第五章 數位著作二手市場商業模式
第一節 二手軟體市場
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
第五章 數位著作二手市場商業模式
前一章談的爭議著作交易案例，多數仍存在實體媒介物，但筆者也提到實體 媒介物消失乃現代數位著作的發展趨勢。本論文從第五章開始，討論中心將移至 以「數位傳輸」存在的交易類型，一探實體媒介物完全消失後權利耗盡的運作方 式。本章以數位著作的二手市場營運為主題，挑選包含軟體、數位音樂和電子書 三種類型的交易平台，觀察純粹以電子檔案傳輸方式移轉著作會面臨哪些著作權 問題。
第一節 二手軟體市場 壹、 UsedSoft
一、 UsedSoft 的經營模式介紹
UsedSoft 是一家提供二手軟體授權(used licenses)交易平台的德國公司275。 使用 UsedSoft 的賣家須配合公證制度(Notarial Testimonial)，提供公證證書(notary certificate)保證販售的軟體授權係合法取得方可上架276，同時，賣家要承諾在該 軟體授權售出後，會完全移除所擁有的軟體複本。惟，此種公證制度並無法讓購 買者得知這個軟體授權的來源、授權條件等資訊。
二、 法律爭議
歐盟法院(European Court of Justice)於 2012 年七月三日完成對 UsedSoft 的經 營模式的判決277，判定甲骨文公司在透過第一次軟體授權交易獲利後，對該軟 體授權的權利已耗盡，因此不得對 Usedsoft 販售二手軟體授權的行為主張侵害。
這項判決不但牽涉到歐盟對權利耗盡的解讀與適用，並且對於軟體業長期以來以
「授權」取代「銷售」的交易行為帶來莫大衝擊，下文便就該案進行詳細的介紹。
(一) 案件事實
甲骨文公司推出一套名為「資訊銀行(databank)」的電腦軟體，該軟體百分
275 注意販售的客體是「授權」而非「軟體」。
276 Opinion of advocate general Case C-128, ¶ 20, 2012/04/24.
277 CJEU Case C-128/11, UsedSoft v. Oracle,〔2012〕E.C.R. I-0000.
107
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
之 85 的銷售都是由網路下載構成(甲骨文亦提供實體的 CD-ROM 及 DVD 版本)。
顧客直接從甲骨文官方網站下載該軟體，這部分軟體被稱為客戶端軟體 (client-server-software)，但下載後尚需向甲骨文取得授權金鑰後方能使用該軟 體278。這份授權契約允許客戶將該軟體永久地儲存在伺服器，並讓一定數量的 使用者得以下載該軟體；此外，透過維護合約(maintenance agreement)，顧客可至 官網下載軟體的更新版本與除錯軟體279。
圖 4 Oracle 運作模式圖 (本研究自行繪製)
甲骨文也提供團體授權組合，二十五份軟體使用權為一個團體授權，這代表 當一家公司須取得二十七份授權時，須向甲骨文取得兩單位的團體授權280。甲 骨文的軟體授權契約如下：
「 您付費取得的服務，係專為您企業內部使用目的，一項不具時間限制、非專 屬、且不可移轉的使用者授權，您可在本契約的規範基礎內﹐免費使用甲骨文公 司開發並提供您使用的服務281。」
本案原告 UsedSoft 公司提供軟體授權的交易平台，在 2005 年推出"Oracle Special Offer"，販售使用過的甲骨文軟體授權，其中包含如上述情況中未使用過 的軟體授權(原團體授權中未被使用的部分)；同時，UsedSoft 在網站上宣稱這些
278 Id. at ¶ 43.
279 Id. at ¶ 21.
280 Id. at ¶ 22.
281 原文：“With the payment for services you receive, exclusively for your internal business purposes, for an unlimited period a non-exclusive non-transferable user right free of charge for everything that Oracle develops and makes available to you on the basis of this agreement.” id. at ¶ 23.
108
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
二手授權所配搭的維護契約都仍然有效，且透過公正制度，說明原始取得授權者 係合法從 Oracle 處獲得授權282。甲骨文對 UsedSoft 此種販售二手軟體授權的行 為相當不滿，因而向德國法院提起訴訟。德國聯邦法院認為在甲骨文授權軟體與 顧客時，該契約已寫明此軟體的使用權「不可轉讓」，則將軟體交由 UsedSoft 販 售二手貨的行為已違反當初的契約，侵害歐盟電腦程式指令第 4(1)(a)條關於重製 權的規定283。
(二) 主要爭點
歐盟在電腦程式指令第四條第二項設有權利耗盡規定，其表示：「在獲得著 作權人同意的情況下，於歐洲共同體市場第一次銷售其軟體重製物後，其專有散 布權耗盡，但電腦原件或重製物之出租權不在此限284。」很清楚地，權利耗盡 之前提為散布行為，而構成散布的前提則為所有權的移轉。
因此，本案判斷的關鍵在於，究竟經由權利人許可，而由網路下載電腦軟體 是否引發電腦程式指令第 4(2)條的權利耗盡？答案若為肯定，則當甲骨文將軟體 授權給客戶時權利便已耗盡，自無法限制之後的轉售行為。又，甲骨文以契約方 式允許客戶從網站下載軟體重製件屬於電腦程式指令的第一次銷售行為(first sale …of a copy of a program)嗎？
(三) 法院見解
一般對「銷售」概念的理解為一方支付對價，另一方移轉所有權給他方，而 電腦程式指令第 4(2)條所謂權利耗盡行也應包含對電腦軟體重製物的所有權移 轉285。甲骨文主張允許客戶自官網下載軟體的行為稱不上銷售，因為任何人都 可無償從其網站取得該軟體，一直要等到客戶向甲骨文簽署授權契約，才能取得 一項沒有時間限制、且不可移轉的非專屬授權。甲骨文認為不論是從網站下載軟 體，或後續取得使用授權皆與所有權移轉無關，皆不屬於「銷售」行為，自無權
282 Id. at ¶¶ 24-25.
283 Id. at ¶ 28.
284 The first sale in the Community of a copy of a program by the rightholder or with his consent shall exhaust the distribution right within the Community of that copy, with the exception of the right to control further rental of the program or a copy thereof.
285 CJEU Case C-128/11, UsedSoft v. Oracle,〔2012〕E.C.R. I-0000, at ¶ 42.
109
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
利耗盡286。
歐盟法院對於甲骨文將「允許客戶自網站下載軟體」與「授權客戶使用軟體」
分拆成兩行為討論並不認同，指出「軟體下載」與「取得授權」應視為不可分割 的一行為(indivisible whole)，因為光是下載軟體卻不打算使用該軟體根本就沒有 討論的意義。甲骨文讓客戶下載軟體的目的就是讓客戶得以使用該軟體，並從中 獲得授予該使用權的對價，這種情況與給客戶含有電腦軟體的實體媒介物(如 CD-ROM 或 DVD)並無區別(權利人主張該實體媒介物中包含使用軟體的授權同 意也是一樣的情形，兩者必須被視為一個不可分割的整體)，不論是透過實體媒 介物或網路下載取得電腦軟體，若客戶與權利人達成協議，取得不受時間限制的 使用授權，這樣的行為便足以構成電腦軟體所有權的移轉。綜上，甲骨文讓客戶 從網路下載軟體，並向其取得授權的行為已構成電腦程式指令第 4(2)的銷售行 為，亦有權利耗盡原則的適用287。
如同歐盟法院佐審官(Advocate General)在意見書所提出的，對於電腦程式指 令第 4(2)條「銷售」行為必須採取廣義解釋，只要具有對價給付、授予他方不具 時間限制的電腦軟體使用權，就該視為銷售行為；即便權利人在契約中以「授權 (license)」取代「銷售(sale)」亦無法規避權利耗盡的適用288。
甲骨文抗辯電腦程式指令第 4(2)條關於權利耗盡僅適用於有體物，因此本案 讓客戶自行從網站下載軟體的方式沒有權利耗盡的問題；這裡，甲骨文援引資訊 社會指令前言(Recital)第 28 段、29 段為論理依據：資訊社會指令前言第 28 段言 明「本指令所規範之散布權，係保護已附著於實體物(incorporated in a tangible ) 之著作」289；而指令前言第 29 段則寫到「服務、線上服務(on-line service)不會引 發權利耗盡…與已經附著於有體媒介物的 CD-R 不同，每次透過網路傳輸著作物 (應指無體著作物)都應取得分別的授權」290。歐盟法院並不接受這項主張，首先
286 Id. at ¶ 43.
287 Id. at ¶¶ 44-48.
288 Id. at ¶ 49.
289 Copyright protection under this Directive includes the exclusive right to control distribution of the work incorporated in a tangible article.
290 The question of exhaustion does not arise in the case of services and on-line services in particular.
This also applies with regard to a material copy of a work or other subject-matter made by a user of such a service with the consent of the rightholder. Therefore, the same applies to rental and lending of the original and copies of works or other subject-matter which are services by nature. Unlike CD-ROM or CD-I, where the intellectual property is incorporated in a material medium, namely an item of goods,
110
‧
些已將程式安裝(incorporated into)於硬體者」，因此，無論該電腦程式的複製物是 以有體物或無體物方式呈現，都應適用電腦程式指令292。甲骨文主張依據其與客戶（first acquirer）簽訂的維護契約(maintenance agreement)已阻擋電腦程式指令第 4(2)條權利耗盡的發生，因為第一個客戶的電 4(2)條權利耗盡而得主張自己是同指令第 5(1)條的「合法取得者(lawful acquirer)」?
根據電腦程式指令第 5(1)條，程式的合法取得者為使用該程式，在契約未明確約 定的情況下，可為達成契約目的而不經權利人同意，從事重製或改作的行為，包 含除錯。根據前面所討論的，既然甲骨文對電腦軟體的權利已隨著銷售給客戶而
every on-line service is in fact an act which should be subject to authorisation where the copyright or related right so provides.
291 CJEU Case C-128/11, UsedSoft v. Oracle,〔2012〕E.C.R. I-0000, at ¶60.
292 Id. at ¶¶ 53-59.
293 …the maintenance agreement concluded by the first acquirer prevents in any event the exhaustion of the right provided for in Article 4(2) of Directive 2009/24, since the copy of the computer program which the first acquirer may transfer to a second acquirer no longer corresponds to the copy he downloaded but to a new copy of the program.
294 According to the order for reference, the used licences offered by UsedSoft are ‘current’, in that the sale of the copy of the program by Oracle to its customer was accompanied by the conclusion of a maintenance agreement for that copy.
295 CJEU Case C-128/11, UsedSoft v. Oracle,〔2012〕E.C.R. I-0000, at ¶¶ 64-66.
111
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
耗盡，只要原本甲骨文的客戶在轉售軟體時同時將原本下載的軟體移除，那麼甲 骨文無權再禁止客戶進行轉售行為(若未刪除原軟體則有侵害同指令第 4(1)(a)的 疑慮)296。
甲骨文聲稱公司難以知曉原客戶是否在轉售後確實將原軟體檔案移除，但即 便甲骨文是以 CD-ROM 或 DVD 的方式販售電腦軟體，仍然存在貨物一但出售 便難以追蹤控管的問題；為了解決這個問題，法律允許權利人以科技保護措施保 護自己的產品297。最後，歐盟法院認為能主張電腦程式指令第 4(2)條權利耗盡 的轉售買家亦屬於同指令第 5(1)的合法取得者，因此，這些轉售買家亦有權從甲 骨文的網站下載除錯與更新軟體298。
不過，本案並非所有見解皆對 UsedSoft 有利。歐盟法院認為，在原先取得 標的為團體授權之情況下，於後續轉讓授權時並不能將該團體授權拆開轉 售299，例如取得五十個授權的客戶不能僅將自己不用的二十五份授權轉讓予他 人，如欲轉讓就必須把所有已取得的授權（軟體）移除，才能在不侵權的情況下 將授權轉讓給後手。
由於這種將團體授權中未使用的部分正是 UsedSoft 平台上產品的大宗300， 故本判決仍將使 UsedSoft 大傷腦筋。有評論指出，一般公司購買軟體後不會立 即將該軟體安裝於公司每一台需要的電腦，往往要花上數個月才完成所有軟體安
由於這種將團體授權中未使用的部分正是 UsedSoft 平台上產品的大宗300， 故本判決仍將使 UsedSoft 大傷腦筋。有評論指出，一般公司購買軟體後不會立 即將該軟體安裝於公司每一台需要的電腦，往往要花上數個月才完成所有軟體安