欺罪的財產損害，警大法學論集，第 3 期，1998 年 3 月，頁 203-204；張麗卿，機器與詐欺，刑法問題爭議研究。 26 參閱林東茂，詐欺罪的財產損害，中央警察大學法學論集第 3 期，1998 年 3 月，頁 204-205。 12.

(22) 有的意圖，而為本罪的行為，方構成本罪，故若欠缺詐欺故意者，則不構成本罪。又行為人對於客觀不法構成要件中的構成要件要素均需所認識，並且進而決意為本罪行為的主觀心態，始具詐欺故意。「這種詐欺故意不以直接故意為限，即使係出於間接故意，亦足 27 以成立本罪」。. (二)意圖本罪規定的不法意圖雖與竊盜罪(刑法第 320 條)者同樣規定為: 「為自己或第三人不法之所有」，然本罪的不法意圖應為獲利意圖。即行為人必須具有為自己或第三人獲取違法的財產利益的不法意圖，方能構成本罪。行為人主觀上具有追求客觀違法的財產利益的不法意圖，即足以當之本罪的不法獲利意圖。至於何謂「獲利意圖」本文於第參章刑法第 339 條之 2 的構成要件中詳加介紹，故於此不贅述。. 第二節機器是否會陷於錯誤在初步掌握詐欺罪的基本架構後，接著說明對於機器施用詐術，造成別人財產損害的情形能否以詐欺罪相繩？如前所述，刑法第 339 條第 1 項詐欺罪的成立，必須行為人施用詐術，被欺騙的人因詐術而陷於錯誤，因錯誤而處分財產，自行將物或財產交出。由於詐術是對於別人認知的影響，只有人，才會在認知上被影響；換言之，只有人，才會有錯誤。至於機器，則沒有認知的能力，機器是依照特定的指令而作反應或不作反應。指令正確，就有預設的動作出現；指令不正確，就不會有反應。因此對自動機器設備施用詐術，而取得販賣機裡面的物品或勞務，是對於自動販賣機下達指令或對自動付款設備插入真卡及輸入正確的密碼；這個指令如果對於機器是一個正確的指令，就有它預設的動作會出現，因為就機器本身而言，乃完全依據程式語言的指令，就一定的程式加以處理，所以，根本無所謂機器受欺罔致生錯誤的情事產生。因為機器根本無法發生因受欺罔致生錯誤的情事，不具有陷於錯誤的適格，因此，若從詐欺罪「須陷於錯誤」這個構成要件要素之一去直接推論者，機器不可能成為詐欺罪的對象，換言之，必須是人才有這種資格、條件。是以如果要將新法定性成詐欺罪質，勢必要有個「被推定」的欺騙對象才能符合傳統詐欺罪之構成要件， 27. 參閱林山田，刑法各罪論(上)，2005 年 9 月，修訂五版一刷，頁 461。 13.

(23) 亦或直接承認因不符合傳統詐欺罪之所有構成要件，故另闢新法加以規範。關於本文討論重點之一的「機器電腦設備是否會陷於錯誤」， 28 多數學界認為，機器永遠是依照人所設定的程式來做反應，意即機器本身根本沒有所謂陷於錯誤的可能，因此行為人的類似詐欺行為並無法該當於刑法第 339 條(普通詐欺罪)所指的詐術行為，立法者的想法即是為了彌補如此的此一漏洞，所以按照不同情形增訂上述條文。本文亦採贊同之見解，雖尚未定性本條之性質為何，然可先確定的是，自動付款設備是機器並非有感覺之人類，其在本質上是無法陷於錯誤。. 第三節竊盜罪之基本架構29 「竊盜罪乃是行為人出於取得意圖，以和平的非暴力手段，破壞他人對於物的持有支配關係，以取得他人動產而建立自己與物的新持有支配關係所形成的財產罪。行為人只要出於為自己或第三人不法取得的不法意圖，而以和平而非暴力的方法，故意取走他人之 30 物，即足以構成竊盜罪」。竊盜罪的基本結構可以分成客觀要件與主觀要件兩部分去論述。所謂客觀要件包括：針對他人之物，而有竊取行為。至於主觀要件有二：故意與不法所有的意圖。以下就以主客觀要件，分別介紹竊盜罪的基本架構。. 一、客觀不法構成要件 (一)行為客體─他人動產行為人所竊取之物必須是屬於行為客體，始足以構成本罪。法條用語係以「他人之動產」，做為本罪的行為客體。刑法所稱的動 31 產，與民法上的動產概念並不相一致，乃是「泛指可以移動之物」而可加以竊取的對象。同時，本法為了擴張竊盜罪的保護財產的範圍，並且避免牴觸類推適用的禁止，亦採歐陸法系各國的立法例， 32 設有準動產的規定，即：「電能、熱能及其他能量，關於本章之罪 28. 參閱黃榮堅，刑罰的極限，第二刷，2000 年 4 月，頁 314；張麗卿，新刑法探索，三版第一刷，2008 年 9 月，頁 355-367；林東茂，警大法學論集，第三期，頁 199-209。 29 區分方式參閱林山田，刑法各罪論(上冊)，2005 年 9 月，修訂五版，頁 301-337。 30 參閱林山田，刑法各罪論(上冊)，2005 年 9 月，修訂五版，頁 303。 31 轉引注自林山田，刑法各罪論(上冊)，2005 年 9 月，修訂五版，頁 306。 32 所謂準動產一般認為是無體物之能量，但必須是人力能加以管理支配者，而且此種能量需是使用後會減少，因此若使用後並不會因此減少能量，則不成立本罪，例如私接有線電視的線路 14.

(24) ，以動產論。」(刑法第 323 條)。亦即，行為人可以加以竊取的行為客體，並不限於具有體積而佔有空間的有體物，而是包括電流、暖氣、冷氣等能量在內。然本罪的竊取客體，仍以有體物為限，無體物則有待條文的規定，方能成為本罪的竊取客體。又可能成為本罪竊取行為的行為客體的動產，僅以屬於他人者為限。如前所述，刑法上的動產概念與民法不同，但動產是否屬於 33 他人所有，卻必須以「民法所有權的得喪變動來加以判斷」。因此，無人所有的無主物並非本罪的行為客體。自己所有的動產，縱然在他人持有支配之中者，但是亦非屬他人的動產，而不能成為本罪的行為客體，故若加以取走，亦無由構成本罪。. (二)行為─竊取 34. 「竊取者，排除他人持有，建立自己持有」。竊取的概念很重要，這涉及竊盜與詐欺、侵占、恐嚇取財、搶奪的區分。又竊取乃行為人違背他人的意思，或者至少未獲得他人同意，而以和平非暴 35 力的手段，取走其持有物，破壞他人對其持有物的持有支配關係。申言之，即以非暴力的和平手段，破壞他人對其持有物的持有支配關係，使其無法行使對所有物或持有物的支配權與監督權，並進而建立一個新的持有支配關係，而使自己或第三人成為該物的持有人，取得該物的支配管領力。故竊取只要以非暴力的和平手段，違反所有權人或持有人的意思，或未得所有權人或持有人的同意而取走其持有物，即足以當之，「並不以係趁人不知不覺，且以秘密或隱 36 密的方法為必要」。因此，物的所有人或持有人雖於行為人竊取時有所知覺，或行為人的竊取行為並非秘密或隱密，而係另有他人共 37 見的情況，均無礙於竊取行為的成立，而構成竊盜罪。竊取行為包括兩個行為過程，即：首先破壞他人對於物的持有支配關係；其次，再建立一個對於物的新的持有支配關係，故若只收看節目，實務見解認為，因有線電視台所傳輸之「影音視訊」乃係利用設置纜線方式以電磁系統傳輸影像聲音供公眾直接視、聽之訊息，其為電磁波之一種，使用之後物質的全部能量並不會減少，性質上非屬於電能、熱能等概念範疇內之能量，並非本罪所欲保護之客體。參閱盧映潔，刑法分則新論，2008 年 8 月，一版一刷，頁 579-580。 33 轉引注自林山田，刑法各罪論(上冊)，2005 年 9 月，修訂五版，頁 309。 34 參閱林東茂，刑法綜覽，93 年 9 月，一品出版，頁 2-100。 35 將竊取行為界定於非暴力的和平手段，乃是相對於搶奪罪(刑法第 325 條、第 326 條)的搶奪行為與強盜罪(刑法第 328 條、第 330 條 )的強盜行為而言，亦即竊取行為的行為人並未對於物的所有權人或持有人使用暴力；相對地，搶奪行為或強盜行為的行為人，則對被害人使用暴力，使其不及抗拒或不能抗拒。參閱林山田，刑法各罪論(上冊)，2005 年 9 月，修訂五版，頁 313。 36 參閱林山田，刑法各罪論(上冊)，2005 年 9 月，修訂五版，頁 312。 37 然從竊盜竊取的竊字，說文解字的結果，迄今國內學者通說均認為竊盜以趁人不知不覺，且以秘密或隱密的方式行之為必要。參閱陳煥生、劉秉鈞，刑法分則實用，95 年 8 月，頁 443。 15.

(25) 有原來的持有支配關係的破壞，而尚未建立新的持有支配關係，則屬未遂狀態。破壞他人對其持有物的持有支配關係，乃是竊取行為的第一步。物只要在他人持有之中，而處於他人的支配與監督之下，則此持有支配關係，即可加以破壞，而構成竊取行為。至於行為人係以何種方式，使用何種方法，破壞這種持有支配關係，則在所不問。行為人係以自己的作為而加破壞，抑或利用不知情的善意第三人，或係利用訓練過的動物，例如用馴猴入室竊取等，均可成立本罪。. (三)持有支配關係竊取既為破壞原持有支配關係，並建立新持有支配關係的行為，故持有支配關係在判斷行為是否屬於竊取行為的問題上，極具重要性。持有人只要事實上對於持有物擁有支配力，即可成立其與持有物的持有支配關係，至於該支配力係合法取得，亦或非法取得，均不影響其對持有物的持有支配關係。持有，須具有主觀之支配意思與客觀之支配事實，始足當之。對於物是否具有持有，應就其主觀之支配意思以及客觀之支配事實所表現之諸種情事，綜合予以考慮，依一般社會觀念或或一般習慣，而為決定。. 二、主觀不法構成要件 (一)故意本罪的主觀要件首先是竊盜故意，亦即行為人對於未經同意而取走他人所有之動產必須具有認識並進而實現的主觀心態，即具有竊盜故意，而所謂的故意包括直接故意與間接故意。. (二)意圖除了竊盜故意外，本罪的主觀構成要件還有不法所有意圖，否則，縱具有竊盜故意，而欠缺為自己或第三入不法所有的不法意圖，則仍無由成立本罪。「所有意圖，是指行為人對於竊取之物欲排 38 斥原權利人的支配而由自己以所有人地位自居之心理狀態」。又所有意圖，並非擁有所有權的意圖。此處所謂的所有，乃是行為人自 38. 參閱黃榮堅，刑法問題與利益思考，2003 年 10 月，頁 112，註 2。 16.

(26) 己或使第三人僭居所有權人的地位，排除原所有權人或持有人對物的持有支配地位，而行使類似所有權人對於物的支配權，非指取得他人之物的所有權的意圖，因為行為人客觀上根本無法透過竊取行 39 為而取得對於物的所有權。所以亦有學界用「取得意圖」比來表示竊盜罪主觀意圖的內涵。 40 此外，竊盜罪的取得意圖，「並不以獲利意思為必要」，行為人以違法取得的意圖，而故意竊取他人之物，雖然毫無經濟利益可言，但亦不影響竊盜罪的成立。因此，行為人意圖取得在一般社會經濟交易上毫無客觀財產價值之物，例如舊情人的書信或亡妻的頭髮或遺物等等，亦可成立竊盜罪。其次，所謂「不法意圖，乃行為人認知到自己在法律上並不具合法權利而得以使自己或第三人對客體享有如同所有人地位之利益 41 主觀心態」. 三、小結從本章第一節與第三節竊盜罪與詐欺罪的構成要件討論中，可得出下列結論：典型詐欺罪(刑法第 339 條)之構成要件，必須要有行使詐術的行為，且欺騙對象為自然人，以及自然人因該詐術陷於錯誤之意思而交付財物。又其與「竊盜」的根本區別在於，竊盜罪財物的損失並非基於行為人之意思；所謂「竊取」係指未經他人同意取走他人財物。故兩者有本質上之區別。且竊盜罪的主觀構成要件必須要有「不法所有意圖」，而詐欺罪的主觀構成要件，法條用語雖為「不法所有意圖」，然依據詐欺罪的重點在於獲利意圖，故正確來說詐欺罪的主觀構成要件應為「不法獲利意圖」，此要件亦與竊盜罪不同。本文把兩罪的基本構成要件，作成圖表來表示的話，就如同下面的圖表一跟二所顯示：. 39 40 41. 參閱林山田，刑法各罪論(上冊)，2005 年 9 月，修訂五版，頁 327。參閱林山田，刑法各罪論(上冊)，2005 年 9 月，修訂五版，頁 327-328。參閱盧映潔，刑法分則新論，2008 年 8 月，一版一刷，頁 583。 17.

(27) 圖表一：『詐欺罪之構成要件』客觀. 主觀. 財產處分行為人行使詐術. 陷於錯誤. +. 故意. 財產損害. (移轉). 違法財產利益取得. 圖表二：『竊盜罪之構成要件』客觀. 竊取. 主觀. 故意. 他人動產. +. 破壞持有且建立持有. 不法取得意圖. 再從刑法第 320 條第 1 項、第 2 項可得知，竊盜罪客體只處罰 42 竊取動產及竊佔不動產，「惟不包括利益」，故若行為人係屬竊盜得利，依照現行法並無處罰之明文。此點也是竊盜與詐欺在刑法處罰上，截然不同之點。所以若將刑法第 339 條之 2 定位成竊盜罪質，則第一個面對的難題就是，何以基本竊盜罪不處罰竊盜得利，但第 339 條之 2 從法定刑來看，明顯是屬於較輕的罪名(第 320 條法定刑為五年以下有期徒刑，但不處罰得利；第 339 條之 2 法定刑為三年以下有期徒刑)，卻在第 2 項處罰得利？所以若將第 339 條之 2 定位成竊盜，似乎已違反立法者當初設計上量刑的考量。. 第四節主竊盜罪說與主詐欺罪說. 42. 參閱蔡墩銘，刑法各論，2008 年 2 月，三民書局，修訂六版一刷，頁 149。 18.

(28) 一、主竊盜罪說主竊盜說者，認為刑法第 339 條之 2 本質應為竊盜，並非詐欺 43 ，學界多數之理由是認為「以不正之方法，例如，以偽造或非法取得之提款卡，插入自動付款設備，固屬施用詐術，但因自動付款設備本身為機器，無從因他人之施用詐術而陷於錯誤，既無所謂錯誤，則其財產處分行為，即非因錯誤而引起，故不能成立詐欺罪。因 44 此，如其財產處分行為，係交付一定之物者，應成立竊盜罪」。此論點係認為自動設備乃是機器而非人，不可能因詐欺行為而陷於錯誤，因錯誤而有交付行為。另一理由為，「所謂電腦詐欺除了是沒有一個人做為現實上被欺騙的對象，(因此無法構成傳統的詐欺罪)以外，其他詐欺罪的基本性質應該都還必須要具備，才能說是類似詐欺。在如此的理解下，使用偷來或侵占來的提款卡，和使用偷來的銀行存摺是相同的一個問題。從而就此亦無所謂錯誤可言，行為人也不構成詐欺罪，雖然如此，在使用自動櫃員機處理客戶提款的情形，道理也是一樣。而且自動櫃員機所有人更不可能有所謂重大過失，從而也更不會在乎使用卡片的人是否真正的權利人，因此並無所謂錯誤，行為人也無所謂類似詐欺，不能適用本條的刑罰規定。故雖然本條立法是放在詐欺罪章，不過解釋上，必然還是屬於竊盜罪的特別規定，而且 45 是特別的減輕規定」。二、主詐欺罪說主詐欺罪說者，學界理由如下：第一：認為「自動櫃員機乃人的意思或手足之延伸，對其所為之不正使用，已經影響到該機器所 46 有人之意思活動」，即認為自動付款設備，性質上屬於其所有人或持有人之代理人，具有所有人、或持有人手足延伸之作用。因此，以不正之方法從自動付款設備取得他人之物或利益之行為，使自動付款設備陷於錯誤，無異使其所有人或持有人陷於錯誤，自應成立 47 詐欺罪。第二：由比較法的觀點，外國立法例對於此類犯罪，多規 43. 參閱甘添貴，體系刑法各論第二卷，2004 年 4 月，初版，頁 271 及冒用簽帳卡、提款卡之刑事責任，軍法專刊，第 38 卷第 4 期，頁 8；黃榮堅，刑罰的極限，初版第二刷，頁 319；張麗卿，新刑法探索，初版，2008 年 9 月，三版第一刷，頁 356-357；林東茂，刑法綜覽，93 年 9 月，頁 2-101。 44 參閱甘添貴，體系刑法各論第二卷，2004 年 4 月，初版，頁 271。 45 參閱黃榮堅，刑罰的極限，初版第二刷，頁 319。 46. 參閱沈銀和，詐術之意義與範圍(下)，司法周刊，第 266 期第 25 版，75 年 6 月 4 日。. 47. 轉引注自，陳松檀，前揭文，註二。 19.

(29) 定為詐欺罪，我國刑法第 339 條之 2 亦參考之而於詐欺罪章增設之。第三理由為：「不法使用自動設備之犯罪責任須視機械所提供之服務性質而定，有些機械係提供一定之財物，有些則是提供財產上之不法利益，若以不正當之方法使用自動設備而取得財物，可構成竊盜罪的話，則以不正當之方法使用自動設備而取得財產上之不 48 法利益，並不構成任何犯罪，因刑法並無處罰之規定」。故若以之為竊盜行為，則因我國刑法並無竊盜得利之規定，例如透過自動櫃員機所進行的轉帳，並不該當於竊盜罪之構成要件，故應成立詐欺取財或詐欺得利罪。另有少數學界提出第四種理由，認為「我刑法在立法上，已將此種以不正方法由自動付款設備取得他人之物或利益之行為定位為詐欺罪之一種犯罪類型。故本罪之罪質，不問學說之見解如何，在 49 現行法之適用上，應將其作為詐欺罪之一種犯罪型態處理」。. 三、小結 (一)兩說產生的問題綜觀以上二種見解，若依學界之多數說而言，大部分的學者支持行為人應成立竊盜罪而不成立詐欺罪，其主要之論點在於機器到底不是「人」，不可能因詐欺而陷於錯誤，對於此點論述，本文亦採贊同之見解，理由為：機器並非人，人具有感官、知覺、認識，而所謂錯誤係指，被害人的意識與實際上並不一致之情形，在此種前提下，機器並無所謂有無「錯誤」之問題，機器僅能遵從自動設備所預設之程式進行行為而已，故此立論基礎應屬可採。但若基於此單一論點則直接認為刑法第 339 條之 2 本質為竊盜，似乎有種非詐欺即是竊盜的反面推論流程，此種邏輯推理並非完全正確，仍具有可懷疑的空間，且採竊盜罪質之學界，對於刑法第 339 條之 2 是否該當於竊盜罪的構成要件，均未加以涵攝，僅以不等於詐欺即是竊盜之方式，作為理由，實有欠推論過程。採詐欺罪說者係認為，若不採詐欺而論以竊盜，則對於「以不正方法由自動付款設備獲得利益」無法論罪，因為竊盜罪並無處罰「獲得利益」之情形，惟本文認為此推論過程亦有瑕疵，乃因要成立上述推論的前提，必須先對於詐欺罪區分「取財」與「得利」採 48 49. 參閱甘添貴，冒用簽帳卡、提款卡之刑事責任，軍法專刊，第 38 卷第 4 期，頁 6。參閱甘添貴，刑法各論（上），2009 年 6 月，初版一刷，頁 332。 20.

(30) 50. 贊同見解，但目前學界已有論者認為，區分「取財」與「得利」係為贅述，並非必然之區分方式，既然基礎架構已動搖，則再以此做推論之理由，似乎稍欠薄弱。而另一理由「認為既已規定為詐欺罪章，則應認定本質為詐欺之見解」更是欠缺推論過程，本文認為，若因本條規定在詐欺罪章中，就認為本質為詐欺，根本是本末倒置的推理過程，甚至是毫無推理的過程，故該少數見解為本文所不採。而採詐欺罪質的可能唯一理由，是認為機器是手足的延伸，然此種解釋等於已脫離本質探討，係以既定的價值觀直接加諸於已存在的法條上，實際上並不具備任何推理流程，而是一種直接推定的方式。最後一種比較法上的解釋，是否合理詳如後述。. (二)本罪定性的實益本文認為，刑法第 339 條之 2，究應屬於竊盜罪質抑或是詐欺罪質，除了回歸兩罪的根本差異之外，更應思考區分是詐欺罪質抑或竊盜罪質有何意義存在？對現行法的適用有沒有區別，如果沒有區別，與其去討論定位成詐欺還是竊盜，更應去討論本罪最為人詬病的問題，即構成要件過於籠統。本文歸納出，目前學界上在討論對於利用自動付款設備所產生的犯罪型態，大抵有下列三種情形：第一：無權（偷來或別人委託保管）使用他人正確之卡片與密碼；第二：卡片合法持有人超出限額溢領；第三：使用偽造或變造之卡片與密碼。前二者均為正確的卡片與正確密碼，若採竊盜說者，則會認為既然持有合法的卡片與密碼，則絕對不會該當本罪(刑法第 339 條之 2)，然亦有反對見解認為，若採詐欺說則必須探討前二者的行為是否符合本罪的「不正方法」，此部分詳如後述；第三種情形係後者持假卡真密碼，目前實務與學界多數說對於此種情形並無爭議，均認為假卡屬於類似詐欺性質或者認為成立未經他人同意取他人財物，該當本罪，故從上述目前產生的犯罪型態可知，定位本條之性質仍有其意義，並非全然對於法條的適用毫無幫助。然亦有學界認為「按本罪之設既在解決長期以來自動設備適用詐欺罪或竊盜罪之齲齬問題，則增設本罪後，前開意見之爭即告一 51 段落，而直接適用本條之規定。」，此種說法應是傾向於不去認定本條的定位，而直接適用，然若加以定位可讓本罪的適用範圍更為 50. 參閱黃常仁，「困頓新法」－論刑法第三三九條之一、第三三九條之二與第三三九條之三，臺灣本土法學雜誌第 27 期，頁 2；林山田，刑法各論(上)，1999 年，增訂二版，頁 423。 51 參閱曾淑瑜，刑法分則問題研析(一)，2000 年，頁 255。 21.

(31) 釐清，仍不失去定位本罪之意義。. (三)本罪之定位 1.從詐欺罪構成要件去分析從前開詐欺罪構成要件的圖表可得出以下結論，詐欺罪的客觀構成要件可分為四個，即行為人行使詐術、被害人陷於錯誤、然後處分財產、財產損失。普通詐欺罪(第 339 條)與第 339 條之 2 的差別，就是在於第 339 條之 2 的行為人並非沒有行使詐術，而是機器根本無法陷於錯誤，導致行為人所為的犯罪行為，無法該當於「詐術」二字，由於機器本身的特性，只要依照特定指令，就會有反應或者不反應，無法對事實有想法跟認知，則不可能有錯誤的想法。此時縱然行為人以同樣的對人的詐術行為用來使用在機器身上，仍然無法使此一犯罪行為，該當於原本的普通詐欺罪。從上述分析，可得出一個結論，刑法第 339 條之 2 與詐欺罪的根本差別在於「機器不能陷於錯誤」，並非行為人有沒有行使詐術，因為不論行為人有沒有行使詐術，機器都不會陷於錯誤而無法該當傳統的詐欺罪構成要件。所以如果把本罪定位成詐欺罪質，則要解決的問題就是「陷於錯誤」此一構成要件。要解決「陷於錯誤」的問題，本文認為可從兩個出發點去探討。第一，認為機器(本罪的自動付款設備)本身就是人類手足的延伸，蓋機器雖然不會陷於錯誤，但機器所預定的程式，卻是人類所一手設計的，經過人類大腦思考過後所設計的程式，所以騙過機器等同於騙過人類的大腦。第二，認為本罪就是非典型的詐欺罪，因為欠缺典型詐欺罪的構成要件其中一個，無法直接以典型的詐欺罪相繩(第 339 條)，故設立新法用擬制方式，直接把本罪定位成類似詐欺的電腦犯罪。. 2.從竊盜罪構成要件去分析從前開竊盜罪構成要件的圖表，可得出以下結論，竊盜罪客觀構成要件可分為兩個：竊取(未經他人同意取走他人財物)他人動產、破壞他人持有然後建立自己持有。而普通竊盜罪與第 339 條之 2 的差別在於，到底行為人利用自動付款設備取走財物或財產上不法利益，有沒有該當竊盜罪的「未經他人同意取走他人財物」，到底有無經過他人同意，即被害人有無交付意思。而有無交付意思可從 22.

(32) 兩方面去觀察，第一：銀行利益的觀點來解釋自動櫃員機之交易條件；第二：以電腦觀察來認定交易條件。以下分別從這兩的角度來探討。. (1)銀行利益的觀點來解釋自動櫃員機之交易條件此觀點認為，假設行為人面對的對象不是自動櫃員機，而是屬於自然人的銀行或金融機構之承辦人員。當涉及銀行或金融機構在意之利益事項，必經由內部管控程序將此指示傳達給承辦人員，查辦人員處理相關事務時，在遵照指示下，對此事項必定會加以審查。一旦行為人在面對承辦人員時，應會在這些審查事項上對銀行或金融機構之承辦人員進行竊取。同理可知，他人在操作自動櫃員機時，由於銀行之事務已轉由自動櫃員機處理，因此，在相同事項上必須也要推論出存在一個向銀行主機電腦實施的「竊取」的行為，在此條件下才能認為行為人所實行的行為，符合竊盜罪本質。然如前面所論述，機器既然是由人為所操控，由人類來設定預定的程式，當銀行設定出一個程式，只要任何人持有「提款卡」跟「密碼」，就可以表彰為合法權利人，在如此設計的前提之下，似乎等同已得到銀行人員的同意，此時已無法符合竊盜罪本質中「未經他人同意」之構成要件了. (2)以電腦觀察來認定交易條件此觀點的基本立場是，當自動櫃員機取代銀行或金融機構之承辦人員進行業務時，銀行或金融機構是利用銀行之主機電腦之程式表示對機器的指示，由機器進行審查。由機器進行審查。由電腦所進行的審查程序內容，應可認定哪些事項是銀行或金融機構所在意。故整個行為過程無法被評價成「他人持有破壞」之竊取行為。蓋使用不法取得之真卡或偽卡可以啟動機器之程式運作，而在符合原來設定功能運作之條件下，完成財產移轉。因程式運作所導致之現金送出，可視為金融機構「同意」喪失對現金之持有。由於不存在持有之破壞，行為人並非竊取銀行之金錢。換言之，只要一切都是在符合機器預設功能下，現金就會被「交付」給卡片使用者。「交付」與「竊取」是相對立，如果是「交付」就不是「竊取」，此「交付」之性質不會因為卡片是由無權使用者使用而被認為不存在。 52 故德國聯邦最高法院亦因此否定竊盜罪的成立。 52. 轉引注自蔡蕙芳，電腦詐欺犯罪：第三講不正利用自動付款設備取財得利罪，月旦法學教室 23.

(33) 3.小結不論從普通詐欺罪的構成要件出發，或者普通竊盜罪的構成要件出發，刑法第 339 條之 2 均無法該當普通詐欺罪與竊盜罪的構成要件，不過這應該是必然的結論，若完全該當刑法原有的法條，則立法者當初無立法的需求，可以直接以原有存在的法條論處。所以學界之間在討論本罪的定性時，應該考慮到其實本罪不可能完全該當原有已存在法條的構成要件，所以在解釋上也不可能直接導引出本罪的定位，充其量只能說類似或者推定為詐欺或竊盜的本質而已。且從第 339 條之 2 條文觀之，其實根本無法從文義上去判斷其性質為何，此係因本條明定的構成要件過於空洞，頂多只能從法條規定方式是與詐欺罪相同的立法模式去判斷出立法者有意將本條定位成詐欺而非定位成竊盜，但通常立法者立法不一定從必然的邏輯面出發，而是參照比較法作規定，故本文認為仍須從本罪的構成要件出發，確定處罰範圍，再來定位或許更有其實益。故下章節擬從本罪之構成要件，逐一分析本罪的適用範圍。. ，49 期，頁 58，註 9。 24.