論數位著作之權利耗盡 —從數位二手市場到雲端服務平台 - 政大學術集成

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(1)論數位著作之權利耗盡—從數位二手市場到雲端服務平台. 論數位著作之權利耗盡從數位二手市場到雲端服務平台. ——. Application of the copyright first-sale doctrine to digital works：from second-hand digital market to cloud service platform. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 指導教授：馮震宇博士研究生 : 陳奐君撰中華民國 103 年 1 月.

(2) 論數位著作之權利耗盡—從數位二手市場到雲端服務平台. 謝辭兩年半的研究所日子，受惠於人太多。謝謝馮老師從大四引領我進入智慧財產的領域，除了課業上的指導，還給我許多參與研究計畫的機會，一路從只會找資料或協助翻譯的簡單任務，到讓我參與整個研究報告的架構與撰寫。謝謝您容忍我的任性與不時的粗心，若沒有您一路耐心的指點迷津，以我天馬行空的研究方向與摸索方式，大概論文也難有完成的一日。謝謝劉孔中老師與李治安老師在百忙中擔任我的口試委員，提供許多彌足珍. 政治大運能在研究所時期修習兩位老師開設的課程，讓我有機會接觸競爭法、法律經濟立分析這兩個原先被我視為難度極高而有些恐懼的研究領域。貴的改善建議，幫助我找到自己論述的盲點外還提供進一步研究的方向。非常幸. ‧ 國. 學. 從強調嚴謹的法學院畢業進入智財所，其活潑的風氣與多元背景的同學拓展. ‧. 了我的視野，在一次次與不同人合作的小組報告中體會不同人的做事風格，面對各種宛如外星語的跨領域知識也有你們大力支援，兩年多來和智 100 的你們分享. y. Nat. sit. 生活與課業上的點點滴滴，讓我無比珍惜這段智財所與你們相伴的時光。特別感. al. er. io. 謝親愛的香香、雅彣和佳恩，那些一起煩惱、一起八卦、一起旅行、一起享受美. v. n. 食、一起趕論文與報告的甜蜜與痛苦，是研究所記憶中最無法忘懷的一塊。. Ch. engchi. i n U. 最後，當然要感謝我的家人，總是對我有無盡的信心與關懷，支持我做的各種決定，正因為知道你們在我身邊，我才有勇氣（傻膽）面對未來的挑戰!.

(3) 論數位著作之權利耗盡—從數位二手市場到雲端服務平台. 論數位著作之權利耗盡—從數位二手市場到雲端服務平台中文摘要傳統上著作物與著作權是兩個涇渭分明的概念，購買著作物不當然取得與之相關的著作權，反過來說，即便僅獲得有限的著作授權，亦不影響該著作物的所有權歸屬。為了將利益最大化，著作權人試圖透過契約架空權利耗盡，最常見的方式是透過定型化契約、以授權代替銷售，直接阻斷著作物所有權移轉的發生，但權利耗盡肩負著調和著作物所有權人與著作權人間權利衝突的任務，若允許著作權人以契約打破平衡，將使著作利用人陷入使用處處受制的窘境，亦有損文化推廣、知識傳承的著作權制度本旨。. 政治大. 隨著數位科技的發展，著作物逐漸走向無體化，在無體著作物與著作權本身. 立. 界線模糊的情況下，權利耗盡應如何適用遂成為一個複雜的問題。本論文以有體. ‧ 國. 學. 物變成無體物的著作物型態轉變做為切入點，討論著作數位化下的權利耗盡面對的挑戰，並對實務上常用的規避手段進行分析，進一步提出著作物授權和銷售契. ‧. 約的辨別標準，同時提出對電子定型化契約適法性的判斷方式。. sit. y. Nat. 近年發展蓬勃的著作訂閱服務，更是完全跳脫產品交易模式下存在的耗盡問. io. er. 題。本論文最後便以現存不同數位著作（音樂、電子書、軟體）的服務平台為中心，藉由其運作模式的介紹來分析當著作與雲端結合後，除了傳統存於著作上的. n. al. Ch. i n U. 使用限制外，還有哪些影響著作利用人的選擇因素。. engchi. v. 關鍵字：權利耗盡、授權條款、定型化契約、雲端服務、服務層級協議.

(4) 論數位著作之權利耗盡—從數位二手市場到雲端服務平台. Abstact In the traditional copyright world, “copyright” and “copy” are precisely different concepts. It’s quite easy to understand the idea that buying a copy, i.e. a book, doesn’t mean you own the copyright of the copy. Put it differently, though a book buyer only gets limited rights about the book, the buyer is still the book owner. To maximize the profit, copyright holders try hard to enhance their control over the copies, including banning consumers on reselling their own copies, and there are many ways to achieve this goal, such as DRM and contracts. The copyright exhaustion doctrine is a solution for balancing the conflict between the. 政治大 copy). Copyright law shall not allow copyright owners to get around the copyright 立. rights of intellectual (the copyright holder) and physical property (the owner of the. ‧ 國. 學. exhaustion doctrine by signing contracts.. However, the line between “copyright” and “copy” becomes vague because of digital. ‧. technologie, and how to apply copyright exhaustion doctrine to intangible copies is a complex issue. This dissertation discusses the challenges raised by the changing of. y. Nat. n. al. Ch. er. io. standard to distinguish “license” and “sale”.. sit. “copy” itself, evolving from tangible to intangible, and trying to propose a reasonable. i n U. v. In recent years, “copyright subscription service” model is a new trend in the field of. engchi. digital works, including music, ebooks and software markets. In copyright subscription service model, customer must pay a subscription fee to access to the product/service (copyrighted work) so copyright owners can control over all access to their works. In this situation, the copyright exhaustion doctrine plays no role because no ownership-transfer occurs in subscription service transaction. This dissertation introduces different copyright subscription services and tries to figure out what factors may influence users’ decision making in this emerging copyright subscription services.. Key Words：Copyright exhaustion doctrine, EULA, standard conteact, cloud service, Service Level Agreement, SLA.

(5) 論數位著作之權利耗盡—從數位二手市場到雲端服務平台. 目錄第一章. 緒論................................................................................................................ 7. 第一節研究動機與研究架構.............................................................................. 7 第二節研究方法與研究限制............................................................................ 10 第二章. 著作權權利耗盡理論發展.......................................................................... 11. 第一節權利耗盡理論的緣起............................................................................ 11 壹、. 權利耗盡的立法例簡述.................................................................. 11. 貳、. 權利耗盡背後的政策考量.............................................................. 12. 參、. 著作權利人排除權利耗盡發生的原因.......................................... 14. 政治大二、維護市場區隔與差別取價.......................................................... 15 立一、防堵使用者替代與使用者擴散.................................................. 14. 壹、. ‧ 國. 學. 第二節、權利耗盡在數位時代下面臨的挑戰.................................................. 16 實體著作物走向無體著作物對著作權利人帶來的挑戰.............. 16. ‧. 一、重製與散布容易.......................................................................... 16 二、電子檔案不因使用而耗損：一手市場和二手市場的模糊化.. 16. y. sit. er. 無體著作物搭配架空債之相對性的電子契約.............................. 17. io. 貳、. Nat. 三、著作權與著作物的模糊.............................................................. 16. al. 第三節小結........................................................................................................ 18. n. v i n Ch 第三章權利耗盡與契約之緊張關係...................................................................... 19 engchi U 第一節以契約排除權利耗盡之容許性............................................................ 19 壹、. 契約與著作權限制的關係.............................................................. 19 一、概說.............................................................................................. 19 二、台灣法院的態度.......................................................................... 21 三、大陸實務見解.............................................................................. 25 四、學說見解...................................................................................... 29. 貳、. 得否以契約排除權利耗盡.............................................................. 32. 參、. 定型化契約效力解釋...................................................................... 32 一、契約是否成立.............................................................................. 32 二、定型化契約運作的問題.............................................................. 35 1.

(6) 論數位著作之權利耗盡—從數位二手市場到雲端服務平台. 第二節、授權約款是否構成著作權權利濫用.................................................. 41 壹、. 著作權權利濫用概念簡介.............................................................. 42. 貳、. 美國與台灣的實務見解.................................................................. 43 一、美國判決：Apple v. Psystar 案 .................................................. 43 二、台灣實務見解：預錄機軟體案.................................................. 48. 第四章銷售與授權之拉鋸........................................................................................ 52 第一節、銷售與授權認定：案例探討.............................................................. 52 壹、台灣案例.............................................................................................. 52 一、有體著作物之交易案型.............................................................. 53 二、無體著作物交易案型：微軟光碟轉售案.................................. 58. 政治大. 貳、美國案例.............................................................................................. 61. 立. 一、早期案例...................................................................................... 62. ‧ 國. 學. 二、F.B.T Productions et al. v. Aftermath Records et al. .................... 69 三、Vernor v. Autodesk, Inc.：軟體授權契約的三項標準 ............... 73. ‧. 四、MDY Industries, LLC v. Blizzard Entertainment, Inc.：採納 Vernor 的三項標準.......................................................................................... 77. y. Nat. sit. 五、UMG Recordings：控制力理論 ................................................. 81. er. io. 六、Apple, Inc. v. Psystar：採用 Vernor 的三項標準 ...................... 83. al. v i n Ch 八、小結.............................................................................................. 87 engchi U n. 七、Adobe 系列爭訟：採納 Vernor 三項標準判斷 ......................... 85. 第二節、現存數位著作之交易條款檢驗.......................................................... 95 壹、. 蘋果 iTunes Store 電子書與音樂商店的使用者條款 ................... 95. 貳、. Google Play 服務條款 ..................................................................... 97. 參、. 小結.................................................................................................. 99. 第三節小結...................................................................................................... 100 壹、. 契約具有絕對性............................................................................ 100 一、債權相對性之突破？................................................................ 100 二、數位交易模式帶來的挑戰........................................................ 101. 貳、. 產業慣例不足成為「銷售取代授權」的正當理由.................... 102. 參、. 銷售行為的認定關鍵在於能否保有著作物之永久占有............ 103 2.

(7) 論數位著作之權利耗盡—從數位二手市場到雲端服務平台. 一、為何仰賴對契約中使用限制條款的解讀不可採.................... 103 二、著作物可以成為授權活動的客體嗎？.................................... 103 三、如何看待「對著作物保持永久占有」標準............................ 106 第五章. 數位著作二手市場商業模式.................................................................... 107. 第一節. 二手軟體市場.................................................................................... 107. 壹、. UsedSoft ......................................................................................... 107 一、UsedSoft 的經營模式介紹 ........................................................ 107 二、法律爭議.................................................................................... 107 三、判決影響力：電腦程式外的數位著作得否主張權利耗盡？ 112. 貳、第二節. 二手軟體市場(二)：Disclic.......................................................... 114. 政治大. 二手音樂市場：ReDigi－兼論雲端儲存的角色 ............................ 115. 立. ReDigi 的經營模式介紹 ............................................................... 117. 貳、. 法律爭議........................................................................................ 119. ‧ 國. 學. 壹、. 一、ReDigi 是否侵害著作權人的重製權? ..................................... 119. ‧. 二、ReDigi 是否侵害著作權人的散布權? ..................................... 120 三、ReDigi 是否可主張合理使用或權利耗盡？ ........................... 122. y. Nat. sit. 四、ReDigi 應負的侵權責任類型 ................................................... 124. er. io. 五、案件評析.................................................................................... 126. al. n. v i n Ch 一、ReDigi 2.0 的運作模式 127 e n g............................................................. chi U. 參、. ReDigi 2.0 運作模式可能的適法性爭議 ..................................... 127. 二、侵害公開演出權的疑慮：公開傳輸的認定............................ 127 三、小結：ReDigi 2.0 仍面臨極高的法律風險 ............................. 134 第三節. 二手電子書市場：O’Reilly.com ...................................................... 135. 第四節. 小結：雲端結合數位著作帶來的衝擊............................................ 138. 第六章進入雲端世界的著作權規範：著作提供服務化...................................... 139 第一節. 三種雲端服務型態............................................................................ 140. 第二節. 數位著作上雲端帶來的的影響........................................................ 141. 第三節. 服務導向平台之規範契約................................................................ 143. 壹、新的服務品質規範模式：服務層級協定........................................ 143 貳、現存數位內容提供者的規範契約.................................................... 144 3.

(8) 論數位著作之權利耗盡—從數位二手市場到雲端服務平台. 一、電子書吃到飽模式：Oyster、Scribd、Pubu 飽讀 ................. 145 二、數位音樂聽到飽模式：KKBOX 與 Spotify............................ 149 三、軟體服務的提供型態................................................................ 151 第四節第七章. 小結.................................................................................................... 155. 結論與建議................................................................................................ 156. 參考文獻.................................................................................................................... 162. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 4. i n U. v.

(9) 論數位著作之權利耗盡—從數位二手市場到雲端服務平台. 圖目錄圖 1 論文研究架構示意圖........................................................................................... 9 圖 2 常用於數位著作之定型化契約概念圖............................................................. 41 圖 3 預錄機軟體案關係圖......................................................................................... 49 圖 4 台灣著作權權利耗盡案件常見關係圖............................................................. 53 圖 5 實體著作物走向無體著作物之挑戰............................................................... 105 圖 6 Oracle 運作模式圖 ........................................................................................... 108 圖 7ReDigi 運作模式示意圖 ................................................................................... 118 圖 8 Sire Records, Inc. v. John Doe 1 案件見解圖示 .............................................. 119 圖 9 ReDigi 運作各階段面臨的著作侵權挑戰 ...................................................... 121. 政治大. 圖 10 Aereo 運作模式說明 ...................................................................................... 129. 立. 圖 11 三種雲端服務型態 ......................................................................................... 140. ‧ 國. 學. 圖 12 SLA 架構內容 ................................................................................................ 144 圖 13 數位著作交易方式之遞嬗............................................................................ 158. ‧. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 5. i n U. v.

(10) 論數位著作之權利耗盡—從數位二手市場到雲端服務平台. 表目錄表 1 台灣著作權權利耗盡相關判決整理表............................................................ 54 表 2 美國法院判定銷售與授權案件整理表............................................................ 91 表 3 不同運作模式與公開傳輸侵害之關係.......................................................... 133 表 4 電子書吃到飽訂閱平台比較.......................................................................... 146 表 5 音樂吃到飽訂閱平台比較............................................................................... 150 表 6 CRM 雲端訂閱服務比較表............................................................................. 153 表 7 各地區法院對銷售與授權區辨態度比較...................................................... 157. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 6. i n U. v.

(11) 論數位著作之權利耗盡—從數位二手市場到雲端服務平台. 第一章. 緒論. 第一節研究動機與研究架構電子書、iTunes 在市場上取得的成功有目共睹，而軟體服務雲端化的現象也日益普遍，這些現象顯示著作數位化已成為不可抵擋的趨勢。而著作物數位化不但使重製和傳遞成本大幅降低，電子化也讓權利人有機會利用內嵌式契約（點選契約、瀏覽契約）控制著作接觸者的使用行為；若仔細閱讀安裝軟體前要求消費者同意的使用條款，或電子書、數位音樂銷售平台上的服務條款，就能發現著作權人針對轉售、租借、傳輸、修改、甚至是在何處使用、在哪些特定設備上使用，都設下重重限制。. 政治大. 理論上，一旦取得著作物所有權，除非侵害著作排他權，否則如何利用該著. 立. 作物應屬著作物所有權人之自由，這也是著作權權利耗盡最初的概念；但著作權. ‧ 國. 學. 人透過契約，將各式各樣的使用限制列為獲得授權的前提要件，擴張法定著作排他權範圍，進而達到架空法定著作權限制（如合理使用與權利耗盡）的目的。筆. ‧. 者不禁思考，是否一旦同意這些使用條款或服務契約，便只能依照著作權人單方制定的遊戲規則利用著作物，抑或存在某些無法透過契約改變的著作利用者權？. y. Nat. er. io. sit. 這便是本論文的發想起源。. 著作數位化帶來最大的改變就是實體著作物（著作媒介物）的消失，但無體. n. al. Ch. i n U. v. 著作物與著作權間界線相當模糊，偏偏能適用權利耗盡原則的主體僅有著作物，. engchi. 若著作物從交易中消失，權利耗盡原則自失所附麗。權利耗盡應如何適用於數位著作這個議題的有趣之處在於，為了防堵著作權侵害、斷絕二手市場出現，實務上已發展出許多防堵權利耗盡的手段，包括科技保護措施和內嵌於著作物的定型化契約，雖不至於明目張膽地標示「本交易排除權利耗盡之適用」，卻透過阻斷銷售發生來架空權利耗盡。當然，市場上也不乏挑戰上述著作授權契約的商業模式，這些商業平台開發出避免重製物產生的技術，試圖解決數位著作移轉時，必須面對的重製侵害問題，致力讓無體著作物與有體著作物的交易沒有兩樣，惟能否在法律上站得住腳仍頗受質疑。正是因為無論從理論上、實務運作上，都出現種種挑戰數位著作權利耗盡的攻防，筆者方選擇以此為題進行研究。本論文第一章緒論先談筆者採用的研究方法與主要資料來源，並透過研究限 7.

(12) 論數位著作之權利耗盡—從數位二手市場到雲端服務平台. 制將研究範圍限縮得更明確；第二章將著作權權利耗盡理論的起源與背後的政策思考作一扼要介紹，再點出數位著作對權利耗盡適用造成的衝擊。從第三章到第六章，本論文將依照數位著作交易型態的遞嬗為脈絡進行論述，從傳統的實體物銷售到無體物授權，最後脫離提供產品的思維，轉向單純給予著作利用機會的服務提供模式。第三章與第四章談著作權法與契約的關係，歸納著作物從實體物過渡為無體物階段產生的問題；此階段的交易客體雖仍為實體著作物，但其多可被電腦輕易重製並分享給他人，對著作權人構成極大的威脅，也因此著作權人試圖透過契約提高對著作物的控制。第三章分析得否以契約排除部分著作權法的權利限制，並. 治政的緣起與效力進行檢討。第四章主要涉及的法律問題為銷售與授權之區辨，此為大立規避著作物所有權移轉最常見的手段，交易一旦被認定為授權，就無需受到權利. 思考若答案為肯定，其界限又何在；同時，對數位著作中常見的定型化電子契約. ‧ 國. 學. 耗盡制度的限制。美國法院對此議題在 2010 的 Vernor 案後有了較統一的見解，但其過度偏重對著作權利人保護的解釋方式備受學界批評，本論文將針對 Vernor. ‧. 案與其後續影響進行詳細分析。. Nat. sit. y. 第五章至第六章跨入無體著作物的時代。第五章先談市場上實際存在的二手. er. io. 數位著作平台，觀察他們如何運用科技規避著作侵害的訴訟風險；第六章則檢討. al. 當著作物的提供方式從產品導向變為服務導向時，權利耗盡恐再無用武之地的尷. n. v i n Ch 尬現象，更進一步觀察當數位著作與雲端服務結合，將面對哪些商業與法律的新 engchi U 挑戰。最後，第七章為結論章，總結整個數位著作交易模式的改變與每次典範移轉遇到的關鍵問題，並提出未來研究方向的建議。. 8.

(13) 論數位著作之權利耗盡—從數位二手市場到雲端服務平台. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 圖 1 論文研究架構示意圖（本研究自行繪製）. ‧. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 9. i n U. v.

(14) 論數位著作之權利耗盡—從數位二手市場到雲端服務平台. 第二節研究方法與研究限制本論文透過蒐集國內外文獻與判決進行討論與分析，但為瞭解實務上著作權人如何控制著作使用，除了傳統法學方面的資料，也大量蒐集各廠商設計的使用契約和服務條款，藉此一探架空著作權權利耗盡的各種手段。國外文獻蒐集將以美國為主，但因近年歐盟與中國大陸皆發生相當具代表性之爭議案件，故仍對其進行分析與介紹，提供數位著作適用權利耗盡的另一個思考方向。由於筆者關注的焦點在數位著作之權利耗盡，從而，評述重心放在數位著作帶給著作權的衝擊，即從實體著作物走向無體著作物帶來的整個環境改變，因此，對於傳統上著作權應採納國際耗盡或國內耗盡等議題不另花篇幅討論。又，. 政治大. 數位著作的另個特徵在著作權人能藉由權利保護措施，限縮著作使用人的利用空. 立. 間，筆者意識到此議題的重要性，故在相關章節中會提及此點；惟，因權利保護. ‧ 國. 學. 措施涉及合理使用的架空，若進行完整分析將無可避免從技術面、經濟實證面與著作利用人的使用者權等面向切入檢討，宥於篇幅與能力的限制，筆者無法深入. ‧. 闡述，合先敘明。. sit. y. Nat. 傳統探討法律原則之適用，多會對各國立法例進行詳盡介紹，但本論文欲將. io. er. 精力放在實務如何操作這些規範上。尤其，在無體著作物重要性不斷提高的這十年，各國幾乎未因此修改權利耗盡之規範，而是讓法院利用法釋義學，將權利耗. n. al. Ch. i n U. v. 盡規範涵攝至各項無體著作物；對此，筆者認為就立法例詳加檢討，對思考數位. engchi. 環境下的權利耗盡運用貢獻不大，因而，本論文僅簡單將適用權利耗盡之幾個要件扼要點出，不另闢章節討論立法例。. 10.

(15) 論數位著作之權利耗盡—從數位二手市場到雲端服務平台. 第二章. 著作權權利耗盡理論發展. 第一節權利耗盡理論的緣起壹、權利耗盡的立法例簡述權利耗盡制度乃對著作散布權之限制，故在介紹權利耗盡前，應先對散布權有所認識。首先，散布與散布權在我國是兩個不同的概念，依照我國著作權法第 3 條第一項第 12 款規定，散布行為係指「不問有償或無償，將著作之原件或重製物提供公眾交易或流通」；而散布權定義在同法第 28 條之一提到「著作人除本法另有規定外，專有以移轉所有權之方式，散布其著作之權利」 1。需要說明的是，散布權本有廣狹義之概念，而台灣對散布權採用的是狹義的概念，即僅限於. 政治大. 移轉著作物所有權方式使之流通 2，而廣義的散布權可以包含諸如出租、互異、. 立. 借貸等方式將著作物提供交易或流通，美國著作權法對散布權即採廣義之定義 3。. ‧ 國. 學. 無論對散布權採取廣義或狹義的概念，權利耗盡原則適用的對象皆是針對「著作物」而非「著作權」本身，台灣著作權法在 59 條之一規定「在中華民國. ‧. 管轄區域內取得著作原件或其合法重製物所有權之人，得以移轉所有權之方式散. sit. y. Nat. 布之。」；而美國著作權法關於權利耗盡之規範，則規定在 109 條(a)款前半段：. io. er. 「依本法合法作成之特定重製物或錄音物之所有人，或其所授權之任何人，得在未經著作權人授權之情況下，販售或處分該重製物或錄音物 4」。綜上，有權得. n. al. Ch. i n U. v. 主張權利耗盡者，必須為合法著作物的所有權人 5，且也只能針對該特定著作物 1. engchi. 著作權法第 3 條第 1 項第 12 款規定之散布行為，指事實行為，其較散布權以移轉所有權方式為限更加廣泛。侵害散布權的處罰規定須依著作權法第 91 條之一處理，而以移轉散布權以外之行為散布著作物者，則須依照 87 條第一項第 6 款「視為侵害著作權」加以處理。 2 台灣之立法仿照 WCT 與 WPPT 之規範，而 WCT 與 WPPT 對散布權亦皆以移轉所有權為要件，採狹義的散布權定義。羅明通，著作權法 I，頁 600-601，第七版，2009 年。 3 同前註，頁 601。美國著作權法第 106 條第 3 項規定，著作人享有將著作物或錄音物以移轉所有權、租賃、出借等方式散布於公眾。法條原文：Subject to sections 107 through 122, the owner of copyright under this title has the exclusive rights to do and to authorize any of the following: (3) to distribute copies or phonorecords of the copyrighted work to the public by sale or other transfer of ownership, or by rental, lease, or lending;… 4 Notwithstanding the provisions of section 106 (3), the owner of a particular copy or phonorecord lawfully made under this title, or any person authorized by such owner, is entitled, without the authority of the copyright owner, to sell or otherwise dispose of the possession of that copy or phonorecord. 5 合法的著作物也可能涉及國際耗盡與國內耗盡的問題，2013 年 3 月 19 日美國最高法院針對 Kirtsaeng v. John Wiley & Sons 案（133 S. Ct. 1351, 2013）作出判決，認為著作權法第 109 條(a) 款適用上並無地理上的限制（says nothing about geography），因此，即便是美國境外製造的合法著作重製物亦可主張權利耗盡。惟，礙於篇幅，本論文對於著作權國際耗盡或國內耗盡的爭議不 11.

(16) 論數位著作之權利耗盡—從數位二手市場到雲端服務平台. 主張，據此，影響權利耗盡適用的關鍵就在於合法重製物、所有權移轉與針對該特定著作物主張這三點。值得思考的是，僅有實體著作物有權利耗盡的問題嗎？在 92 年七月著作權法修法時，立法者考量數位環境下重製不以「有形」之重複製作為限，而將有形限制刪除 6，此後，當著作以數位方式儲存時，包含上傳下載檔案、把數位資訊儲存於硬碟或光碟等，只要機器設備仍能感知著作內容，就會構成重製。一般權利人主張散布權侵害，多是碰到他人以侵害重製權方式產生非法著作物，再將著作物散布於市場，當重製不再以有形重製為限時，散布權的客體應否擴及無形之重製物？. 政治大布權之客體為實體世界中著作原作或著作重製物之有體物，而不包含有線、無線立. 對於這個問題，智慧財產法院刑事 99 年度刑智上易字第 80 號判決表示：「散. ‧ 國. 學. 廣播、網路廣播或傳輸之無體物。」判決使用廣播、傳輸等詞，應係針對原先就不曾附著於特定媒介之著作(如尚未錄音錄影之演講、表演)，無法主張權利耗. ‧. 盡，但台灣法院目前尚未碰到無體著作物主張權利耗盡的案件，還未有穩定的實務見解；而美國最近則在 ReDigi 案處理此議題，本論文擬在後續第五章進行檢. io. 貳、權利耗盡背後的政策考量. n. al. Ch. er. sit. y. Nat. 討。. i n U. v. 權利耗盡身為散布權的權利限制，其制度宗旨在平衡「著作物所有權人」與. engchi. 「著作權利人」間的關係（或稱著作權人與物權人之關係），因為著作權人需要透過著作物讓公眾接觸，並從中獲得創作報償，但交易相對人對於該著作「物」應享有所有權人得主張之權能，此時，若允許著作權人干涉交易相對人對著作物的使用，著作權人將與著作物所有人產生衝突 7。我國智慧財產法院在 99 年度刑智上易字第 80 號判決有精闢的論述：「散布多做說明。 6 92 年修法前對重製之定義為：「重製：指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法有形之重複製作。於劇本、音樂著作或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影；或依建築設計圖或建築模型建造建築物者，亦屬之。」 7 See Gregory Capobianco, Rethinking ReDigi: How a Characteristic-Based Test Advances the “Digital First Sale” Doctrine Debate, 35 CARDOZO L. REV. 391, 408 (2013)；相同見解，沈宗倫，著作物製造地與權利耗盡原則一以美國修正式的國際耗盡原則為借鏡檢視我國權利耗盡原則的修正方向，台北大學法學論叢，86 期，頁 245-246，2013 年 6 月。 12.

(17) 論數位著作之權利耗盡—從數位二手市場到雲端服務平台. 權與重製權為著作權人在實體世界掌控其著作重製物流通之重要權能，而基於公益之考量，則以第一次銷售理論就散布權予以限制，明確劃分『著作財產權人之散布權』與『著作原件或重製物所有人之所有權』之分界 8。……所謂第一次銷售理論（First Sales Doctrine），學理上又稱耗盡理論、用盡理論（Exhaustion Doctrine），係指著作權人一旦出售其著作物或移轉其所有權，即喪失對該著作物應否散布、如何散布之控制力，亦即著作權人對於著作原件及合法重製著作物之散布權，於首次出售或移轉其所有權予他人時，即已耗盡，則取得著作原件及合法重製著作物之人將之再次出售或移轉所有權，著作權人不得再對其主張散布權，是以取得著作原件及合法重製著作物之人就該合法重製著作物享有完全之自由處分權。」. 治政除了平衡著作人與著作物所有人間的關係外，權利耗盡還有其他社會功能，大立茲介紹於下。 ‧ 國. 學. 一、透過對著作近用權(access)的保障，達到文化保存與促進創新的目的. ‧. 權利耗盡是二手市場存在的前提要件，這表示消費者有機會以較低價格獲得著作物，同時，因為著作物所有人得完整行使對物之控制支配權，使得出租、出. y. Nat. sit. 借著作成為可能的商業模式，這代表著作利用人能以較低成本獲得利用著作之機. n. al. er. io. 會 9。另外，權利耗盡也保障市場對於孤兒著作或其他已不在市面上流通的孤本，. i n U. v. 不因無法獲得著作權人之許可而失去接觸與利用的可能 10。畢竟，著作權法賦予. Ch. engchi. 著作權保護，是在提供誘因並刺激創作，給予排他權保護是種「手段」而非目的；而無論是從經濟層面或技術層面切入 11，能讓公眾能更容易取得著作才是符合著作權法的終極目標，即「促進國家文化發展」。其實，權利耗盡除了能達到文化保存與促進公眾進用的目標外，對於刺激創新亦有所貢獻。權利耗盡帶來的創新可分成三種：其一為促進原創作者的創新，. 8. 相同見解，可參考高等法院 92 年度上易字第 1675 號刑事判決、智慧財產法院 97 年度刑智上易字第 43 號刑事判決、智慧財產法院 98 年度刑智上易字第 32 號刑事判決。 9 Aaron Perzanowski & Jason Schultz, Digital Exhaustion, 58 UCLA L. REV. 889,894 (2011). 10 See id. at 895. 11 有以 accessbility 與 availability 稱之。Jonathan C. Tobin, Licensing as a Means of Providing Affordability and Accessibility in Digital Markets: Alternatives to a Digital First Sale Doctrine, 93 J. PAT. & TRADEMARK OFF. SOC'Y 167 (2011), available at SSRN: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1899352 (last visited: 2013/12/2). 13.

(18) 論數位著作之權利耗盡—從數位二手市場到雲端服務平台. 作者為了創造與二手市場中原著作的差異性，可能進行改版；第二種是刺激二手市場提供者進行創新，即觸發新的商業模式或新科技應用的產生；第三種是著作使用者本身的創新，可能是發現新用途或為符合自身需求而做出修改，例如越野腳踏車騎士對腳踏車或騎士服進行改造 12。二、保護消費者隱私如果沒有權利耗盡原則，消費者轉售著作物前還需取得著作權人的同意，這表示著作權人能追蹤其作品在市場上的動向，並知曉每筆交易的參與者；對於涉及敏感性議題的著作物而言，此要求將使貨物流通面臨寒蟬效應 13。其實，儘管交易標的不具爭議性，但讓著作權人取得著作交易者資訊仍會破壞消費者對交易. 政治大。. 匿名性的期待，這在目的為市場競爭而需取得著作物的情境中尤其明顯，諸如為. 立. 了進行還原工程、市場調查等 14. ‧ 國. 學. 三、促進市場效率並降低交易成本. 若每個著作物上都存在不同的使用限制與交易條件，消費者需耗費成本進行. ‧. 了解與選擇 15。基於貨暢其流的概念，讓著作權人在獲得足夠的報償後，不得再. io. 參、著作權利人排除權利耗盡發生的原因 a. y. sit. 下，無法主張對著作物享有完整的占有和使用權能。. er. Nat. 干涉該著作物在市場的後續流通，該著作物的後手也不會在未參與磋商的情況. n. iv l C n hengchi U 一、防堵使用者替代（User Substitution）與使用者擴散（User Proliferation）. 16. 使用者替代是指有權利用著作物者在將使用權移轉給他人時，同時放棄自己對該著作物之使用權；而使用者擴散則指，有權利用著作物之人將使用權移轉給他人時，仍保留對該著作物的使用權。二者的主要差異在於，得利用著作物的總體人數是否增加 17。從著作權法中採納權利耗盡制度的角度切入，立法者對於使. 12. See Perzanowski & Schultz, supra note 9, at 897-899. See Perzanowski & Schultz, supra note 9, at 896. 14 Theodore Serra, Rebalanceing at resale: Redigi, Royalties, and the Digital secondary market, 93 B.U.L. REV. 1753, 1776 (2013). 15 See Perzanowski & Schultz, supra note 9, at 896-897. 16 Vivian F. Wang, Sale or License？ UMG v. Augusto, Vernor v. Autodesk, and the First Sale Doctrine, 19 TEX. INTELL. PROP. L. J. 1, 9-14 (2010). 17 See id. at 8-9. 14 13.

(19) 論數位著作之權利耗盡—從數位二手市場到雲端服務平台. 用者替代應採取正面的態度，透過市場交易活動讓更多人能接觸著作，以達成文化推廣和保留的目的。法律賦予著作權人散布權，就是讓著作權人能控制進入市場的著作物總量，假設每一份進入市場的著作物都是在著作權人同意下發生，則著作物後續如何在不同的利用人間移轉，著作權人不得再行干涉。當然，並非所有在市場上流通的著作物都是經過著作權人同意後才發生，杜絕盜版是個不可能的任務，對於這些非法流通的著作物，著作權法提供權利人許多抗衡手段：對於從事非法重製者可主張重製權侵害，對於非法散布者可主張散布權侵害。著作權法提供權利人各種對抗盜版的手段，就表示立法者瞭解「使用者擴散」是個確實存在的風險，但若因此阻止著作物在市場流通的可能性，無疑. 治政是「合法重製物」加上「著作物所有權移轉」。綜上，立法者對於「使用者擴散」大立已提供對抗的武器，而對於「使用者替代」抱持樂見其成的態度，著作權人以防是因噎廢食。立法者採取的折衷其實已經透過權利耗盡的適用限制表露出來，就. ‧ 國. 學. 堵使用者擴散與替代為由阻擋權利耗盡發生，從根本上違反權利耗盡制度設計的本旨 18。. ‧. 二、維護市場區隔與差別取價. y. Nat. sit. 著作權人透過不同服務組合，可以向不同的客群收取高低有別的價金，不但. n. al. er. io. 從願付價格較高的客群獲取較多的生產者剩餘，也可提高願付價格較低群體的購. i n U. v. 買意願 19。以軟體為例，針對類似的內容可以有所謂「家用版」、「企業版」、「教. Ch. engchi. 育版」等不同價位的產品，但其實無論是哪一種版本，都具有基本使用功能，有時候消費者未必需要那一點額外的加值功能，卻宥於身份無從選擇較低價的產品組合。例如，對於一般使用人而言，其實教育版的軟體就很夠用，但其無法選購教育版軟體。欲維持這種差別取價的模式，著作權人必須對交易對象有全面的選擇控制權，即確定只有鎖定客群能取得特殊版產品。但是，權利耗盡原則就是在阻斷著作權人對於著作物做全面控制，這表示在二手市場中會出現「教育版」、「企業版」 18. See id. at 8-14; See also, Stephen Zinda, Preserving the copyright balance: Why copyright misuse should invalidate software licenses desiged to prohibit resale and oust service market competition, 48 HOUS. L. REV. 1241, 1259-1263 (2012). 19 Erik Bauman, The Nexus Analysis：License Enforcement in the Wake of MDY v. Blizzard, 27 BERKERLEY TECH. L.J. 503, 508 (2012). 15.

(20) 論數位著作之權利耗盡—從數位二手市場到雲端服務平台. 等產品，而著作權人卻無力亦不可對交易對象一一篩選，打破著作權人鎖定客戶的能耐。且，因為基本功能類似，各種版本的產品在二手市場中的售價可能也相差無幾，原先的差別取價因而消失。. 第二節、權利耗盡在數位時代下面臨的挑戰壹、實體著作物走向無體著作物對著作權利人帶來的挑戰一、重製與散布容易數位時代下著作的重製與散布非常容易，也幾乎無須耗費成本，這對於著作權人構成很大的威脅，因為此象徵著作權侵害的發生可能性與影響力皆大幅上. 政治大科技限制手段除了造成著作利用人使用不便，而可能降低消費意願外，亦有許多立人試圖破解科技保護措施，著作權人對於盜版行為的監控愈顯困難。. 升。為因應此種現象，權利管理措施與科技保護措施開始被大量運用 20，但這些. ‧ 國. 學. 二、電子檔案不因使用而耗損：一手市場和二手市場的模糊化. ‧. 在傳統實體著作的世界中，二手著作物對於全新著作物的替代性不是很高，. y. Nat. 因為著作物會隨著使用產生耗損；但以無體物形式存在的數位著作卻不會因為使. io. sit. 用受到減損，二手著作物對全新著作物就產生完全替代效果，對於著作權人的市. n. al. er. 場顯造成極大的威脅 21。. 三、著作權與著作物的模糊. Ch. engchi. i n U. v. 著作權與著作物是兩個獨立的概念。傳統上著作權需透過實體媒介物表現出來，社會上的一般群眾才能就著作內容加以利用，例如作者透過書本讓讀者閱讀 (文學著作)，編曲家透過光碟使消費者聽到音樂(音樂著作)，而這些實體媒介物就是著作物。就立法例而言，台灣不以著作「附著」於有體物作為保護要件，諸如戲劇、舞蹈等表演本身，都可成為著作權保護客體 22；而雖然美國對著作權的 20. 權利管理措施是指以數位方式在著作內容上做相關權利的標示與授權條件的註記，而科技保護措施則談對於著作之控制行為，包含對著作之接觸、列印、儲存、重製、傳輸或修改等。章忠信，「權利管理電子資訊」及「反盜拷措施」與著作權之關係，著作權筆記網站， http://www.copyrightnote.org/crnote/bbs.php?board=3&act=read&id=1243 (最後瀏覽日期： 2013/12/2). 21 See Raymond T. Nimmer, Copyright first sale and the over-riding role of contract, 51 SANTA CLARA L. REV. 1311, 1345 (2011). 22 參羅明通，前揭註 2，頁 27-28。 16.

(21) 論數位著作之權利耗盡—從數位二手市場到雲端服務平台. 保護以「附著」(fixation)為要件，但隨著數位時代來臨，附著的定義已變得相當廣泛，例如電腦程式運作時，在 RAM 上因讀取而構成的暫時性重製就是「附著於實體媒介物」，進而有造成著作權侵害之可能。對於傳統的有體著作物，就如同絕大多數的有體物，只要被一個人占有使用，其他人就無法同時使用該特定標的，這是因為有體物本身存在著空間限制。但是，無體著作物在某種程度上與公共財很相似，也就是具有非排他性 (non-excludability)與非敵對性(non-rivalrousness)兩大特色，前者指財貨可讓多人共用且不影響物之效用，後者指一個人消費該財貨不減少他人對該物之消費；因為在不考量科技保護措施的情況下，消費者能輕易製作新的無體著作物並分享與. 政治大嚴格說來，無體著作物並非公共財，只是在重製成本(marginal cost of 立. 他人，手上同時保有對物之掌控與利用。. ‧ 國. 學. production)趨近於零的情況下，產生類似公共財的效果 23。相對於著作物，著作本身卻具備公共財的特質，因為書的內容絕對不會因為一個人的閱讀而減損，也. ‧. 不會影響他人吸收書本知識的效用。而數位著作的出現，讓著作物存在的型態從實體走向無體，也讓著作物從原本較類似於私有財的特質走向公共財，並與著作. Nat. sit. y. 本身產生混淆 24。. n. al. er. io. 貳、無體著作物搭配架空債之相對性的電子契約. Ch. i n U. v. 若在傳統的實體著作物上設置移轉限制或條件，諸如「學校專用版」、「促銷. engchi. 特惠版不得轉售」，都無法阻止消費者在購入著作物後轉售，這類型條款的運作基礎靠的是產業中的隱性規則(industry norms)而非著作權法 25，並無法律上的強制效力，頂多透過契約在出版商與零售商間約定，僅能賣給符合設定條件的消費者族群。數位著作常以無體物的電子檔案形式流通於市場，若著作權人能在每次. 23. Gregory Capobianco 以實體性(tangibility)出發，討論是否應有數位權利耗盡存在，提出傳統可適用權利耗盡的著作物具有可轉與性(alienation)、有體性(tangibility)、競爭性(rivalrousness)和排他性(excludability)四項特徵，再將數位著作套進此標準，認為藉由 DRM 措施與 forward-and delete 的技術，可賦予無實體的數位著作競爭性與排他性，而著作權人也不該剝奪自由轉讓數位著作的權利。See Capobianco, supra note 7, at 412-413. 24 學者沈宗倫同樣認為數位時代下「著作」與「著作物」邊界日漸模糊。沈宗倫，數位著作授權與合理傳輸---論權利耗盡原則的新時代意義，收錄於兩岸著作權重要爭議研討會論文集，頁 2，2013 年 7 月。 25 See Wang, supra note 16, at 10. 17.

(22) 論數位著作之權利耗盡—從數位二手市場到雲端服務平台. 使用前利用電子契約，要求使用人同意僅將著作物移轉給符合特定條件之人(或禁止再移轉)，就能成功地限制所有著作利用人的行為。. 第三節小結數位著作一方面因無體性與易於重製的特質，讓著作權侵害發生的可能性遽增；另方面數位科技賦予著作權人對著作握有更強的控制力，藉由內化於著作物之使用契約與科技保護措施，權利人除了能降低被他人侵權的可能性，還能更進一步削弱著作使用人的利用權能。權利耗盡，本是為了平衡著作物所有人與著作權人間可能存在的權利衝突，也是著作權法保障著作利用人權能的一個具體展現，但現今卻有越來越多著作權. 政治大. 人試圖以契約打破這項平衡，無論是直接禁止轉售或以授權為名規避耗盡之適. 立. 用，都讓消費者利用著作時感到處處掣肘。不過，從數位著作物的無體性切入，. ‧ 國. 學. 著作與著作物之混淆的確讓權利耗盡之適用面臨根本性的挑戰，在數位著作普及度越來越高的今日，確實存在重新檢驗權利耗盡制度之必要。從第三章開始，本. ‧. 論文將從限制權利耗盡發生的手段出發，檢視其運作方式與合理性。. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 18. i n U. v.

(23) 論數位著作之權利耗盡—從數位二手市場到雲端服務平台. 第三章. 權利耗盡與契約之緊張關係. 第一節以契約排除權利耗盡之容許性壹、. 契約與著作權限制的關係. 一、概說著作權係在促進文化與創新的思考下，由法律創設的特殊權利：透過賦予著作權人特定的排他權，提供創作的誘因。既然著作權的目標在使公眾能因知識積累而獲益，自應鼓勵公眾接觸、利用著作，但這似乎與「賦予權人排他權」有所扞格，因此，在公益（文化資產保護與延續）與私益（提供著作權人創作誘因）. 政治大權的限制分為三類，分別是時間的限制、事務的限制與強制授權的限制；其中，立事務的限制又包含不宜給予著作權保護的客體限制，與基於公益對著作權限制兩的相互取捨下，法律對著作財產權設下許多限制 26。蕭雄淋在氏著中將著作財產. ‧ 國. 學. 種類型 27。. ‧. 契約為現代消費社會中不可或缺的工具，在著作權領域亦然，無論是權利移轉或允許他人利用著作，都不免經過契約設定條件，在契約自由的大帽子下，著. y. Nat. sit. 作權人時常以契約排除著作權法中的權利限制。早期，廠商試圖利用授權契約賦. al. er. io. 予適用著作權法尚有爭議的客體（如軟體）類似著作權的保護（如禁止重製、散. v i n Ch 玩家裝外掛程式、要求消費者提供個人資訊、限制賠償責任範圍等等 engchi U n. 布）；後來，權利人開始透過授權契約保護商業利益，例如軟體遊戲開發商禁止. 26. 28. 。. 本論文探討重心放在著作財產權，著作人格權方面的限制(如得否約定著作權人、著作人格權得否移轉)則不在討論範圍。 27 蕭雄淋，著作權法論，頁 171-255，第五版，2007 年。作者在概說部分將著作權事務的限制分為四類，分別是依利用性質不宜為著作權所及、基於公益理由應對著作權加以限制、基於與其他權利所為之調整而加以限制，以及在無害於著作財產權人利益、且屬社會慣行者，亦得對該著作財產權加以限制。但在後續依法條逐一介紹時，並未將各法條依上述四種分類套用說明；從而，本論文將後三類歸納成「為公益考量加諸的限制」，與第一種對「著作權保護的客體限制」並列討論。當然，對於著作權限制的分類方法不一而足，另一種值得參考的見解乃將著作權要件限制分為「著作權要件之限制」與「著作權制度上之限制」，前者包含原創性、表達、標的範圍、權利範圍，後者則包括權利耗盡、著作權存續期間、強制授權制度、合理使用與法定限制。黃惠敏，當著作權授權契約遇上著作權限制---以著作權限制規定之性質為中心(上)，萬國法律，第 155 期，頁 87，2007 年 10 月。 28 Justin van Etten, Copyright Enforcement of Non-Copyright Terms MDY v. Blizzard and Krause v. Titleserv, 10 DUKE LAW & TECHNOLOGY REVIEW 1, 4¶¶14-15 (2011), available at http://scholarship.law.duke.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1221&context=dltr (last visited: 2013/11/8). 19.

(24) 論數位著作之權利耗盡—從數位二手市場到雲端服務平台. 本論文關注的重點，在前述「著作財產權事務的限制」得否以契約排除。這個問題並不簡單，因著作財產權限制背後反映多種政策思考，有些乃捍衛表意自由基本權（如思想與表達二分原則、戲謔仿作、意見評論）、有些是考量商業慣例和促進交易（如權利耗盡），也有為解決市場失靈（如允許私人重製）而存在者；更複雜的是，不同的公益思考在同一著作權限制內也可並存，例如權利耗盡除了隱含保護著作物在公開市場上可以自由流通外，亦在處理權利人難以對作品進行完全掌控的市場失靈問題 29。綜上，著作權限制背後的思考不一而足，其政策取捨的公益色彩強度也不同，自然，「著作財產權限制得否以契約排除」這個命題就難以得到統一的結論（One size fits all）。. 治政於特定考量，法律賦予的一種特權（privilege）；我國實務多將之定位為抗辨或阻大立卻違法事由，美國則以抗辯視之。既然本質上屬法律特別給予的豁免，論理需要特別釐清的是，合理使用本就是以「著作權侵害」成立為前提，只是基. 30. 31. ‧ 國. 學. 著作權人無法將之排除；例如，即便書上印刷著「版權所有，翻印必究」、「本書拒絕一切參考書之歸納統整」，使用者從事部分重製或歸納仍不構成著作權侵. ‧. 害，而僅有違約問題。. Nat. sit. y. 除了排除合理使用的問題外，得否以契約限制諸如使用區域、利用次數、出. al. er. io. 借或轉售等一般使用行為也有爭議。有學者認為，問題不在於公眾是否有權閱讀、轉售、利用著作物，因為這些權利本不屬於著作權人，立法者並未賦予著作. n. v i n Ch 權人對著作全面的控制權；換句話說，若對利用限制全面採取肯定見解，可能 engchi U 造成著作權人擴張著作權保護的實質範圍，將導致「促進社會文化保存」無法達 32. 成。面對以上問題，本論文接下來將討論著作權法與契約之間，是否存在優先適用關係，或者彼此分屬不同系統、各不相干，先從我國實務現況出發，再援引學理與外國判決進行比較。 29. Estelle Derclaye & Marcella Favale, The relationship between copyright and contract law: copyright and contract law: regulating user contracts: the state of the art and a research agenda, 18 J. INTELL. PROP. L. 65, 68-70 (2010). 30 例如智慧財產法院 98 年民著訴字第 8 號判決指稱：「合理使用僅屬著作權法上所賦予之一般法律利益，有阻卻違法事由之性質。」智慧財產法院 98 年民著訴字第 5 號判決提到：「合理使用之法律性質，有權利限制說、侵權阻卻說及使用者權利說。本判決認定合理使用僅屬著作權法上所賦予之一般法律利益，有阻卻違法事由之性質。」 31 李治安，著作權法中的灰姑娘：利用人地位之探討，台大法學論叢，41 卷第 3 期，頁 938， 2012 年 9 月。 32 Alexandra Sims, Copyright and Contract, 22 NZULR 469, 474 (2007). 20.

(25) 論數位著作之權利耗盡—從數位二手市場到雲端服務平台. 二、台灣法院的態度本論文試圖查詢以契約排除著作權使用的判決 33，發現可供分析案件極少，唯二則判決是臺中地方法院 101 年度訴字第 513 號刑事判決，與台北地方法院 93 年度小上字第 4 號民事判決 34，以下便分別介紹。（一）. 臺中地院刑事 101 年度訴字第 513 號判決：合理使用為強制規定. 沈秉錫於合法取得「100 年度初等、特考/法學大意-程怡老師」（內含正版 DVD 影音光碟 28 片、正版講義 2 本，下稱系爭著作物）後，至奇摩拍賣網站刊登出租系爭著作物的訊息，欲以 2100 元為對價，出租上開著作物予他人五天。系爭著作的專屬被授權人林德豪發現出租訊息後，認為沈秉錫構成著作權侵害，向台南地檢署提起告訴。. 立. 政治大. 林德豪指出，系爭光碟外盒上註記有「本光碟組成影片之全部內容，包括其. ‧ 國. 學. 聲音，僅供個人家中使用，任何未經授權之盜錄、翻拷、剪輯、改作、出租、互益、出借、公開播放皆嚴格禁止」文字，沈秉錫無權將光碟出租；更何況依照常. ‧. 理，五日無法將所有內容收看完畢，沈秉錫的交易條件實則在誘引交易相對人違. 以不起訴處分作結。. io. al. er. sit. y. Nat. 法重製光碟。惟，台南地檢署以符合權利耗盡為由，判定沈秉錫未侵害著作權，. v i n Ch 著作物所有權人的合理使用，對此，法院表示著作權法賦予著作人或著作權人有 engchi U n. 除權利耗盡的主張外，沈秉錫認為光碟外盒上設置的使用限制，無疑在限縮. 排除他人侵害之權利，乃為鼓勵著作人盡情發揮創造力，但為調和社會公共利. 益，促進國家文化發展，應允許在特定範圍讓公眾合理利用著作人之著作，使作者以外的第三人能站在前人的肩膀上，發揮更多想像力而更創作更多更好之作品。據此，著作權法第 44 條至 65 條之合理使用權，應屬不得以特約排除的強制規定。 33. 以著作權、合理使用、契約排除、契約限制、使用限制、第一次銷售理論等關鍵字交互搜尋。本論文僅搜尋到三篇相關判決。未列入的另一則判決是臺北地方法院 90 年度重訴字第 2289 號判決。不過，此案僅在當事人主張裡看到相關論述，被訴侵權人提出：「被告前曾使用原告著作並授權國壽於網站上轉載，依著作權法第 65 條第 2 項所列各款之判斷標準，係在合理範圍內之使用，原告負有容忍被告及國壽網站使用之義務，原不得主張其著作權遭受侵害。前述規定涉及資訊流通性之保障，應不得以契約排除，……即不得主張受有損害而請求被告依照協議書之約定給付違約金。」法院認定該案並無合理使用的適用，故未曾對是否能利用契約排除合理使用這個問題表態，殊為可惜。 21 34.

(26) 論數位著作之權利耗盡—從數位二手市場到雲端服務平台. （二）. 台北地院 93 年小上字第 4 號民事判決：防盜拷措施與合理使用. 1. 案件事實上訴人從唱片行購入一張設有防盜拷措施的 CD，該 CD 封面標示「本 CD 無法複製」，並在附隨之著作權授權契約設有「禁止消費者就該音樂著作為重製」條款；上訴人認為一般消費者購得同類的唱片都可於合理範圍內享有重製利益，而系爭唱片與相似產品皆在同一價格區間，卻受到此限制條款拘束，導致上訴人獲得較其他唱片較低的使用效益，已違反平等互惠原則。據上，上訴人主張依消費者保護法該契約限制無效，同時要求唱片公司交付一張不具防盜拷措施與重製限制的 CD。另，針對禁止重製部分，上訴人還認為：「著作權法第 65 條第一項. 政治大下主張其著作財產權，權衡本條之立法目的、精神與價值，應認係效力規定為妥，立規定，係以調和著作權人、使用者與公眾利益為目的，禁止著作權人於特定情形. ‧ 國. 屬無效。」. 學. 是違反此規定，依民法第 71 條規定即應屬無效，是兩造間之定型化契約條款應. ‧. 2. 法院見解. sit. y. Nat. (1) 提供附有較多限制的 CD 並未違反消費者保護法. al. er. io. 對於附有較多使用限制的 CD 是否違反平等互惠原則這個問題，法院的思考. v i n Ch 實情、交易時之客觀情狀及契約當事人於訂約時所表示之主觀價值認知等因素為 engchi U n. 邏輯是：「買賣契約之標的物及價金之交易價值是否相當，應本於一般社會交易. 綜合判斷，本案中並應考量音樂著作創作人於錄製該音樂著作時所耗費之精神、時間、勞力、費用，及唱片公司製作該音樂著作時所耗費之成本、運費、宣傳費用及其一般可合理期待之利潤等一切因素。……原告可透過其所有之數位影音播放器材（如電腦、ＣＤ隨身聽等）賞析上開音樂著作，進而獲得愉悅之心情及性情上之陶冶，並能舒緩原告可能產生之生活壓力，且該十二曲音樂著作之歌詞、曲調及曲風等皆為系爭音樂著作創作人精神創作之結晶，客觀上亦有不匪之價值，原告以 338 元之價格購得系爭音樂創作雷射唱片，應可確認系爭音樂著作雷射唱片與原告所給付之價金並無顯不相當之情形 35。」 35. 此段論述乃本案一審台灣台北地方法院簡易庭 92 年度北小字第 2558 號民事判決的見解，而本審法院認為邏輯推理正確，並無不妥。 22.

(27) 論數位著作之權利耗盡—從數位二手市場到雲端服務平台. (2) 消費者並無積極主張「合理使用之權利」在確認使用限制未違反消費者保護法後，法院接著解釋合理使用「並非權利，而是許可」，因此，合理使用制度並非授與消費者請求唱片公司提供科技上協助的權利 36；要言之，上訴人並無所謂「合理使用」之權利。對於合理使用的性質，本論文已在前文提過，合理使用本質為侵權抗辯，法院此處的說明正確。 (3) 防盜拷措施有存在之必要性與合理性判決還進一步認為，唱片公司「基於抑制市場盜版猖獗之風氣及保障唱片發行之合理利潤等目的，自得設置相關防盜拷裝置，防止一般買受人將系爭音樂著作複製至個人電腦之 CD-ROM 或 MP3 檔案資料等，是系爭禁止『消費者就該音. 政治大. 樂著作為複製』之條款及加設防盜拷裝置之行為未有違反著作權法第 65 條第一. 立. 項立法目的之情事」。惟，筆者認為此見解忽略防盜拷裝置基本上鎖死絕大部分. ‧ 國. 學. 對著作物的利用可能，妥適性有待商榷。 3. 案件評析. ‧. 本案碰觸著作物授權契約（或說使用限制契約更貼切）與合理使用的關係，. y. Nat. sit. 不過，對於「違反授權契約是否等同侵害著作權」這個問題仍未表達明確的意見。. al. er. io. 筆者尤其關注的是，針對著作權法未明確賦予著作排他權的行為，是否能以契約. v i n Ch 與著作權保護似為重合的概念；但契約擴張著作排他權範圍的容許性問題，尚沒 engchi U n. 擴張著作權法的保護範圍。本論文在電腦軟體相關的案件中發現，法院認為契約. 有答案 37，以下介紹兩個相關判決。. 臺灣高等法院 97 年度上易字第 1609 號刑事判決，處理電腦軟體相關的著作權侵害問題。涉訟產品為微軟與奧多比（Adobe）的單機版軟體，其販售時附上 36. 學者劉孔中認為，為維護著作權生態體系的平衡，著作權人也應該負擔一定的政策義務。氏著有關著作權法修法建議提到，技術保護措施的採行雖有其必要，但也同時對取得資訊、享受公領域資源的基本權造成限制，因此，採取技術保護措施者應協助合理使用的受益人能夠適當接觸其保護的內容，且此項義務應隨利用人利用行為價值之增加而擴張。劉孔中，著作權法宏觀修法之比較研究，智慧財產評論，第 11 卷第 2 期，頁 39，2013 年 12 月。 37 尤其下面介紹的這兩個判決，處理的爭議標的都是電腦軟體，但電腦軟體在使用上必然涉及重製行為，又重製行為屬於著作權法賦予權利人的排他權，故與筆者原本想討論「得否以契約限制非屬專屬排他權的使用行為」有不甚相符之處。雖然著作權是一種特殊的法定權利，原則上不可由權利人自行創設，但在契約自由的情況下，似仍有當事人協商空間，這也是為何本論文在這個章節探討著作權法與契約法關係的原因。 23.

(28) 論數位著作之權利耗盡—從數位二手市場到雲端服務平台. 的使用手冊規定「每一套軟體除供備份、存檔或另有約定外，僅能安裝於一部電腦主機，未得微軟公司之同意或授權，不得任意擅自重製」。但被告卻將同一套軟體安裝於多台電腦，遭到微軟和奧多比指控侵害重製權。法院在判決中認為：「每套單機版軟體只能安裝於一台電腦，不得安裝於多台電腦，否則即違反了軟體授權合約，而屬非法重製電腦軟體等情事，且此屬一般使用電腦的社會大眾所周知之事實。」誠然，由於涉訟標的為電腦軟體，該產業多以授權契約取代銷售契約，在利用授權條款限制使用者的利用行為，諸如授權地域、時間、登入人數等等，此與著作物移轉給消費者後又另行設計使用限制的情況不同 38。又因將軟體安裝於電. 治政法定著作排他權的範圍。惟觀察判決文字，法院以此類合約屬「一般使用電腦的大立社會大眾所周知之事實」肯定約款效力，未檢視使用約款是否公平合理，逕作出有利於著作權人的結論。. 學. ‧ 國. 腦必然涉及著作權重製，屬於著作權法原本賦予權利人的排他權，故看似未擴張. ‧. 上述判決站在產業慣例與契約自由的基礎上，肯認使用者約款的有效性，類似態度在最高法院 94 年度台上字第 5083 號刑事判決更加清楚。該案被告宣稱自. Nat. sit. y. 己向微軟購入十套相同的軟體，卻僅以一組授權金鑰將軟體安裝於十部電腦，但. al. er. io. 微軟在使用授權書敘明一套軟體除供備份或存檔外，僅能安裝一台電腦主機。法院最終認定被告並非以購得的正版軟體金鑰安裝於多台電腦，就構成著作權侵. n. v i n Ch 害，但其未處理倘若真如被告所述，是在購入十套正版光碟後（取得十個授權）， engchi U 卻僅以一套授權金鑰安裝於多台電腦，是否將因違背授權契約而構成著作權侵害 39。但判決指出：「上訴人若欲合法安裝使用告訴人之各式電腦軟體，自當遵守上開使用者授權合約書之規定，以進行安裝，若以違反『使用者授權合約書』 38. 不過對數位著作而言，以授權方式允許利用人使用卻是常態，著作權人以授權取代銷售的爭議也是本論文討論的重點，留待本論文第四章續行討論。 39 不按照授權契約講定之方式重製著作物，得否在取得重製的數量授權範圍內主張該未依約定方式重製之重製物是合法重製物？這個問題在智財法院 98 年刑智上易字第 79 號判決處理過。該案事實為群體公司授權大明影視社自行重製「霹靂神州」布袋戲光碟六十份，但需群體公司提供的專屬貼紙貼在授權重製物上。大明影視社重製光碟後，未依約將貼紙貼在重製物上，故警方查扣許多未貼有識別貼紙的光碟，但因扣案光碟少於六十片，故大明影視社主張這些重製物仍在授權範圍內完成，不構成對重製權的侵害。對於大明影視社的主張，法院認為未黏貼專屬標籤之重製物既未依授權內容製作，即非授權人與被授權人協議且意思表示合致之合法重製物，亦非權利人認知之授權範圍，不能僅因其數量尚未超過得授權重製之數量，即認為屬於合法授權之重製物，否則即係誤將數量作為合法授權之認定依據，忽略合法授權行為所必須符合之要件，且易使被授權人得便宜行事，閃爍其詞，混淆合法與非法之分界。 24.

(29) 論數位著作之權利耗盡—從數位二手市場到雲端服務平台. 之方式安裝，即屬違反著作權法。」看來，法院將違反授權契約與著作權侵害二事等同視之 40。三、大陸實務見解北京市第一中級人民法院於 2011 年判決的郭力訴微軟案 41，處理關於電腦軟體契約成立方式（包含拆封契約與點選契約的合法性）、以授權代替銷售的交易形式 42、以定型化條款限制消費者使用行為與減輕免除責任等問題，並經北京高院宣告確定；判決書內列出原被告對每一個條款所做的攻防，完整呈現消費者與軟體商彼此的利益考量，頗具參考價值，茲介紹於下 43。（一）. 案件事實. 政治大郭力在 2006 年從市場上購入一套 Windows XP 軟體，回家安裝時發現使用立該軟體必須同意《Microsoft 軟體使用者授權合約》（簡稱《授權合約》）和《Microsoft. ‧ 國. 學. 軟體使用者授權合約補充協定》（簡稱《補充協議》）；但郭力能在交易當下（商店內）看到的，僅有包裝上標註「除非按照 Microsoft OEM System Biulder 許可. ‧. 證之相關規定，附帶於必要的硬體，否則不得傳播此 OEM 軟體。本軟體服從於. y. sit. 40. Nat. 使用者授權合約（EULA）上所描述的條款和條件。使用者授權合約附在產品文. n. al. er. io. 經濟部智財局亦抱持相同見解，例如智財局於民國 101 年 10 月 24 日發布的電子郵件字第 1011024b 號就合法取得之電腦軟體得否轉售曾表明見解，基本上若是在國內合法取得電腦軟體之所有權者，即可自由轉售軟體，因此，關鍵仍在於「取得所有權」。在說明部分，智財局表示：「建議您先參閱該軟體上所載之授權契約內容，確認授權利用範圍（例如：授權契約有無載明限原始購買者始得使用該軟體，他人不得使用等）後，若授權範圍並無限制您上網拍賣（散布）該軟體，始得為之；否則可能因違反「使用者授權合約書」而涉有侵害著作財產權之問題。」與上述見解相類似者，還有民國 99 年 7 月 27 號電子郵件字第 990727b 號，智財局寫到：「來函所稱○○○○軟體的著作財產權人（軟體公司）禁止將該軟體轉讓或轉售，並要求使用者必須為原始購買者之情形，因僅屬該公司提供之說明資料，建議您仍應先行參閱該軟體光碟上所載之授權契約內容。……如授權合約已載明，限原始購買者始得使用該軟體，他人不得使用時……您使用該軟體公司授權予原購買者序號及保護鎖安裝使用該軟體之行為，屬違反『使用者授權合約書』，會因逾越授權範圍而涉有侵害重製權的問題。」 41 中華人民共和國北京市一中民初字第 14468 號判決。available at http://blog.sina.com.cn/s/blog_e12c8cce0101abb3.html (最後瀏覽日期：2013/10/18) 42 授權合約規定：「製造商、MS 或其供應商（包括 Microsoft Corporation）擁有『軟體』的所有權、著作權和其他智慧財產權。『軟體』只授予使用許可，而非出售。」微軟解釋這裏所謂保留所有權，乃針對軟體的著作權本身，與權利耗盡針對「著作物」上散布權的耗盡並不相同。不過，法院援引《電腦軟體保護條例》第十八條第一款規定「許可他人行使軟體著作權的，應當訂立許可使用合同。」，論述使用他人電腦軟體，本應得到軟體著作權人的書面許可，若搭配微軟權合約中關於備份副本(授權合約 1.6 條)部分觀察，可發現微軟亦禁止消費者將載有軟體內容的光碟片出借、出租、租賃或以其他方式轉讓，形同排除權利耗盡原則的適用。 43 下文聚焦於以契約限制一般使用行為的適法性，至於微軟對商品瑕疵責任、擔保之減輕與免除則不納入討論。 25. Ch. engchi. i n U. v.

(30) 論數位著作之權利耗盡—從數位二手市場到雲端服務平台. 檔或『連線』包含在軟體中。使用本軟體，表明您已經閱讀並接受了 EULA 中的相應條款」。其他詳細的使用者授權合約需待安裝時，以點選契約呈現，且唯有勾選接受授權合約，才能完成安裝程序。郭力閱讀協定後，認為合約中有 28 個條款顯不利於消費者，但郭力仍選擇接受合約內容。惟，郭力於 2007 年向河南省鄭州高新技術產業開發區人民法院提起侵權訴訟，認為微軟在《授權合約》和《補充協議》含有大量限制性使用條件，卻未於生產、出售該軟體時，在產品包裝上明示予消費者，亦未以其他合理形式告知消費者上開使用限制資訊，應構成民事欺詐。郭力進一步指出，授權合約規定：「一旦安裝、複製、或使用『軟體』，即表示同意本協議之條款」，形同. 治政可用，消費者根本沒有選擇。除了表達對簽訂合約與協議的方式不滿外，郭力也大立主張對於授權合約與補充協議中的 28 項不公平條款無效。強迫消費者簽訂協議，因為微軟具有市場壟斷地位，不接受該協議將導致無軟體. ‧ 國. 學. （二）. 法律爭議. ‧. 1. 契約成立方式是否合理公平：法院肯定拆封契約與點選契約的適法性. sit. y. Nat. 微軟強調拆封契約與點選契約為軟體產業的商業慣例，再者，使用者在軟體. io. er. 安裝過程中有充裕的時間詳細閱讀每個條款，郭力既未選擇拒絕安裝並行使退貨權 44，雙方就授權合約自屬達成合意。對此，法院以降低締約成本、提高交易效. n. al. Ch. i n U. v. 率為由，認為無法要求軟體著作權人逐一與消費者磋商授權條款 45。. engchi. 況且，若將所有契約條款都置於軟體外包裝，反而讓使用者難以獲得諸如軟體運行環境需求這類真正對使用者有用的資訊。因此，法院認為在安裝軟體時顯示許可使用契約的詳細內容，並允許無法接受使用限制的客戶退貨，這種做法並. 44. 《授權合約》重要須知：若您不同意本《協議》的條款，則不得使用或複製「軟體」，而應該立即與「製造商」取得聯繫，瞭解如何退還未使用的產品並按照「製造商」退貨政策獲得退款。 45 判決原文：「《電腦軟體保護條例》第十八條第一款規定，許可他人行使軟體著作權的，應當訂立許可使用合同。由此可以看出，使用他人電腦軟體，必須得到軟體著作權人的書面許可。實踐中，電腦軟體往往具有眾多使用者，如軟體著作權人與每個使用者就許可使用合同的條款逐一進行磋商，勢必增加締約成本，而增加的締約成本最終又將轉嫁於用戶，導致軟體最終使用者的利益受到損害。因此，為減少締約成本、提高交易效率，有必要允許軟體著作權人在與使用者簽訂許可使用合同時採用格式條款。也就是說，軟體著作權人可預先擬定軟體著作權許可使用合同條款，無需與用戶逐一協商。本案中，被告微軟公司在與原告訂立電腦軟體著作權許可使用合同時採用格式合同形式並無不當。」 26.